陈端洪：第三种形式的共和国的人民制宪权
陈端洪2009年举国庆祝中华人民共和国成立60周年。宪法学者作为一种专门意义的担当者、传播者在回溯60年前的伟大壮举时能做出点什么贡献呢？细言之，我们应当选取什么素材？如何诠释历史素材的宪法意义？如何使历史的诠释和民族当下的命运关联起来？于我，宪法学首当其冲的任务是界定“建国”概念的宪法意义。说来滑稽，有一个基础性的问题至今仍然是个知识悬案：中华人民共和国的第一部宪法是什么？换言之，新中国建国时有无宪法？学界不敢自信地直接称呼《共同纲领》为建国宪法，容易误导人们怀疑其作为宪法的正当性。归根结底，这是针对全国政协第一届全体会议作为新中国制宪机构的代表性的疑惑。究其知识根源，此乃对制宪权的无知使然。这个知识问题一日不解决，中国宪法学就断无资格谈论建国多少周年，对六十年来的宪法变迁充其量也只能记录些个流水账。
本文直面这个知识公案，把建国的本质界定为制宪权的行使，从而理所当然地把全国政协第一届全体会议推上了制宪机构的神坛。本文用制宪权的概念重新诠释毛泽东的国体论，推崇毛泽东的“第三种形式的共和国”的远见卓识，据而解析了新中国制宪权主体——中国人民——的复杂的阶级结构。作者对待宪法的正当性奉行内部视角的底线正当性的观念，并且把正当性或代表性区分为真理、历史、程序三个层面，认可毛泽东的阶级分析的真理性，肯定时间性或历史理性在正当性论证中的价值，对全国政协第一届全体会议作为建国的制宪机构予以整体肯定、具体批评。据此，作者认为，《共同纲领》是建国宪法，但当初产生制宪机构的双重的时间属性和程序性瑕疵注定了《共同纲领》只能是临时宪法，新中国尚期待一部承载一个完满的正当性概念的宪法。另外，基于制宪权的正确知识，本文也附带解决了另一个疑难问题：中华人民共和国何时成立的？
一、不叫做宪法的宪法
1949年9月21日，中国人民政治协商会议第一届全体会议在北京召开，9月27日通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》，9月29日通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》。
这三个文件是新中国立国的法律基础，当时的舆论称之为“三大宪章”，胡乔木在发言中说“这三个文件，都是我们国家的根本大法。”[1]刘少奇9月21在第一届政协全体会议上的发言中称《共同纲领》为“目前时期全国人民的大宪章”。[2]李维汉在《新政协代表名单协商经过情形》中说，“这次会议要执行全国人民代表大会职权，制定宪法性质的纲领与组织法。”[3]足见当时的人们对于《共同纲领》的宪法性质并无怀疑。
有两点需要解释。第一，关于“三个根本法”。提到宪法，一般人的意识中只有一个意象，这便是那个叫做《宪法》的法典。在宪法学上还有一个补充性概念叫作宪法性法律，比如组织法。西耶斯在论述民族制宪权时使用了两个概念，一个是单数的宪法（une constitution），另一个是复数的立宪性法律 （lois constitutionnelles）。中译本把后者翻译为“宪法性法律”本无不可，但“宪法性法律”在中国宪法学上已有约定俗成的用法，不包括宪法文本，因此，为了区别起见，这里姑且翻译为“立宪性法律”。西耶斯把立宪性法律分为两部分：“一部分规定立法机构的组织与职能；另一部分规定各种行动机构的组织与职能。”他进一步指出，“第一部分法律，即建立立法机构的那些法律，是由国民意志先于任何宪法而创设的；它们构成宪法的第一级。第二部分法律也应由专门的代表性意志来确立。于是乎，政府的各部分相互呼应，而归根结底取决于国民。” [4]
全国政协第一届全体会议的立宪行为基本符合西耶斯所说的立宪内容，只不过在技术上将《中国人民政治协商会议组织法》、《中华人民共和国中央人民政府组织法》独立成册，而把原则性、纲领性的内容简明扼要地归入一个文本——《中国人民政治协商会议共同纲领》而已。这样处理有许多便宜，但也容易滋生误解，让人不容易判定两个组织法的地位。1982年宪法第62条出现了“基本法律”的概念，第64条区分了法律和宪法的制定程序，明确地把组织法律和宪法区分开来。这种区分即发端于建国初期。
第二，关于宪法和纲领的区别。1949年11月28日上海《新闻日报》专门作了题为《共同纲领和宪法有什么不同？》的问答式解释，可谓简明扼要，今天的宪法学生鲜有知之者，不妨抄录如下：
一、什么叫做《纲领》、《共同纲领》？一般说来，纲领指的是政治纲领，一个政党或一个政治集团，在她进行政治斗争的时候，为了实现自己的奋斗目标，采取一定的方法和步骤，定出他们在一定时期内的政治、经济、文化各方面的具体政策，并用文字明白写出来，这就叫做纲领。两个或多个政党或政治集团，为了对于共同的敌人，实现共同的政治目标，而制定一个共同遵守的政治纲领，就叫做共同纲领。现在我们所称之《共同纲领》，系专指《人民政协共同纲领》而言。
二、共同纲领和宪法有什么不同？宪法是国家的根本大法，而纲领则是奋斗目标和步骤的规定。宪法是事实上已达到的种种成功的总结，并用立法手续固定下来的东西。反之，纲领是说明现在尚不存在，而应在将来达到喝争得的东西。宪法是说明现在，而纲领主要是说明将来。
三、宪法和共同纲领既有这样大的区别，为什么我们一般都把共同纲领称为人民大宪章呢？这是因为共同纲领虽然和宪法有所不同，但因共同纲领中已把中国人民争得的政治、经济、文化各方面的权利，国家的性质，政府的组织原则等都有明文加以规定，这就使共同纲领带有宪法的性质，所以我们就称共同纲领为“目前时期全国人民的大宪章”。[5]
《共同纲领》既是纲领，也是宪法；是一部叫做《纲领》的宪法，或者说是一部宪法性质的《纲领》。就其对于建国的意义来说，《共同纲领》就是建国宪法，只不过名称叫做《纲领》，在内容上具有很强的纲领性而已。我们不能因为它包含很多纲领性内容，因为其名为《纲领》而忽视或贬低其作为建国宪法的实质。这里不妨顺便指出，在当时解放战争尚未结束的背景下，把纲领性内容和宪法性内容融为一炉或许不失为一个有效的办法，不过，后来的制宪和修宪承继了这个传统，使得我们的宪法的规范性常常被纲领性冲淡，规范效力常常被浪漫主义精神所掩埋。
中国宪法学后来如何判别、阐释《共同纲领》的宪法性质呢？张友渔先生认为，“它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性质，是当时各政党、各机关以及全体公民进行活动的重要基础，具有最高的权威性和根本大法的效力。在中华人民共和国宪法颁布前，起着临时宪法的作用。”[6]此论看似昭昭，实则似是而非，自相矛盾。“起临时宪法的作用”是什么意思？大家一定会同意，这意味着《共同纲领》规定的政权组织形式仅具有临时的或过渡性的意义，《共同纲领》本身也将被一部正式的宪法所取代。对此，我无异议。可我要指出，大家忽视了“起某物的作用”这个短语的双重语义中的隐含部分，从而放任“起临时宪法的作用”这样似是而非的说法流布法学界和政治学界。“起某物的作用”这个短语还原为一个句子就是：甲物起乙物的作用。这包含两层意思：（1）甲物不是（is not）乙物；（2）甲物起乙物的作用(function as)。说共同纲领“起临时宪法的作用”就等于说，（1）共同纲领不是临时宪法；（2）但共同纲领起临时宪法的作用。也许有人会说，张老说的“起临时宪法的作用”意思就是指《共同纲领》是临时宪法。这种同情的辩护是没有根据的。第一，虽然我没有考证 “起临时宪法的作用”的说法源于何人何时，但可以肯定的是，这是一个煞费心机的说法，不是信口开河。张老是工于文字的名记者出身的法学泰斗，定然不会不假思索地沿用或率先使用这样一个说法。第二，如果肯定《共同纲领》是临时宪法，那正确的说法应该是，《共同纲领》（临时地）起宪法的作用。说宪法起宪法的作用，临时宪法起临时宪法的作用，是没有意义的废话。
张老为何如此吝啬以至于采用这样一个莫名其妙的说法呢？他是怀疑《共同纲领》作为临时宪法的适格性吗？非也。他坚定地说，“它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性质”。由此可见，他的表述也前后矛盾，无法自圆。一个在内容、形式和制定程序上都具有根本法的性质的文件不是宪法，那还能是什么？无论名称为何，在学理上均当定义为宪法。
许崇德教授肯定“历史惯常地称它为‘起临时宪法的作用的共同纲领’，这是很贴切的。”言下之意即，它就是个纲领，不过起了临时宪法的作用。可他却又说：“《共同纲领》虽然本身不是正式的宪法，只是起着临时宪法的作用，但它实际上是名称不叫宪法的宪法，是中国历史上首创的临时宪法”。[7]我不明白他为什么说“首创”，因为1912年《中华民国临时约法》已经开创了中国临时宪法的先河，1931年6月1日《中华民国训政时期约法》一样具有阶段性。上述两个约法都没叫做宪法，当然毕竟带有“法”字，而《共同纲领》叫做“纲领”，不带“法”字。许教授也同样自相矛盾。前面说它“不是正式的宪法，只是起着临时宪法的作用”。这个句子是一个同主语的两个句子的复合：它不是正式的宪法；它起着临时宪法的作用。尽管在“宪法”之前多一个修饰语“正式”，但“起临时宪法的作用”一语隐含的意思还是“它不是宪法”。后面说“它实际上是名称不叫宪法的宪法”，这个句子可简化为“它是宪法”。既然是宪法，而且许教授马上直接称之为临时宪法，那就不能仅仅说是一个起着临时宪法的作用的文件。
为什么把《共同纲领》称为“不叫宪法的宪法”或者“临时宪法”呢？许崇德教授对纲领与宪法进行了区分，并罗列了其宪法性内容，然后论述道，“规定这些带有根本性的问题乃是宪法与一般法律在内容上的主要区别。既然共同纲领的内容大都为应由一国之宪法所规定的内容，共同纲领的宪法属性便是无可争议的了。”[8]这即是说，从内容看，《共同纲领》既具有纲领性，也具有宪法性质。他还从另外两个角度论证了《共同纲领》的宪法性质，一个是宪法的“母法”作用，另一个是制定机关的特殊性。1951年制定的《人民法院暂行组织条例》第一条宣示依据《共同纲领》第十七条，1953年制定的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第一条宣示依据《共同纲领》第十二条。这是用后来的客观实效（efficacy）的事例来佐证，但是如果置身于《共同纲领》通过的时间点的话，这些证据是不存在的，可见这种论证可有可无。况且，实效性不能回答效力（validity）的问题，前者是社会学问题，后者是规范性问题。许教授的第三条理由是，“何况共同纲领是由特定的机关——中国人民政协全体会议（在外国一般是制宪会议）产生，而其他的一般法律则由政协全体会议授权的中央人民政府委员会（在外国是议会）制定通过的。”[9]此语触及了根本的论证，却又欲道还休。
