萨托利：论宪法的性质

    节译自：Giovanni Sartori, Comparative Constitutional Engineering：An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes(2ndedition), New York University Press, 1997. Chapter13" Constitutional Engineering"。翻译：姜峰 法学博士
    在我看来，把“立宪主义”追溯到古希腊和罗马是徒劳无益的，我们所说的宪法在古希腊叫“政体”（也有译为“共和国”的），拉丁文中的宪法跟我们所说的没有关系。直到17世纪中叶克伦威尔执政，也就是我们所说的英国立宪时期，才出现了宪法概念。然而那个时期的宪法文件，名字多叫盟约、契约、协议或基本法，从没叫过“宪法”。宪法这个词，以及与之相关的“立宪主义”，那时还是个十八世纪的印记，而我们所理解的那个意思，到了美国制宪时期才被广为接受。
    现代最早的那些成文宪法，像弗吉尼亚宪法、马里兰宪法和宾夕法尼亚宪法，均制定于1776年。它们都包含一个“权利法案”，但宪法的主体部分是有关政府的“设计”或者“架构”。1787年费城召开的制宪会议，建立的只是一个政府框架，仅涉及宪法的主体内容。在费城会议上，麦迪逊和汉密尔顿都反对宪法加入权利法案，他们的理由是，权利并非受宣言而是受立宪政府的结构来保障。因此，到了两年后的第一届国会，才提出了一个权利法案，而且到了1791年，它才以修正案形式被加入联邦宪法。
    一部没有权利法案的宪法是不完整的吗？我同意麦迪逊和汉密尔顿的看法，权利宣言并不是宪法的必要组成部分。不过，只要宪法的主要部分未被忽视，增加些新内容倒无伤大雅，而且在几部法国人权和公民权利宣言的鼓动之下，权利法案确实已经成为十九和二十世纪宪法的重要组成部分。尽管如此，早期的权利宣言不过是对立宪主义的“保护性设计”的补充和强调，它们的意思主要是“你不得如何”，也就是说，有些事情是政府所不能做的。正像在这个世纪中，诸多的权利法案不断扩张，把“优待性权利（affirmative rights）”、社会和物质性权利如受教育权、工作权、健康权等也包括在内一样，他们的性质和角色有了一个全新的变化。在今天，“权利”的重要性前所未有，但让人生疑的是，它们向物质待遇的转向是否超出了宪法的范围。
    我的看法是：一部没有权利法案的宪法仍然是宪法，而不把政府结构作为中心问题的宪法则不是宪法。毋庸置疑，宪法是关于“自由政府”的设计和框架的法。出于语言的习惯，我们把所有的国家形式都称作宪法。但要寻根问底，从其应当如何的角度来看，宪法仅指这样一种国家形式，即我们之所以是自由的，乃是因为我们受法律而不是受他人统治。
    这也是卢梭的看法。罗伯特·菲尔默，查理一世时期的一个保王派，在1648年时还坚持认为“所有制定法律的权力一定是不受限制的，因为根据一部法律去制定另一部法律的说法是自相矛盾的。”好吧，立宪主义恰恰代表着否定这种所谓的自相矛盾。麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇精辟地总结了这个问题：“在构建一个人统治人的政府时，巨大的困难在于：你必须先让政府能控制住被统治者，接下来，还必须能让它控制住自身。”所以，宪法首先是一种限制、约束政治权力的统治工具。我一直坚持这一终极目的，这是立宪主义的中心意图，因为现代的宪法制定者对宪法何以成为宪法实在是知之甚少。
    现今世界有170多部成文宪法，一半以上是1974年以后制定的。无论这些宪法是新制定的，还是对原先宪法的修订，它们无一例外都趋向于冗长臃肿。大多数的宪法教材告诉我们，1787-1791年的美国宪法不过十五到二十页，共七条二十一款，另有最初的十条修正案。19世纪欧洲制定的那些宪法，多多少少都要更长一些，但还不算过分。
    宪法篇幅膨胀始于二战之后，1947年的日本宪法有先前的明治宪法两倍那么长，尽管如此，它相较现在的宪法仍不失简洁合理，包括一个前言、正文十一章，共一百零三条。宪法篇幅的暴增始于1950年的印度宪法，竟有三百九十五条，还有一些令人目眩的列表。但是，1988年的巴西宪法再次刷新了长度纪录，它有一大本电话簿那么厚，不但包含二百四十五条刚性条款，还有二百余处过渡性规定；这部宪法不但包括琐细的规则，还包括诸多令人窒息的细则和难以兑现的承诺。秘鲁宪法同样让人目瞪口呆，其1979年宪法有三百零七条，其中很多条又包含冗长的次级条款。
    我的意思并不是宪法越长就越糟。一直以来我的看法是，宪法无需把那些应该交由日常立法过程处理的事项写进去。宪法越是无所不管、承诺一切，越会事与愿违，贻害无穷。尽管如此，在这本书中我主要关注立宪主义的主要部分，特别是有效的政体“架构”问题，这建立在我的两个判断之上，一是大多数晚近宪法都成了统治的帮凶，另一个是这个问题是大多数宪法应着力改善的地方。