关于《共同纲领》作为根本法的效力，最明确的宣示就寓于该纲领序言的最后一句（实际上是两个句子）之中：“中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”这个句子的基本逻辑结构是：中国人民政治协商会议→《共同纲领》→普遍遵守。所谓“凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守”《共同纲领》，就是指《共同纲领》具有法律效力，或者说就是法律。为什么《共同纲领》具有法律效力呢？首先，其效力不是来源于任何先前的更高的法律或者基本规范。这样的法律是什么法？稍有法律常识的人都知道它的名称叫宪法，是一切法律的“母法”。由此可见，张友渔先生的“起临时宪法的作用”的说法冲淡了、模糊了《共同纲领》自身旗帜鲜明的效力主张。既然《共同纲领》的法律效力不是来源于先前的更高的法律，那么，其效力就来源于制定机关——全国政协第一届全体会议——的权威。这样的制定机关，在宪法学上就叫制宪机关。为什么制宪机关具有最高的权威？因为它代表了主权者——中国人民，它的意志就是主权者人民的共同意志。
我主张《共同纲领》是建国宪法，坚决抛弃“起临时宪法的作用”的陈词，绝非玩弄文字游戏，而是在补做一项基础性的知识工程。我试图用政治哲学和宪法学的专业语言诠释建国行为的宪法意义，正确认识新中国的制宪权主体、制宪的过程及其独特的正当化的逻辑。
二、建国与制宪
不敢直接承认《共同纲领》是新中国的建国宪法的学者们，不是在社会学意义上否定它的有效性，因为他们公开承认了这个文件的宪法作用；也不是因为《共同纲领》的名称不叫做宪法，或者因为其纲领性太强；更不是怀疑其内容的道德性。无论他们如何口口声声说全国政协第一届全体会议具有充分的代表性，但骨子里对于这个机构的性质还是缺乏知识自信，因为他们没有用制宪权界定建国，缺乏一个关于新中国的制宪权主体的正确概念，没有正确理解制宪权与制宪程序的关系。
在宪法哲学上，什么是建国？什么是建国时刻？共和国的建立（the founding of the republic ）最本质的内涵就是人民制宪权的运用，共和国的建国时刻（the founding moment of the republic）即是一个完满意义的制宪时刻，宪法是国家的出生证和国家的法律计时的开端。依据这个观点，谁代表中国人民宣告了中华人民共和国的成立，谁就是中华人民共和国的制宪机关。这就理所当然地把全国政协第一届全体会议推上了制宪机构的神坛，把《共同纲领》推上了建国宪法的神圣地位。
（一）建国是制宪权的行使
建国一词在实践中有两种基本用法，一种是指美国式的建国，另一种是指法兰西第一共和国式的建国。1949年新中国的建国属于后一种。美国式的建国是在不是一个民族或国家的提前下的人民的结盟，在国际法上这个新结盟体称为新国家。新国家的产生主要有以下四种情况：（1）独立，指殖民地或附庸国和被保护国取得独立而建立的新国家；（2）合并，指两个或两个以上的独立国家合并为新国家；（3）分离，指一个主权国家的部分领土脱离母国，建立一个新国家；（4）分立或解体，指一国完全分解为两个或两个以上的新国家。[10]
法兰西第一共和国的建立是在一个既定国家的领土范围内因发生革命而引起的政体变更，即由君主政体转变为共和政体。用中国宪法学的语言来说更准确，是国体变更，也就是原有国家之内主权者的变更，即由君主主权转向人民主权。这种情况下发生的国际承认称为对政府的承认。对新政府的承认意味着对旧政府承认的撤销。承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利。1949年中国革命产生的中华人民共和国属于后一种类型，发生了对政府承认的问题。虽然中华民国称为共和国，但是正如《共同纲领》序言所宣示的，国民党政权是封建买办法西斯专政的国民党反动政权，解放战争胜利宣告了帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代结束，中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治。鉴于主权的阶级结构发生了重大改变，把1949年新政权的建立称为建国完全符合国际通行的用法。这并非说，中国作为一个国家是1949年诞生的。
美国和法兰西第一共和国两种性质的建国虽然存在上述重大差异，但二者均为共和国，都实行代表制民主，可以在同样的知识基础上得到理解。卢梭和西耶斯是这个知识基础的两个代表性人物，前者系统性地论证了一个纯粹的和直接的人民建国的理论模式，后者在前者树立的人民主权原则的基础上勾勒了代表制政治社会形成的“简明的理念序列”。
1、纯粹的和直接的人民建国：纯粹而直接的人民建国模式是卢梭在《社会契约论》中设想和论证的，是关于在一个极小的地域范围内的众多个体如何结盟为一个政治体的模式。无可置疑，社会契约是建国的第一步骤。在缔结社会契约的一瞬间，“这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约者的个人”。 [11]易言之，社会结盟创设了一个“一”，即一个政治主体，一个道德的与集体的人格。但社会契约缔结后是否就存在国家了呢？这似乎是个问题，因为卢梭说，“这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；当它是被动的时，它的成员就称它为国家；当它是主动的时，就称它为主权者；而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。”[12]由于卢梭的这个“一”是可以直接出场的，所以卢梭说这就是国家。然而，卢梭此处所谓的国家还不是完整的国家，因为这个时期政府还没有创设出来，尚需通过人民集会来决定政府形式并选举任命政府成员才能赋予这个政治体以实际的行动，这个政治体才能进入常态政治。用道家的话来说，由这个公共人格分化出主权者，创设出政府是“一生二”，而“臣民”的出现就是“二生三”。于是才有了“三生万物”，即政治万象的日常存在。因此，直接的人民建国有两个基本步骤：一是社会契约；二是政府的创设。
在直接的人民主权下，是否需要宪法呢？“为了规划全体的秩序，或者说为了赋予公共事物以最好的形式，就需要考虑各种不同的关系。首先是整个共同体对于其自身所起的作用，也就是全体对全体的比率，或者说主权者对国家的比率。”[13]而这个比率是由比例中项的那个比率所构成的，正是在政府中我们发现了这个比例中项。他认为一个合法稳靠的政权必须符合平衡定律，即“主权者：政府=政府：臣民”。至于具体的比率是什么，这取决于一个国家人民的状况，包括疆域与人口，历史，风俗等。规定这种比率的法律就叫做政治法，并且如果这种法律是明智的话，我们也不无理由地称之为根本法。[14]这即是说，宪法是对一个政治体内在的最合理的比率的根本规范。可见，宪法对于任何政治体而言都是不可或缺的，不过对于卢梭的政治体而言，根本法无需赋予高级地位，因为每次立法都须得主权者——全体公民——出场。
那么，宪法应当由谁来制定呢？卢梭认为，“要为人类制定法律，简直是需要神明。”为此，他引入了神秘的立法者。但是，立法者没有也不应该有任何的立法权，只有公意才能约束人，立法权永远属于人民。宪法是否永远不变呢？构成国家的各要素发生改变，比率就应当调整，因此就需要修改宪法。从权利意义上说，由于人民直接是主权者，在人民之上不存在更高的权威，也就不存在不可修改的法律。相反，在他看来，要尽量延长政治体的生命，人民就得经常集会，行使主权。而每次集会都必须以对两个问题的表决开始，其中第一个问题是，“主权者愿意保留现有的政府形式吗？”[15]。在我看来，这就是纯粹的人民制宪权的例常化。我称之为卢梭式的不断革命论。诚然，作为一个政治准则，宪法不应该变动频繁，政府形式除非不堪忍受，否则不要轻易改变。
综括来说，卢梭未区分社会和国家，把社会结盟当作国家的建立，故而把建国和制宪区分为两个行为，而且主张制宪权例常化。不过，社会结盟并不能带来常态政治，因此，这个阶段的“国家”尚未完整地现实化（fully actualized）。特别要指出的是，社会结盟毕竟是一个理论假设，所以即便在一个小国寡民的社会，建国与制宪的分离也仅具有理论意义，在实践中不可能区分。
2、代表制下的人民建国：在一个人口和地域规模稍大的地方，人们要建国就不得不实行代表制。西耶斯在《第三等级是什么？》一书中清晰地阐释了代表制政治体形成的过程。他把政治社会的形成分为下述三个时期：第一个时期，从个人到民族（nation, 或译为政族）；第二个时期，共同意志发挥作用，代表制政府被创设；第三个时期，普通代表的统治。
在第一个时期，“我们设想有一群相当数量的孤立的个人想要联合起来。仅此一举，他们即已形成为一个民族；他们拥有民族的一切权利；剩下的问题只是如何行使这些权利。”[16]这就是“道生一”，不过这个“一”不能直接出场，这个主体要行使其权利还需要一个共同意志，需要一个代表，于是转入了第二个时期，即代表制政府的创设期。
我重构了西耶斯的第二个时期，明确地增加了一个时期，即实行直接的人民主权的时期，内涵一个过渡性时刻——最后的人民集会，在集会上，人民亲自对未来的政治生存方式作出总决断：实行代表制。[17]这样，就把西耶斯和卢梭对接起来，也就是把代表制和直接的人民主权对接起来，把制宪权形象化地明确地归入人民或者民族。西耶斯所谓的第二个时期在我这里便成了第三个时期，它包括三个时刻：在第一个时刻，人民根据最后的人民集会的决议，委派代表制定宪法；在第二个时刻，人民根据宪法选举立法机关；在第三个时刻人民或者立法机关选举任命政府。建国时刻跨越了四个时刻，即最后的人民集会的总决断时刻、制定宪法时刻、选举立法机关时刻、选举任命政府时刻。由于总决断时刻纯属虚构，在实际政治中，它被制定宪法时刻吸收，所以，建国在客观上只包括制定宪法和选举立法机关、选举任命政府三个时刻。
西耶斯所谓的第三个时期（按我的划分，算是第四个时期）即已进入日常代表政治，立法机关和政府正常运转，不属于本文关心的范围。
宪法产生于西耶斯理念序列的第二个时期（于我是第三个时期），是人民制宪权运用的产物。为什么要制宪？为什么宪法被奉为根本法、高级法？虽然在直接的人民主权下宪法也是必要的，但在代表制下，宪法除了组织功能外，还有一个更根本的理由，那便是节制代表。既然共同意志只能由代表来表达，那么如何保证代表不背叛人民呢？于是人民产生了制定宪法的想法。
这些法律被称为根本的，并非指它们可以独立于国民意志，而是因为依据它们而存在和行动的那些机构决不能染指立宪性法律。宪法的每一部分都不是宪定权力的产物，而是制宪权的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上而非在任何其它意义上，立宪性法律才是根本的。”[18]（我的翻译有所不同）
我把成文宪法的政治智慧称为借尸还魂，即借宪法的躯壳还人民之魂灵。也可以说，宪法就是人民留下的“经”，这“经”里明确地立下了人民对政府的授权与诫命或咒语，人们得常念此经，以求民主神的护佑。
我的最后的人民集会的假定明确地展示了制宪权的归属，但这毕竟是一个假定，人民或民族并不能亲自出场，为此需要委托特别代表行使制宪权。西耶斯有一个重要的二分法，那就是人民的普通代表与特别代表的区分。人民的普通代表就是广义的政府，担负着依据宪法规定的组织形式行使为维持良好的行政管理所必需的那一部分权力。他们在宪法之下，宪法是他们存在的条件；他们的权力局限于有关治理的事务。特别代表接受国民的特别委托，拥有国民乐于授予他们的某种新权力。“一个由特别代表组成的团体代行国民集会的职能”[19]。两种代表的区分并不等于说，“国民不能把这里提到的这种新任务委托给他们的普通代表。同一批人无疑可以组成不同的团体。”[20]在中国，1949年《共同纲领》的制宪机关就是第一届全国政协全体会议，全国政协同时代行人民代表大会的职能。
（二）中华人民共和的成立时间的制宪权解释
中华人民共和国是什么时间成立的？这似乎是一个不成问题的问题。然而，实际上这是个复杂的理论问题。关于这个问题，有四种可能的答案：
1、1949年10月1日。我们习惯于说1949年10月1日建立了中华人民共和国，普通人更只知道有“开国大典”，不知道第一届全国政协干了什么，以为毛泽东主席于10月1日在天安门城楼上庄严宣告中华人民共和国成立。其实，毛泽东主席在10月1日宣告的是，“中华人民共和国中央人民政府今天成立了”。他是以中央人民政府主席的身份做出宣告的，这个行为需要宪法根据。那么，这个身份是什么时间取得的呢？中央人民政府是什么时间选举产生的呢？1949年9月29日通过的《共同纲领》在序言中规定，“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。” 1949年9月30日，全国政协第一届全体会议根据29日会议通过的《中国人民政治协商会议第一届全体会议关于选举中国人民政协全国委员会和中央人民政府委员会的规定》，选举产生了政协第一届全国委员会，选举产生了中央人民政府，此间毛泽东当选为中央人民政府主席。这是毛泽东10月1日行为的宪法基础。
有的人可能会说，我们的国庆节是10月1日，建国时间肯定是1949年10月1日。[21]需要简单说明的是，国庆节未必要和建国日一致。世界各国确立国庆节的依据五花八门，有以国家建立的时间为国庆节的，有以占领首都那天为国庆节的，有些国家以国家独立日为国庆节，还有些国家以武装起义纪念日作为国庆节，也有一些国家以重大会议日为国庆节，还有一些国家以国家元首的生日为国庆节的。
国民党政权的时候将10月10日辛亥革命首日的武昌起义爆发日定为国庆日。
2、1949年9月30日。许崇德教授认为，9月30日全国政协第一届全体会议除了选举之外，“并宣告了中华人民共和国成立”，[22]但他没有论述这样计算的理由。我推测是基于这样两个历史事实：其一，1949年9月30日《中国人民政治协商会议第一届全体会议宣言》称，“全国同胞们，中华人民共和国现已宣告成立，中国人民业已有了自己的中央政府。”[23] “现已”、“业已”都是完成时，没有告诉人们何时发生的。那么，究竟什么时间发生的呢？可以肯定的是9月30日选举产生了中央政府。其二，朱德副主席在9月30日的闭幕词中称，“我们全体一致，宣告了中华人民共和国的成立。”[24]朱德的话只是陈述了一个发生了的事实，“宣告了”表明已经完成。什么时候完成的呢？他没有道明。但根据上面两个证据，可以肯定宣告新中国成立的时间不是1949年10月1日。许教授实质上就是以选举产生中央人民政府的时间为建国时间。
3、1949年9月29日。《共同纲领》明白地规定，“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立”。什么时间宣告的？1949年9月29日通过了《共同纲领》，也就宣告了中华人民共和国的成立。为什么不从9月30日全国政协发布《宣言》的时间起算呢？因为《共同纲领》从发布之日起即生效，没有国家哪来的法律效力？可是问题是，9月27日已经通过了两个组织法，按照这个道理推论，国家的成立应该在9月27日之前了，至少也是9月27日。
4、1949年9月21日。1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕。证据一：那天，毛泽东在开幕词中说，“我们团结起来，以人民解放战争和人民大革命打倒了内外压迫者，宣布中华人民共和国成立了。”在报告的最后，毛泽东呼喊了四个口号，其中第三个是“庆贺中华人民共和国的成立”。[25]
我以为这个根据难以成立。毛泽东此时还没有被选举为中央人民政府主席，只是全国政协的一个代表。全国政协是一个集体表决机构，宣告中华人民共和国成立这样的大事需要集体决定，而毛泽东没有被授权代表全国政协宣告中华人民共和国成立。刘少奇在第一届政协全体会议上的讲话开篇便申明，“我代表中国共产党的全体党员以极端愉快和热烈的心情庆祝人民政治协商会议的开幕，庆祝即将由这个会议产生的中华人民共和国及其中央人民政府的成立。”[26]不过，他在报告结尾也喊了四个口号：“中国人民革命大团结万岁！中国人民政治协商会议万岁！中华人民共和国万岁！中央人民政府万岁！”
证据二：当日《人民日报》社论，其标题为《旧中国灭亡了，新中国诞生了！》但正文却说，“在这个基础上所召开的......中国人民政治协商会议，就要集中全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，制订中国人民自己的宪章，组织中国人民自己的中央政府。”两个意思结合起来即是：新中国诞生了，但还没宣告成立。
证据三：新华社把1949年9月21日全国政协的开幕称为“开国盛典”，新华社北平1949年9月21日电，题为《中华人民共和国开国盛典 中国人民政协开幕》。1949年9月22日，上海《文汇报》刊登署名为浦熙修的文章标题也叫做《人民代表欢聚一堂 开国盛典隆重举行》。这种说法有一定的合理性，因为全国政协第一届全体会议就是建国的会议，它的召开可以视为人民委派代表行使制宪权。但是，国家成立的时间是一个法律计时，需要一些标志，特别是宣告。当然，这不是说，全国政协召开当天不能宣告新中国成立，假如它那样做了，也完全合法。
上述四种可能的答案，各有其不足，但又各有其一定的合理性。究竟如何选择呢？当我们问“中华人民共和国何时成立？”的时侯，这个问题不仅仅指向一个具体的宣告成立的行为和时间，而且包含了一个根本的问题：谁代表中国人民？国家的成立需要一个有形态的代表机构，在当时这个机构就是全国政协第一届全体会议。当这些代表集会声称代表人民的时侯，他们已经假定了人民的集体人格“一”，否则如何代表呢？换言之，人民的集体人格通过这些代表现身了。1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕，就是中国人民的集体人格现身，集会的行为就是宣告旧中国的灭亡和新中国的成立。所以当毛泽东说“我们......宣布中华人民共和国成立了”的时候，他不是代表全国政协做出宣告，而是陈述了全国政协开幕的意义。当日《人民日报》社论的标题与内容都是正确的，因为宣告成立是一个具体的法律行为。在政治理论家和法学家的思维里，1949年9月21日是一个关键的时刻，必须从一开始就承认全国政协第一届全体会议的正当性，即代表性，这样也就承认了该机构的一切行为的法律效力。相反，如果我们从1949年9月29日《共同纲领》通过算起的话，那么，1949年9月27日通过的《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》凭什么具有法律效力呢？既然还没有国家，怎么能有有效的组织法呢？更重要的是，全国政协自身的正当性不是从9月29日才获得的和被主张的。同理，如果从1949年10月1日起算的话，那如何说9月29日通过的《共和纲领》是有法律效力的呢？