    宪法误入歧途，也是因为宪法和宪政理论已经迷失方向。在过去的十多年里我们总听说，宪法已经无足轻重，我们引以为豪的自由社会是社会多元化的结果，而不是因为有宪法机制。这是一种行为论的荒谬之见。但是幸好，行为主义者现在正“重新发现国家”，他们承认国家是有一个组织基础的，也承认那种把结构特别是宪法结构仅仅当作“角色模式”的看法并不足取。但是，其他的荒唐看法从未绝迹，甚至正大行其道，特别是那种把宪法视为探寻正义的工具的看法。
    乔·埃尔斯特就是这样看的，他认为“重大宪法变革的结果不可能准确预期，甚至给出个概率都很难”，因此宪法变革只能依据正义观念而不是后果论辩得到证明。对此我完全反对。首先，如果一个人坚持非后果论的视角，他就必须将这一视角贯彻到底。如果制度性结构的运行结果无法预测，那么同样甚至更严重的含混，也会发生于让司法主宰变革的情形。再者，依照埃尔特的看法，基于正义和“平等主张”就可以采取行动贯彻宪法的意图，那么非后果论就无法基于他自己的假设来证明他们寻找天堂的路不是通向地狱的。因此，一个初步的推论是，非后果论者没有资格寻求或者提议任何事情。如果断定无法预测未来，那么它暗示的实践后果就是无力进行变革。
    上面所说的，是讨论的前提。但是，埃尔斯特反对宪法可预期性的衡量标准到底是什么呢？他的看法建立在两个前提之上，亦即，一方面我们无法预期重大宪法变革的全局和长远的后果；另一方面零星的社会建构对于弥补理论缺陷收效甚微。或许如此吧。但是这一推理与宪法何为以及应当何为有任何关系吗？我认为没有。
    下面我要从抽象理论转到具体的宪法条款，1958年法国宪法第40条可以作为例子。该条规定：“国会议员提出的议案和修正案，若其生效即减少岁入或者增加财政负担，则不得被提交审议。”这一简洁（但很重要）的条款的预期目的，是防止议会财政破产；这个预期被证明是完全正确的。毋庸置疑，根据那一条国家仍然可以支出、课税和举债；但该条款要求政府不能再参与追责行动，把财政煽动归咎于议会。现在我们可以肯定，从宪法自身来看，是政府而且只有政府为公债负责，这就是该条的意图。这样，我们在事前就有了一个对后果的预期，这种可预测性，显然与埃尔斯特所说的“全局的和长远的稳态效果”没有关系。
    图片
    择要而论，我在全书一直在预测不同选举制度的效果，并大量使用了“条件分析”，也就是在何种条件下很可能引发（或不引发）所意图的后果。正是这种条件分析可以用来指示宪法改革，包括那些重大的宪法改革。对于埃尔斯特来说，这些都是不太可能或者愚蠢的冒险。但是我认为，情况完全不是这样的，埃尔斯特对制度的后果论和可预期性的反对，完全是夸大其词和荒谬的。在他的整个论辩中，形式与内容，程序和实体都混为一谈了。
    宪法是通往目标的路径。宪法不会说，埃尔斯特论的信奉者，如城邦的子民，能够一呼百应团结一致到达神圣的正义之城（Justopolis），宪法的意思仅仅是，如果埃尔斯特想去正义之城，就必须“顺着这条路走”，他得先通过自由选举获得大多数人对他事业的支持开始。先设想一下，埃尔斯特通过了所有的他不能绕过的宪法路径、约束、障碍。再设想一下，若他的努力无法使他到达正义之城，那是宪法的可预期性根本就不存在吗？当让不是，那只是埃尔斯特的预期错误导致的政策性失败而已。
    严肃地说，宪法是承载和规范国家决策过程的“架构”。宪法决定规范是如何产生的；它们不会而且不应当决定规则将导致何种后果。也就是说，宪法程序首要的意图是确保权力的行使受到控制。因此，宪法是而且必须是内容中立的。一部自行规定政策特别是政策的具体内容的宪法，意味着僭越民意，蔑视国会、政府等宪法所信赖的政策制定机关。
    因此，我们必须提防“雄心勃勃的宪法”。我们曾经见识过指标经济（苏联模式的中央计划经济），它的灾难性后果让人记忆犹新，而当下大行其道的“指标宪法”同样贻害无穷。雄心勃勃的宪法终将误入歧途，功能超载，导致宪法运转失灵。如果宪法的制定者们不能抵制炫耀他们高尚意图的诱惑，那就把他们限定在申明意图和权利的纲领性前言内容中就行了。但是在那之后，宪法起草者就应去竭力做好他们理应做好之事，也就是构建一个能够满足治理需要的统治架构。
    可以对本书做个总结了，而且把总结跟书名中我所说的“宪法设计”联系起来，看来也是顺理成章的。18和19世纪的宪法制定者们，对立宪主义和他们宪法的最终目的了然于心。他们对于宪法如何运行有一种明显的“后果论关切”。这样，这些制宪者堪称“天然的”工程师。但是，法律实证主义者和分析法理学已经大为成长，特别是在欧洲和拉丁美洲数代以来的宪法学家那里，他们仅有的关注和训练，是如何根据抽象的法律教条使推理保持一致。
    对于他们而言，宪法不过是一些禁令、命令和限制的严密结合系统；其他任何与司法不相干的考虑，都是无谓之虑。但是事实上，如果没有恰当的结构来容纳激励，任何组织都难以单独执行那些禁令，这对权力部门和“权力的组织”是完全正确的。在这里我们可以发现，禁令在很大程度上是自我完成的，因为它的接受者也是发出者。因此，命令和禁止更容易被打折扣或被忽略。因此我们在此需要强调的看法是，国家机构比任何其他组织都需要用一种奖惩机制——“好的”诱惑或者“可怕的”威慑——去维系。
    我可以做个总结了：我们越是把宪法看成受激励驱动并靠激励维持的机制，我们就越会将宪法的制定看成像工程设计一样的工作。在一个多世纪前，这样谈论宪法设计是理所当然的，但是今天这样说，却是在唤醒那些被遗忘的信念。