这是否意味着把1949年10月1日确定为中华人民共和国的成立日就是错误的了？非也。这里需要厘清建国时刻的意义。建国时刻是一个理论概念，也是一个政治设定的时刻。作为理论概念，它在物理性的时间上可以跨越一个时段；作为一个政治设定的时刻，可以人为地确定在这个时段内的某个具有代表意义的具体日子。我把建国的行为作为一个过程来看待，即从1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕到1949年10月1日开国大典为止的一个时段，其中包括一系列的重大行为与活动，开国大典是其中必要的仪式。前面不是说毛泽东于1949年10月1日宣告中央人民政府成立而不是宣告中华人民共和国成立吗？如何又把该时刻确定为中华人民共和国的成立日呢？我在阐释建国的两种含义时已经指出，中华人民共和国的建立是政权变更，用中国自己的话语来说是国体变更，当然也包括政权的变更，不属于在一个不是国家的基础上的建国。国体、政体是1949年9月27日两个组织法和29日通过《共同纲领》确定的，选举政府是1949年9月30日完成的，而政府自己宣告成立是1949年10月1日。从1949年9月21日全国政协第一届全体会议的召开至此完成了建国的全部法律过程。虽然这些行为与活动在自然的时间计算上跨越了11天，但是在法学家和政治理论家的思维中，这个时段可以当作一个单一的时刻。这样就可以解决上面提出的如何认定该期间诸行为效力的问题。从原理上说，从自然时间的起点算还是从终点算，换言之，从1949年9月21日起算还是从1949年10月1日起算均无不可，这取决于新政权自身的决定。
归纳起来，建国与制宪究竟是什么关系呢？现代意义的建国需要一个前提，那就是人民在政治上觉悟，即全体人民把自己看作一个政治民族。这就是“道生一”。直接的人民主权和代表制的区别即在于，前者的“一”可以直接出场，而后者的“一”尚需要代表机构。现代人所说的建国，包括两个基本过程，即委派特别代表制定宪法、选举产生日常代表机构和政府。在实际政治中同时还包括一个仪式，即宣告国家成立的典礼。据此，新中国的建国时刻是从1949年9月21 日至1949年10月1日这个时段。
建国的本质是人民或民族制宪权的行使。什么是制宪权？制宪权（法文是pouvoir constituan，英文是constituent power）字面涵义就是组构、构建的权力。谈制宪权就是谈民主，就是谈人民的自我组构权。施米特做出了清晰的定义：“制宪权是一种政治意志，凭藉其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式做出具体的总决断，也就是说，能够决定整个政治统一体的存在。”[27]人民如何表达这种决断呢？或者说，人民如何行使其制宪权呢？他们不能亲自出场，只能委派代表制定成文宪法。因此，人民的制宪权具体体现为委派代表和代表制定宪法的过程，当然也可采取公决的方式通过宪法。美国式的建国和法兰西第一共和的建国都是人民或民族制宪权的运用，都有一个共同的环节——制定宪法。当我们说1949年建立新中国的时候，这等于说中国人民行使了制宪权。那么，中国人民如何行使其制宪权呢？谁或者说什么机构代表了中国人民？是且仅是全国政协第一届全体会议代表了中国人民宣告了新中国的成立，它制定的那三个文件就是那个时期的三大宪章。
三、宪法的正当性与《共同纲领》的正当化叙事
不把《共同纲领》当作新中国的建国宪法，隐含着一个偌大的危险信号，这便是误导人们怀疑《共同纲领》作为宪法的正当性。那么，什么是宪法的正当性呢？宪法的正当性来源于什么？《共同纲领》如何主张自我的正当性？
（一）何谓宪法的正当性？
施米特的巨著《宪法学说》的第九章即是《一部宪法的正当性》。该章开篇即写道，“宪法产生于制宪权权力和权威，如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性，也就是说，它不仅作为一种事实状态受到承认，而且还作为一种合法秩序受到承认。”[28]
制宪的一般知识图式为“制宪权主体→实定宪法”，在代表制民主下即为“人民（民族）→制宪代表→宪法”。宪法的精髓是对国家存在的类型和形式的决断，源于制宪权的权力和权威。如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性。反过来说，当人民不再认可原来的制宪权的权力和权威的时候，原先有效的宪法便失去了正当性。革命时期就是这样，革命往往附带着一部新宪法的诞生，本文争论的对象——《共同纲领》就是对国民党1946宪法的取代。20世纪末苏东诸国“变色”也随带着一系列的制宪。在代表制共和国，制宪权的权力和权威不仅指向最终的主权者——人民或民族，还包括其代表者。因此，对一部民主宪法的正当性的质疑，可能不是对于最终的主权者的质疑，而是对于制宪机构的代表性的质疑。而在社会主义者的眼中，资产阶级宪法的制宪权主体不是抽象的人民，而是资产阶级，因此他们对资产阶级专政的否定也就意味着对其宪法正当性的否定。
正当性一般分为法律上的正当性、社会学意义的正当性和道德正当性。社会学意义的正当性可以简单地表达为“公共认可”（public acceptance）或公共承认（public recognition）。上引施米特关于宪法正当性的论点，便是在社会学意义上使用这个概念的。我同意施米特的观点，宪法无需借助于任何法律规范来证明自己的正当性。对于宪法而言，法律上的正当性“要么是毫无意义的废话，要么是空洞的陈词滥调”。[29]这个观点来源于西耶斯，他说得更坚定透彻：“民族不仅不受制于宪法，而且不能受制于宪法，也不应受制于宪法，这无异于说它不受制于宪法” 。“一个由特别代表组成的团体代行国民集会的职能......在独立于所有宪法组织形式之外这一点上，它代行民族职责”。[30]举例来说，《共同纲领》的正当性当然不是来源于国民党的1946宪法，在二者的眼中，对方都是不正当的。《共同纲领》直接宣告“中国人民解放战争和人民革命的伟大胜利，已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束。中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治。”它无需再宣告1946年宪法无效，因为否定了制宪权的主体结构及其旧代表者实则是釜底抽薪。
宪法的道德正当性是不是一个有意义的说法呢？道德与政治正当性的主要理论都首要针对宪法或政权的正当性。Jr.Richard H. Fallon,把这些理论分为两大类，一类包含了理想的理论，试图确定最大限度正当化的国家权威的必要条件，另一类属于底线道德正当性理论，主张政权只要具有足够的正当性就行，因为政府为有尊严和体面的人类生活所必需。其中，理想理论又可进一步分为两派，一派把被统治者的同意作为正当性的基础，另一种把眼光放在最后的正义上，主张即便没有同意也可能存在一个完全正义的立宪政权。两种理想理论之间夹杂着另一种理论，它把政府正当性建立在假想的同意之上，洛克的默认（tacit consent）理论就是代表。底线正当性理论指向一个政权要论证任何官方强制的门槛条件，
在这里，一个政权是否合理公正或者说是否存在一个可行的更好的选择就成了正确的提问。[31]
施米特认为，宪法不需要借助于伦理规范和法律规范来证明自身的正当性，而是从政治存在中获得其意义。他完全把宪法的正当性归结为制宪权主体的权威，这无异于否定了对宪法内容进行整体道德批评的必要性，等于承认恶宪亦宪。这种宪法实证主义完全堕落为政治的存在主义，在政治上是危险的。据此，公民不服从就只能是一个违法的造反事实，而无法成为权利，在科学上无法解释非革命的宪法变革。任何政治存在的特殊类型都需要——也自然会——努力诉诸甚至制造道德理由来自我正当化，特别是革命政权。制宪是革命与执政的链接点，是革命行为的终结，也是革命事业的继续和发扬。宪法是主权者经由代表留下的“经”，担当了政权自我合法化的任务，也是对一个政权的道德评判的一个依据。西方宪法的权利概念就是这样一个道德范畴，社会主义宪法的意识形态成分、纲领性内容以及权利内容同样充当了政治的道德准则。我不否定对宪法进行道德分析的必要性，而把成文宪法自身的内容作为解读宪法道德性的一个最重要的凭据，但是必须认识到，不同意识形态的宪法很难相互论争，因此对宪法的跨文化的道德评判就成了难题。
我对待宪法的基本态度是采取Jr.Richard H. Fallon所谓的底线道德正当性立场。把“政府”替换为“宪法”，即：从有宪法比没宪法好的基本判断出发，看是否存在更好的宪法。这不是完全抛弃道德评判、简单肯定一切的政治存在。所谓“更好的”就指向具体的评判。然而，这绝非说，社会主义宪法本身坚持底线道德正当性标准，相反，总体而言，社会主义宪法拥抱一个至为高尚的道德理想，既包括人民的自由同意和参与——表现在程序上就是政治选举和广泛的社会民主，也包括最终的正义——尤其是平等，而且包括了长远的和近期的社会经济文化全方位的建设目标。但是，这些都是道德理想和纲领，在现实中社会主义宪法则坚持无产阶级专政（我国为人民民主专政）。社会主义理论家创造了一套自成体系的正当化理论，这些理论完全区别于资产阶级共和国的道德正当性理论，没有被Jr.Richard H. Fallon纳入考虑范围。今日对于中国宪法的批评多数来自自由主义者，他们从自由宪政主义的立场出发，在前提上已经和中国宪法没有共同语言，即便某些语词相同，但赋予的意涵也截然有别了。其中最重要的一个概念就是人民，这个概念在社会主义宪法中被阶级化了，成了一个复杂的结构。民主和专政这两个对立物也被辩证地统一起来，重新构成一个独立的概念。两种对立的意识形态不可能彼此承认对方宪法的道德正当性。所以宪法的道德正当性从外部看是一个不可解的难题。在这个意义上，施米特离开道德规范，从历史着眼，把宪法的正当性类型归结为权威类型，不失为一个方便法门。既然我坚持底线的道德评价，而对立的意识形态又无法对话，所以，我对待宪法道德正当性采取内部眼光的理解方式。本文就是从《共同纲领》自身信奉的原则出发理解它自我正当化的逻辑，而不是从外部批评和否定之。纯粹的内部眼光会遭到道德普世论的反对，可能被巫化。这是中国语境中的宪法学者的道德立场悖论。因此，我对待宪法的基本策略是整体肯定、具体批评。本文对《共同纲领》，准确地说，对其制定机关——全国政协第一届全体会议即采取这样的态度，在整体肯定其代表性的同时，批评其程序缺陷。
不管是理想理论还是底线理论，它们对于宪法的道德正当性都有一个关于程序正当性与民主程序的正当化功能的共识，那便是把制宪的民主方法当作宪法获得人民认同的必要程序。人们已经将一种特定的程序扯进正当性的概念中，认为只有获得了多数国民同意的宪法才是真正的民主宪法。民主选举制宪代表或者公民投票真的是宪法正当化的必由之路吗？还是让我们回到代表制下的制宪的知识图式中去吧：“人民（民族）→特别代表→宪法”。人民如何委派制宪的特别代表呢？如果不通过事前的民主选举或者事后的公民投票，如何能说制宪机关是受人民的委托呢？施米特主张“人民的制宪意志不受任何特定程序的拘束”。他基本属于洛克的默认派，他说，“实际上，就连人民的默认也总是可能的，而且很容易被看出来。人民也许只是单纯地参与宪法规定的公共生活，但从这种参与中已经可以推导出人民的同意，人民的制宪权意志通过这种行动而明确地表露出来。当人民参加选举，并由此而导致了特定的政治状态时，便会出现这种情形。”[32]我理解这里的选举不是选举制宪会议的代表，而是在宪法制定出来之后依照宪法和选举法选举立法机关代表。这实际上是事后承认。他以观察者的身份陈述道，“就这样，人们将形形色色的宪法建立在始终存在、哪怕只是默默动用的人民制宪权之上，从而宣布这些宪法具有民主的正当性。”[33]他列举了两个民主实践的例外情形和特殊情形，一个是1791年的法国宪法，另一个是1922年的捷克斯洛伐克宪法。前者由一次国民议会通过，该议会并没有按普选权的民主原则选举产生，第三等级的代表于1789年宣布成立制宪国民会议。他认为，如果否定这一次的国民议会具有人民制宪权代表的性质，就会在民主宪法学的这些问题上陷入错误的形式主义。1922年的捷克斯洛伐克宪法是由一次仅仅包括捷克和斯洛伐克的党派代表参加的会议议决通过的。在这个国家的1360万人口中，将近500万人口——亦即所有的非南斯拉夫人口，尤其是讲德语的人口——没有自己的代表。而且，当时也没有举行公民投票来批准宪法。[34]
施米特把人民制宪权和特定程序、方法分离，把默认或事后承认作为人民同意的一种辨识标志，这种观点对于我们阐释《共同纲领》的正当性很具启发。1953年2月11日，中央人民政府委员会通过了《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，1954年全国各级人大召开。人民参加各级人大的选举的行为当可视作对于《共同纲领》的事后承认，这多少弥补了《共同纲领》制定程序的瑕疵。
（二）“人民：革命——制宪”：《共同纲领》序言的语言格式与正当化叙事逻辑
《共同纲领》是如何自我正当化的呢？让我们从检读《共同纲领》的序言入手：
“中国人民解放战争和人民革命的伟大胜利，已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束。中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治。中国人民民主专政是中国工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级及其他爱国民主分子的人民民主统一战线的政权，而以工农联盟为基础，以工人阶级为领导。由中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成的中国人民政治协商会议，就是人民民主统一战线的组织形式。中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”
序言共397个字符，“人民”一词共出现20次。其中，人民作为前置定语的词组共12个，总计出现18次，包括中国人民解放战争、人民革命、人民民主专政（另：中国人民民主专政出现1次）、人民民主统一战线（2次）、人民团体、人民解放军、中国人民政治协商会议（全称3次，人民政治协商会议出现1次）、全国人民的意志、中华人民共和国（2次）、人民自己的中央政府、人民政府、人民民主主义。被“人民”修饰的核心词分别是战争、革命、民主（人民民主专政、人民民主主义）、团体、军队、会议、意志、国家、政府。在序言中，“人民”作为主语出现2次，分别为“中国人民”（由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人）、“全国人民”（均应共同遵守）。“人民”之前添加的修饰语有两个，一是在专有名词中加“中国”，二是一般指称时加“全国”（出现两处，一是“全国人民的意志”，二是“全国人民均应共同遵守”）。
上述人民语词不是《共同纲领》的发明，革命根据地时期制订的“法律”也已经使用过其中的许多组合。但是，从法律人的立场来说，我们只能把政权的计时界定为1949，因此，《共同纲领》是新中国第一个把这些用语上升为规范的法律概念的法律文件，而且是以根本法的形式来认可、显扬这类政治话语形式的。此后历次制宪和修宪基本沿用这些词语，或者根据同样的语言格式认可了（一般来说，党的政治文件最先使用）新的人民语词。尽管这些话语形式对于今天的中国人来说已口耳两熟，但是作为一个宪法学者，我却不由得驻足思量：为什么《共同纲领》如此频繁地诉诸“人民”呢？《共同纲领》的正当性与人民性是如何勾连起来的？
在对人民语词的统计基础上，我们再来解析序言的叙事逻辑。序言共分为六句，其叙事的逻辑结构如下：
1、中国人民解放战争和人民革命胜利→
2、（中国人民变为主人）人民民主专政的共和国→
3、人民民主统一战线→
4、中国人民政治协商会议→
5、（代表全国人民）成立中华人民共和国、组织人民政府→
6、中国人民政治协商会议共同纲领
下面展开细解：
1.旧政权和旧制度被推翻的政治事实：旧政权和旧制度被推翻或被废弃是制宪的根本的事实性前提；从正面来说，夺取政权是制宪的前提，主权权力的事实先于规范的权威。而战争与革命的胜利又是推翻帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治的前提，因此，序言须从战争与革命的胜利开始叙述。但战争的胜利不是推翻旧的统治的充分条件，胜利的战争与革命还必须具有正当性，然则如何用最简单的语词来表达战争与革命的正当性呢？序言没有求助于“正义”之类的形容词，而是在“战争”和“革命”之前分别加上一个修饰语“人民”。言下之意是，人民的战争、人民的革命天然正当，言简意赅，有如神来之笔。
2.人民民主专政的共和国：“三座大山”被推翻了，人民便变成了主人。“主人”是中国政治的习惯用语， “主人”本来和“仆人”、“奴隶”相对应，是主奴关系或主仆关系的一方。在《共同纲领》中，“主人”对应于“被压迫的地位”，其根本内涵是主权者或主权的所有者。但是，人民如何“当家作主”呢？那就是“中国人民”“以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治”。注意这里的主语是“中国人民”，即是说，中国人民是建国的主体。可惜这一点政治哲学的智慧到1982年宪法的时候反而丢失了，在那里“中国人民”变成了宾语。对国民党的统治的描述使用了一个形容词“反动”，所谓反动就是反人民，逆人民而动。言下之意即是说，新的替代品——人民民主专政的共和国——是以人民为主人的（of the people），由得人民的（by the people）,自然也是为人民的（for the people）。
3.人民民主统一战线：序言第三句可简化为“中国人民民主专政是。。。。。。人民民主统一战线的政权”。注意这个句式把人民民主专政和人民民主统一战线同一化了，既保持了与共产党此前的统一战线主张的连贯性，也表明了新政权的历史正当性，因为统一战线的主张深受欢迎。附带指出，1954年宪法不再沿用该同一化的句式，而是单独叙述统一战线的政治功能。第三句还界定了人民民主专政的阶级结构：由“工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级及其他爱国民主分子”构成，“而以工农联盟为基础，以工人阶级为领导”。
4.中国人民政治协商会议的正当性：序言第四句可简化为下述语法结构：“中国人民政治协商会议。。。。。。就是人民民主统一战线的组织形式”。既然人民民主统一战线深受欢迎，那么，政治协商会议作为该战线的一个机构、一种组织制度的实质正当性便自明了。第四句还界定了政治协商会议的组成——由中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成，足见其广泛的代表性。
5.主权者代表：第五句最关键的概念是 “代表”，它把主权者人民和政治协商会议连接起来，使政治协商会议获得排他的正当性，使“全国人民”获得制度化的表现形态。全国政协的根本政治职能或任务是“宣告中华人民共和国的成立”和“组织人民自己的中央政府”。这些是主权职能，
由全国政协第一届全体会议承担。全国政协在行使制宪权时性质上不同于日常代表机构，这一点，后面将详述。
6.政治共识与制宪：第六句从语法角度看由两句话构成。第一句包含两层意思，一层是关于基本政治共识：“中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础” ；第二层是关于制宪：“中国人民政治协商会议。。。。。。（并）制定以下的共同纲领”。第二句申明《共同纲领》的最高法律效力：“凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”
全部叙事深深印入我们心灵的是“人民”语词。“人民”不仅是序言的高频率用语，而且构成序言叙事的基本逻辑要素。全部序言归结到一点，就是在申明《共同纲领》的人民性。人民性是一个中文生造词语，实际上就是民主性，或民主正当性。为了进一步展现序言的论理逻辑，我们不妨一步一步倒推：
1、为什么《共同纲领》是中国的根本法，具有最高的法律效力？因为它是中国人民政治协商会议制定的。
2、为什么政治协商会议有权制定宪法？因为它代表全国人民的意志。
3、为什么政治协商会议能代表全国人民的意志？因为它是人民民主统一战线的组织形式，其组成具有广泛的代表性。
4、人民民主统一战线和新中国的制宪权主体是什么关系？人民民主专政的共和国就是人民民主统一战线的政权。
5、新政权相比旧政权为什么是正当的？因为新政权是“中国人民”成立的，且实行人民民主专政，而旧政权是反动的，即反人民的。
6、中国人民如何变成了主人，建立新政权？主权者人民通过战争和革命的胜利已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束。
把全部的逻辑过程重新顺过来，把第一环和最后一环直接对接起来，我们发现序言叙事的根本逻辑结构就是“人民：革命——制宪”。为了强化革命、制宪的正当性，一切根本的政治行为、政治组织、奉行的主义与政策都冠以“人民”的名义。自此之后，人民的语言格式在历次宪法中被不断重述、复制。如此高频率的人民语词是否必要或者说是否构成语词累赘与滥用？这里姑且不论。这样的语言现象起码证明了一个基本的政治思维惯性：把人民作为正当化的直接源泉。当一国的政治行为与组织设置都习惯于直接诉诸人民语词而获得正当性的时候，我们不禁会问：人民语词与民主行动是否一致？换句话说人民真的在行动吗？人民真的说了算吗？直接诉诸人民是否会妨碍法治的建立呢？“革命——制宪”对于1949年的《共同纲领》既是一个编年史事实，也是自我正当化的逻辑。自1949年以来，这个论理逻辑一直是中国正统的宪法思维，只不过在文革中“革命”转换为“继续革命”，1978年后转换为“改革”而已。总体而论，中国人的宪法思维一直没有摆脱制宪权的概念，没有摆脱进步的实质追求。当制宪权变成了政治家和法律人的日常宪法思维的时候，当实质的进步追求压倒一切的时候，实定宪法便永远没有规范性，不会被看重，日常的规范政治便没有指望。
四、全国政协第一届全体会议：新中国的制宪机关
施米特根据历史上的制宪权主体的差别，把正当性的类型大体上分为王朝正当性和民主正当性。当权威要素占优势时，国王制宪权就受到承认；当人民至上的民主观点占优势时，宪法的效力就建基于人民的意志之上。在他看来，只有着眼于历史根据，只有着眼于王朝正当性和民主正当性的区分，才谈得上宪法正当性。[35]我理解，在他看来，宪法的正当性仅仅具有描述的意义，无非陈述了一个时代、一个社会盛行的观念而已。他还提到第三种制宪权主体，即“少数派”组织。在这种情况下，国家就具有贵族制或寡头制的形式。他误解无产阶级专政，把20世纪的俄国苏维埃与意大利法西斯统治混为一谈，认为二者都包含着新式贵族制的要素。不过，他认为二者的理论与实践的建构还不十分明确，并没有放弃对人民意志的诉求。为了真实不虚地表达此种意志，还应首先创造一些前提条件。尽管如此，基于“着眼于历史根据”的方法论，他肯定这两个国家也实施了一种制宪行为。[36]
我们无法在西方政体理论中获得完整准确地理解新中国制宪权主体的知识资源，施米特的制宪权主体的分类对于社会主义国家饱含贬义。为此，我们需要求助于社会主义的国体理论，尤其是毛泽东的新民主主义和人民民主专政的理论。
毛泽东使用的概念不是制宪权主体，而是国体。毛泽东高瞻远瞩，早就指出，1949年要建立的国家既不是资产阶级的共和国，也不是社会主义的共和国，而是第三种形式的共和国，即以无产阶级为领导的若干阶级联盟的共和国。若用制宪权的语言来翻译毛泽东的国体论的话，那么，中华人民共和国的制宪权主体既不是王朝，也不是贵族，而是人民。但是这里的“人民”不是抽象的，而是阶级化的，是一个以无产阶级为核心的由若干阶级构成的混合主体。
（一）制宪权主体“人民”的阶级化与第三种形式的共和国的“人民”的构成
人民作为政治主权的主体，是单一的整体的概念，是现代政治理论构建出来的形而上学的观念工具。同时，人民的概念也可以用来指政治体全体成员之和，是集体称谓，是复数名词。纯粹意义的人民主权或制宪权，是由全体公民亲自出场行使的，绝不能有代表这个中间环节。然而，这是不现实的，不仅日常政治需要且只能依靠代表，而且制宪权的行使也必须依靠代表。这样，作为主权者的人民的概念就更加形而上学化了，然而这又是绝对必要的虚构。社会主义的国家理论本质上是一种社会理论的国家理论，一方面借用了人民、共和国的概念，另一方面几乎抛弃了人民、共和国概念的形而上学的虚拟成分，而用现实主义的阶级的概念重新界定之，主张无产阶级专政。中国共产党奉行马列主义，也根据国情发展出了自己独特的解释，这些独特的解释被笼统地冠以被人为地赋予了集体内涵的个人化称谓——毛泽东思想。
在1949年特定的语境中，人民的概念不是抽象的，而是具体的；不是公民之和，而是扣除了敌人之后的国民之和。谁是人民？这个问题在卢梭的想象中是不存在的，或者说答案是自明的，然而在革命过程和革命政权的建立中，这个问题被当作首要的问题。在新中国建立之前，这个问题的答案已经被革命过程的各种政治势力的聚散变换逐步展现出来，毛泽东以天人般的慧眼认清了各阶级的本质，并予以经典式的论证。
1939年、1949年之交，毛泽东接连发表了《〈共产党人〉发刊词》、《中国革命和中国共产党》、《新民主主义论》等文章，在中国第一次旗帜鲜明地提出新民主主义的完整理论，并对它作了系统的说明，不仅回答了当前时局中提出的种种问题，而且回答了中国现阶段民主革命和未来建设新中国的一系列根本问题。《新民主主义论》开宗明义地提出“中国向何处去”的问题,他十分明确地回答:“我们要建立一个新中国。”[37] 毛泽东把中国革命的历史进程分为两步，第一步是民主主义的革命，第二步是社会主义的革命。他认为这是性质不同的两个革命过程。所谓民主主义，又区分为旧民主主义和新民主主义。根据世界革命进程和中国革命的具体情况，毛泽东把1919年五四运动以前的资产阶级领导的革命称为旧民主主义的革命，以后的民主革命称为新民主主义的革命，即以无产阶级为领导的几个革命阶级联合的革命。毛泽东敏锐地洞察到，“中国无产阶级、农民、知识分子和其他小资产阶级，乃是决定国家命运的基本势力。这些阶级或者已经觉悟，或者正在觉悟起来，他们必然要成为中华民主共和国的国家构成和政权构成的基本部分，而无产阶级则是领导力量。”他指出，“现在要建立的中华民主共和国，只能是在无产阶级领导下的一切反帝反封建的人们联合专政的民主共和国，这就是新民主主义的共和国”[38]。
毛泽东按政权的阶级性质把世界的共和国划分为三种国体，(甲)资产阶级专政的共和国；(乙)无产阶级专政的共和国；(丙)几个革命阶级联合专政的共和国。新民主主义的共和国，既区别于旧形式的、欧美式的、资产阶级专政的、资本主义的共和国，也不同于苏联式的、无产阶级专政的、社会主义的共和国。前者已经过时，后者在一定的历史时期中还不适用于殖民地半殖民地国家的革命。“一切殖民地半殖民地国家的革命，在一定历史时期中所采取的国家形式，只能是第三种形式，这就是所谓新民主主义共和国。这是一定历史时期的形式，因而是过渡的形式，但是不可移易的必要的形式。”[39]
“在今天的中国，这种新民主主义的国家形式，就是抗日统一战线的形式。它是抗日的，反对帝国主义的；又是几个革命阶级联合的，统一战线的”。[40]“国体－－各革命阶级联合专政。政体--－民主集中制。这就是新民主主义的政治，这就是新民主主义的共和国，这就是抗日统一战线的共和国，这就是三大政策的新三民主义的共和国，这就是名副其实的中华民国”。[41]
1949年6月30日，毛泽东为中共成立28周年发表《论人民民主专政》一文。该文总结了中国革命100多年的经验教训，论述了新中国政权的性质、各阶级在国家中的地位及其相互关系，界定了人民民主专政的基本职能及其最近与将来的任务。毛泽东把中国人民在几十年中积累起来的一切经验总结为一条，那就是工人阶级（经由共产党）领导的以工农联盟为基础的人民民主专政。“这就是我们的公式，这就是我们的主要经验，这就是我们的主要纲领”。[42]
什么是人民民主专政？人民民主专政是关于新中国的国体的理论。“人民民主专政，或曰人民民主独裁，总之是一样，就是剥夺反动派的发言权，只让人民有发言权。 人民是什么？在中国，在现阶段，是工人阶级，农民阶级，城市小资产阶级和民族资产阶级。这些阶级在工人阶级和共产党的领导之下，团结起来，组成自己的国家，选举自己的政府，向着帝国主义的走狗即地主阶级和官僚资产阶级以及代表这些阶级的国民党反动派及其帮凶们实行专政，实行独裁，压迫这些人，只许他们规规矩矩，不许他们乱说乱动。如要乱说乱动，立即取缔，予以制裁。对于人民内部，则实行民主制度，人民有言论集会结社等项的自由权。选举权，只给人民，不给反动派。这两方面，对人民内部的民主方面和对反动派的专政方面，互相结合起来，就是人民民主专政。”[43]
这些主张贯彻在人民民主统一战线中，最后落实在新政权的构成中。《共同纲领》序言宣告，“中国人民民主专政是中国工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级及其他爱国民主分子的人民民主统一战线的政权，而以工农联盟为基础，以工人阶级为领导”。《共同纲领》第一章总纲关于基本权利主体的规定使用的概念是“中华人民共和国人民和各民族”，没有采用一般宪法的规范用词——公民。周恩来在《关于中国人民政治协商会议共同纲领的起草经过和特点》的报告中特别交待，“有一个定义须要说明，就是‘人民’与‘国民’是有分别的。‘人民’是指工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级，以及从反动阶级觉悟过来的某些爱国民主分子。而对官僚资产阶级在其财产被没收和地主阶级在其土地被分配以后，消极的是要严厉镇压他们中间的反动活动，积极的是更多地要强迫他们劳动，使他们改造成为新人。在改变以前，他们不属人民范围，但仍然是中国的一个国民，暂时不给他们享受人民的权利，却需要使他们遵守国民的义务。这就是人民民主专政。这是对我们中华人民共和国的团结和生产有利的。”[44]
（二）人民民主统一战线：新中国制宪权主体的历史生成路径
从中国共产党领导的革命和共产党执政的历史来看，人民民主统一战线是共产党的三大法宝之一——统一战线——在新民主主义革命时期的特殊形态和名称；从国际无产阶级革命运动的大视野来看，人民民主统一战线是无产阶级统一战线理论和中国国情相结合的创造性的整合政治力量的方式；从人类政治力量联盟、联合的历史角度来看，人民民主统一战线属于政治中求同存异，对付共同的敌人，实现共同利益的各种联合形式中的有核心的紧密型的联盟。
作为一种政治联合的方式，人民民主统一战线是目的型的联合，这个目标不同于第一次国共合作，也不同于抗日民族统一战线，是要实行新民主主义，反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义，建设一个独立、民主、和平、统一和富强的新中国。建国即制宪权的行使，因此，统一战线的结构必然影响，甚至在一定程度上直接决定制宪权主体的结构，或者说国体。
政治联盟可以是松散型的，即会议型的或合作型的，也可以是紧密型的，形成一个新的固定组织，
在这个过程中可以以原来的一方为主体，其余各方为同盟者，也可以由各方平等地重新结成一个组织。第一次国共合作以国民党为主体，共产党员以个人名义加入国民党；抗日民族统一战线没有固定形态；而人民民主统一战线的领导权则最终掌握在共产党的手中。1945年重庆谈判与1946年1月旧政协的召开是一种和平建国的尝试，此时的统一战线仍然带有抗日民族统一战线的遗痕。 但是，1946年蒋介石发起的全面内战和尔后的“国民大会”的召开正式宣告和平建国的梦想破灭，国共矛盾不可调和，统一战线从此发生了根本性的转变，国民党反动派成了统一战线直接的和主要的敌人，领导权逐渐掌握在共产党的手中。随着解放战争即将在全国范围取得胜利，１９４８年，中共中央发布《“五一”劳动节口号》，号召召开新的政治协商会议，筹备建立民主联合政府。这一号召得到全国各族人民、各民主党派、各人民团体及海外侨胞的热烈赞成和迅速响应。1949年9月新政协的召开标志着人民民主统一战线的彻底胜利和完全的成熟。
这里无需详述人民民主统一战线形成的具体过程，只需提示两个基本的事实：第一，人民民主统一战线是在特定的历史背景下为了建国而形成的；第二，新中国制宪权主体的复合的结构与人民民主统一战线的结构相一致。两个事实结合起来说明了一个道理：第三种形式的共和国的制宪权主体是历史地形成的，被革命斗争的事实所验证。
现在的统战学多半仅仅把新政协看作人民民主统一战线的组织形式，忽视了该机构作为“宣告中华人民共和国成立”的主权者代表机构的历史作用，因此不能张显其与第一次国共合作的“联合战线”、第二次国共合作的抗日民主统一战线以及自1954年以后至今仍然存在的爱国统一战线的重大区别。新政协具有三种功能：一种是制宪特别代表机构，但限于全国政协第一届全体会议；一种是（代行）普通的代表机构；一种是民主协商机构。从法律的观点看，只有在1954年以后，即全国人大成立以后，全国政协才作为纯粹的民主协商机构存在（实际上，全国政协全体会议自1949年第一次闭幕之后没再召开过）。
如果说统一战线整体上是一种体现妥协美德的政治策略的话，那么，由全国政协第一届全体会议担当制宪机关则意味着妥协的美德被提升为当时政治的一个重要原则。这是对阶级斗争原则的重要的补充。易言之，第三种形式的共和国是一种以工人阶级为领导的混合的主权制，而统一战线是实现混合主权制的实用的政治路线，全国政协是中国在特殊形势下的主权机构。
（三）到何处去找人民？——全国政协第一届全体会议的组成及其性质
新民主主义和人民民主专政的理论解决了新中国制宪权主体或者说国体的理论问题，以共产党为领导的人民民主统一战线有效地完成了反帝、反蒋的政治力量的整合。1949年面对建国的任务，通过什么方式建立什么样的机构来代表各方面的力量，从而代表全国人民的意志呢？这是一个难题。正常的建国是以民主选举的方式产生特别代表，授权特别代表制定宪法，当然，这不是说制宪的机构不能和日常代表机构合一。可是解放战争尚未完成，此时，到何处去找“全国人民”呢？于是，共产党退而求其次，采用政治协商会议的机构形式，用人民民主统一战线的组织形式行使制宪会议的职能，也由其充当日常的代表机构。但政协面临两大难题：第一个是，待解放区人民如何被代表？第二个问题，全国政协第一届全体会议不是选举产生的，如何具有代表性？
待解放区的代表问题不仅是1949年面临的难题，而且是一直困扰中国的难题。二十世纪我们解决了两个殖民地——香港、澳门的问题，到目前为止，台湾问题尚悬置待决。宪法学与政治学著作关于人大代表的叙述对于香港、澳门回归以前的代表，对于台湾的代表从来不多置一词，因此之故，这个问题成了无人问津的理论难题。我个人认为，待解放区的代表除了政治符号与策略意义外并无实质意义。“待解放”，就意味着还存在主权之争，双方都主张主权，而实际占领的是国民党政府。对于这些地区的主权，决定性的要素是战争。如果解放军胜利，新中国自然取得主权；在尚未占领之前，只能主张主权而无法行使主权，就像今日对于台湾一样。
全国政协第一届全体会议的代表名额中给待解放区分配了7名。待解放区的代表实际上无法代表，他们无法得到他们“代表”的地区的人民的委托，其行为对于这些地区的人民也不发生实际效力。香港、澳门在回归之前，是否能叫做“待解放区”无关紧要，但它们的代表问题和待解放区并无二致。
既然如此，又如何能说全国政协代表“全国人民的意志”呢？这里要注意，全国或全国人民既可以是一种描述，也可以是一种法律拟制。即便不考虑待解放区，人民的概念也被政治化了，排除了敌人。如果因为待解放区的存在而否定全国政协对于国家或民族的代表性的话，那么，由于目前台湾尚未统一，全国人大岂不是还不能叫做全国人大？中国是单一制，并不是联邦制，严格地说不存在一个地区是否被代表的问题，因为地区本身并没有独立的政治主体资格，地区选举的全国人大代表都是全国的代表。当然，这不是说代表名额不需要考虑地区分布，不需要听取选区的选民的意见。
第二个问题：全国政协第一届全体会议不是选举产生的，如何具有代表性？
制宪的特别代表应该以什么方式来委派？由于他们代行国民集会的职能，而全体国民或民族不受制于宪法，所以制宪的特别代表没有也无需遵守事先的组织法律。“无论他们以什么方式被委派，怎样集会，怎样讨论，只要人们能够知道（民族既然委托他们，又怎么能不知道？）他们是依照人民的特别委托办事的，他们的共同意志就与民族的共同意志具有同样的效力。”[45]但是，西耶斯并非主张代表不需要经过国民的同意，在回答“到何处去找国民？”的问题时，他斩钉截铁地主张“自然到其所在之处，即四万个教区，它们包括所有国土、所有居民，以及全部向国家纳税者”。他的一目了然的原则是，“普遍意见是多数人的意见，而非少数人的意见。”说得直接点，他还是坚持数人头。
面对“到何处去找人民”的实际难题，应该说新民主主义和人民民主专政的理论以及人民民主统一战线的实现为新中国的建立提供了最重要的法理论证和现存有效的组织手段。这里坚持的办法是按照政治性质和政治力量分配名额，即非选举的比例代表制。根据《关于参加新政治协商会议的单位及其代表名额的规定》，第一届政治协商会议正式代表510人，候补代表77人，特邀代表75人，由中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成。510名中，党派代表142人，共产党占16人；区域代表102人，待解放区7人；军队代表60人；团体代表206人，包括16个团体。虽然名额分配不是按照数人头的方式，或者说不是一人一票制，但是，代表的分配符合新民主主义、人民民主专政的理论和人民民主统一战线的历史格局，而且受到各方面的热烈赞成。
按照人民——敌人的二分法，《新政治协商会议筹备会组织条例》第一条规定，国民党反动政府系统下的一切反动党派及反动分子不容许参加新政治协商会议。李维汉在《新政协代表名单协商经过情形》的报告中陈述了各方面代表名单确定的原则和一些具体经过，应该说名额的分配符合人民民主统一战线的原则，尽可能照顾到了各方面。
综上所述，为什么全国政协第一届全体会议具有代表性呢？这个代表性不是程序代表性，而是立基于真理的代表性和历史代表性。立基于真理的代表性是立基于真理的正当性（legitimacy based on the truth）的一个维度，而历史代表性是历史正当性的一个维度。要理解这两种代表性就必须理解新民主主义、人民民主专政的理论，了解人民民主统一战线的形成过程。《共同纲领》关于政协的代表性的叙事逻辑如下：新民主主义和人民民主专政→统一战线→政治协商会议。这可分解为以下命题：
因为：1、新民主主义和人民民主专政具有真理性；
2、人民民主统一战线是契合新民主主义和人民民主专政理论的政治路线，是历史地形成的；
3、政治协商会议是人民民主统一战线的最好的组织形式，其组成方案得到统一战线各方面的赞成；
所以：政治协商会议代表全国人民。
这个论证逻辑，是诉诸真理与历史的论证方法。所谓真理，就是历史发展的规律。真理的论证方法是历史唯物主义的进步历史观的应用。所谓历史性，或曰历史的选择，在这里替代了选举的程序性，至少是和选举并列的一种正当化论证。历史性论证认为一切事务的存在都是时间的连续的展开，承认“存在的”体现了无形的理性。如此的论理逻辑和自由主义的法权论证逻辑截然对立。自由主义的法权论证是非历史论证，它以“人生而自由”为理论前提。自然状态绝非历史阶段，而是任由自由和理性发挥作用，生化出社会契约的虚拟的舞台；社会契约也不过是集体理性的程序化的展示。
我们清楚，虽然1954年之后第三种形式的共和国完成了自己的使命，中国变成了“以工人阶级为领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家”（1954宪法第一条），但是，真理和历史的论证方法一直被坚守。事变时移，如今自由主义的法权论证逐渐为宪法学者所信奉。两种正当化的逻辑并存、角逐，这就是当今中国宪法学的尴尬，也是其生气之所藏。
六、结语：《共同纲领》的临时性
为什么说《共同纲领》是新中国的第一部宪法？这个问题的全部答案就寓于《共同纲领》序言中：“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”
全国政协第一届全体会议自称主权代表机构，制定共同纲领，要求全体服从。这个政治事实就是制宪权的行使。在外部，存在一个国际承认的问题，如今时过境迁，这个问题早已解决。不管各国对新中国的承认发生于什么时间，承认就意味着承认新中国一开始就是合法的。承认新中国就是承认中国人民政治协商会议作为中国人民的代表机构，承认《共同纲领》的正当性。内部承认体现在1949年之后的政治秩序之中，特别是在人民于1954年参加选举的行为中。时至今日，为什么中国国内自己的宪法学者却仍然死抱着“起着临时宪法的作用”这个莫名其妙的说法不放呢？
这里有必要比较一下1946年政治协商会议（旧政协）和1949年的中国人民政治协商会议。旧政协是一个由国民党、共产党、其他党派与社会贤达组成的协商国是的会议。会议就政府组织、军事问题、制定施政纲领、召开国民大会和修改宪法草案等五个问题，展开了激烈的争论，达成了折中协议。这些协议否定了国民党的一党专政与内战政策，确认了和平建国的基本方针，但很快遭到国民党的破坏，未能实施。蒋介石在1946年3月1日至17日于重庆召开的国民党六届二中全会上，针对旧政协通过的诸项协议说，“政治协商会议本质上不是制宪会议，政治协商会议关于政府组织的决议案，在本质上不能代替约法。”[46]蒋介石此论是否正确呢？此论包括两个判断，一个前提性判断，一个推论。完整地表达，即为：因为政治协商会议本质上不是制宪会议，所以政治协商会议关于政府组织的决议案，在本质上不能代替约法。前提性命题——“政治协商会议本质上不是制宪会议”，这话对了一半。它虽然不是制宪会议，却是一个关于如何组织召开制宪会议的会议。由于蒋介石的前提命题故意吞掉了另一半内容，所以，他得出了一个对自己有利的谬论：“政治协商会议关于政府组织的决议案，在本质上不能代替约法”。正确的说法应该是：政治协商会议关于政府组织的决议案，虽然不能直接代替约法，却是关于如何取代约法的决议。
我引用蒋介石的目的不在于揭露蒋介石的荒谬逻辑，而是想提醒人们不要混淆了两个政协，无意中落入了蒋介石的圈套。我要强调的是，（旧）“政治协商会议本质上不是制宪会议”，是一个关于如何召开制宪会议的会议，而新政协虽然沿用了政治协商会议的名称，却是一个实实在在的制宪会议，它通过的《共同纲领》虽然没有使用宪法的名称，却是真真确确的宪法。中华人民共和国政治协商会议第一届全体会议既是一个政治协商的机构，也是一个主权决策机构，集二者于一身，它通过的文件具有法律效力。它是以一个统一战线的组织形式行使主权代表机构的职能，
中国多数的宪法学者死咬着全国政协作为统一战线的组织的功能不放，而忘记了全国政协第一届全体会议存在的实质。因此，他们说《共同纲领》“起临时宪法的作用”，而不敢直接说《共同纲领》就是临时宪法。这是典型的因形害质、因名害义。
我肯定全国政协第一届全体会议的真理代表性和历史代表性，是否意味着我是一个程序虚无主义者，完全否定程序民主对于制宪的意义呢？这似乎是一个两难的选择。如果认定程序民主是制宪权行使的不可或缺的一面，那似乎就当否定任何没有经过选举程序产生的制宪机构的民主正当性或者否定未经民主表决的宪法的正当性。反之，如果认为程序民主可有可无，那就无法论证为什么1954年要召开全国人大制定新宪法。总体讲，社会主义国家制宪权的行使并没有放弃对人民意志的程序诉求，其正当性既有实质的一面，也有程序的一面。实质的正当性就是阶级性，体现为国体；程序的正当性就是选举，体现为人民代表大会的政体。结果，社会主义的宪法一方面坚持共产党的领导，另一方面坚持代表机关至上，二者之中以国体优先。相比之下，资本主义国家制宪权的行使用程序的平等掩盖了实质的不平等，结果政体掩饰和遮蔽了国体。
1949年召开全国政协、制定《共同纲领》时没有经过民主选举，形式正当性不足，但实质正当性充分。我对待正当性概念的方式不是简单的“是”/“否”,而把它看作一个“程度”的概念。因此，尽管全国政协第一届全体会议存在程序缺陷，鉴于其真理正当性充分，并且顺合人民民主统一战线的历史与现状，我仍然肯定它是正当的。资本主义国家的宪法学家对于他们自己的宪法抱持同样的态度，因为实现了程序民主，它们就整体肯定宪法的正当性，这绝不意味着他们完全肯定制宪机构的实质代表性。这正如正义的概念一样，当作出一个决定的程序和形式公正的时候，尽管实质上不尽公平，我们仍然整体上肯定其正义性；反之，如果决定做到了实质公平，却欠缺公平的程序，我们也依然可以整体肯定其正义性。但是，这并非说形式的或者实质的缺陷不需要接受批评，无需得以弥补。制宪机构的产生程序的缺陷一方面可以通过事后的默认得到某种程度的弥补，另一方面可以把这种制宪行为当作临时制宪，而期待通过一个民主的程序重新立宪或者追认。这也就是说，一个没有经过选举产生的制宪机构不能算作正式的制宪机构，但一个具有实质代表性且经过历史验证的组织在特殊的条件下可以担当临时的制宪机构。
全国政协第一届全体会议的程序缺憾是由这个制宪行为的时间性决定的。一般来说，制宪是革命的终结（我这里把革命简单地理解为推翻旧政权的行为），即把革命的力量（或暴力）转换为主权权威和秩序的过渡环节。但是全国政协第一届全体会议和《共同纲领》的使命既是终结革命，也是继续革命，是通过终结革命（制宪）来推进继续革命、在继续革命的过程中终结革命。换言之，就是一方面主张主权权威，一方面继续战争，通过树立主权权威以便加速战争胜利，通过继续战争确立全面的主权权威和秩序。实践证明1949年建国、制宪是一个正确的决断，通过主张主权权威，一方面稳定了解放区，另一方面进一步感召了待解放区的人民，震慑了反动势力，使得人民解放军势如破竹，很快取得了全面的胜利。这双重使命决定了全国政协第一届全体会议和《共同纲领》同时处于两个时间之中，一只脚处于革命（战争）的时间之流，另一只脚处于主权和秩序的时间之流。正是这样的时间属性决定了程序民主的不可行，注定了全国政协第一届全体会议作为制宪会议的程序缺陷和《共同纲领》作为宪法的临时性。全国政协第一届全体会议具有充分的实质代表性和历史代表性，但全国政协作为政体只能是一个过渡的替代品。学者们一般都从新民主主义到社会主义的过渡来理解《共同纲领》的过渡性，我想强调的是，它的过渡性或临时性首先是由这个文件的制宪时刻的特殊性决定的。即便建国后不实行社会主义改造，这个纲领也只能是临时宪法，全国政协也只能算是全国人大的临时替代品，新中国还期待一个新的立宪时刻以弥补当初立宪程序的不足，如此制定的宪法才能担当一个丰满的社会主义的民主正当性概念。这个被期待的宪法于1954年诞生了。
注释:
[1] 杨建新、石光树、袁廷华：《五星红旗从这里升起——中国人民政治协商会议诞生纪事资料选编》，文史资料出版社，1984年，第382页。
[2] 同上，第312页。
[3] 同上，第291页。
[4]【法】西耶斯著：《论特权 第三等级是什么？》，冯棠译，张芝联校，商务印书馆，2004年，第59-60页。
[5]联合社编辑部编：《人民大宪章学习资料》，联合图书出版社，1950年第七版增订版，第81-82页。
[6]《张友渔文选》（下卷），法律出版社，1997年，第368页。
[7] 许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社，2003年，第73页。
[8] 同注7，第72页。
[9] 同注7，第73页。
[10] 王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年，第82-83页。
[11]【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，2006年，第21页。
[12] 同注11，第21页。
[13] 同注11，第69页。
[14] 同注11，第69页。
[15] 同注11，第129页。
[16] 同注4， 第57页。
[17] 陈端洪：《人民既不出场也不缺席》，见本书第121页
[18]同注4，第59页。
[19]同注4，第63页。
[20]同注4，第64页。
[21] 《关于中华人民共和国国庆日的决议》 （1949年12月2日中央人民政府委员会第四次会议通过）：中国人民政治协商会议第一届全国委员会在一九四九年十月九日的第一次会议中，通过《请政府明定十月一日为中华人民共和国国庆日，以代替十月十日的旧国庆日》的建议案，送请中央人民政府采择施行。
中央人民政府委员会认为中国人民政治协商会议第一届全国委员会的这个建议是符合历史实际和代表人民意志的，决定加以采纳。
中央人民政府委员会兹宣告：自一九五零年起，即以每年的十月一日，即中华人民共和国宣告成立的伟大的日子，为中华人民共和国的国庆日。
[22]同注7，第 65页。
[23]同注1，第563页。
[24]同注1，第560页。
[25]同注1，307页-309页。
[26]同注1，第310页。
[27]【德】卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2001年，第84-85页。
[28] 同注27，第98页。英译本翻译有所不同，“合法秩序”译作“正义的秩序”（just order）。
[29] 同注27，100页。
[30] 同注4，第60、63页。
[31] Richard H. Fallon, Jr., Legitimacy and the Constitution, Harvard Law Review, V 118，N6，pp.1797-1798.
[32]同注27，第101页。
[33]同注27，第102页。
[34]同注27，第96-97页。
[35]同注27，第98页。
[36]同注27，第91页。
[37]《毛泽东选集》，人民出版社，1966年，第656页。
[38]同上，第668页。
[39]同注37，第668页。
[40]同注37，第669页。
[41]同注37，第670页。
[42]同注37，第1485页。
[43]同注37，第1480页。
[44] 肖蔚云等编：《宪法学参考资料》（上册），北京大学出版社，2003年，第117页。
[45] 同注4，第64页。
[46] 转引自许崇德书，同注7，第22页。
