莫纪宏：宪法的更新——宪法法律秩序持续性框架中的宪法性权力

    【关键词】宪法 宪法更新 宪法修改 宪法修正 宪法变迁 宪法性权力 持续性 国际宪法学协会
    2011年4月28日至29日，国际宪法学协会在土耳其伊斯坦布尔马尔马拉大学举行了主题为“宪法的更新—宪法法律秩序持续性框架中的宪法性权力”圆桌会议，来自国际宪法学协会的近30名执行委员以及会议特邀的宪法学者和马尔马拉大学师生共计400余人出席了圆桌会议。国际宪法学协会中国执委、中国社会科学院法学研究所研究员莫纪宏，国际宪法学协会理事、西北政法大学教授董和平代表中国法学会宪法学研究会出席了此次圆桌会议。
    马尔马拉大学校长扎福•袓勒（Mr.Zafer Gül）在开幕式致辞中指出：宪法的更新是一个非常重要的课题。特别是在现代民主社会，如果社会公众不能对民主达成相似性的认识，民主价值就无法得到有效的制度化和发挥其应有的作用。另一个重要的问题是谁来准备宪法的制定和修改，政治家们是不可靠的，议会又无权这样做。社会契约是解决这个问题的理论支点，但是如何实现社会契约，在实践中并没有完全一致的做法，需要从理论上进一步加以讨论。国际宪法学协会前主席迪第耶•毛斯教授（Mr. Didier Maus）在开幕式致辞中表示：宪法修正或者是宪法变迁是我们今天面临的重要问题，目前主要有三种模式：一种是通过修改与过去的宪法彻底决裂，例如匈牙利在1949年制定的宪法到1991年苏东事变之后宪法里仅仅保留了首都是布达佩斯的条文内容。第二种是宪法修改和宪法变迁被限制在宪法自身的持续性中，这种修改后所发生的变化只有宪法专家能够觉察到。第三种是部分继承了宪法自身的持续性，部分放弃了旧宪法的框架。这三种模式到底应当采用哪一种更合适，实际上给我们提出了一个宪法如何适应新世纪宪法价值赖以存在的条件和要求这样的宪法发展问题。这是各国宪法学者需要加以认真研究的。国际宪法学协会现任主席马丁•夏依宁（Mr. Martin Scheinin）在开幕式中致辞时说：宪法修改是一个很重要的问题，从宪法原理来看，必须坚持宪法权力属于人民、来自于人民的人民主权观点，因此，对于修改宪法的权力应当施加一定的限制，包括一是在宪法条文中明确规定一些宪法条文和原则不得加以修改，二是对议会修改宪法的程序加以更加严格的限制，使得更多的人参与到宪法的修改中来。马丁教授还向与会者介绍了新的国际宪法学协会执委会将采取更加开放和透明的态度来对待全世界所有的宪法学者，鼓励有兴趣的学者和专家参加国际宪法学协会组织的每一次圆桌会议，这是去年在墨西哥举行的第八届宪法世界大会选举产生的新的执委会确立的新的圆桌会议举办原则。
    在大会主题发言中，土耳其葛莱诺布来大学让•马尔库教授（Prof. Jean Marcou ，university of Grenoble)）就“宪法合法性是什么”做了精彩的演讲。马尔库教授以土耳其为例，指出土耳其的宪法运动基本上适应了欧洲宪法发展的趋势。在今天看来，诸如人民主权、国家主权这样的问题仍然很有意思。二元主义对宪法修改也有很大影响，例如，土耳其保障妇女与男子享有同样的权利早在20世纪30年初就实现了，可以说在欧洲也是比较靠前的。在20世纪70年代到21世纪第一个十年，土耳其宪法中有五十几处参照欧洲人权公约确立的人权保障标准进行了修改。当下，不仅政府有修改宪法的意愿，一些政党对宪法修改也有极其浓厚的兴趣。土耳其马尔马拉大学教授伊巴拉姆•卡伯路教授（Prof. İbrahim Kaboğlu）在大会主题发言中，就“宪法变迁中的持续性与寻求宪法更新的持续性之间的矛盾”做了全面的分析。土耳其在20世纪制定了四部宪法，其中两部是军政权下制定的，一部是真正民主意义上的。从上个世纪末开始，政府、政党和民间都在积极为制定新宪法作准备，但是直至目前进展不大，其中遇到了很多理论问题，尤其是两难问题不能很好地加以协调。最大的问题就是如何将国内与国际标准有机地结合起来，使得21世纪初制定的新宪法能够既符合土耳其的实际情况，同时又能符合国际潮流。土耳其制定新宪法不只是为了今后十年二十年，更重要的是为了土耳其的未来，这也是此次圆桌会议邀请几百年学生参与的一个重要原因。出席此次会议的所有学生都肩负着土耳其未来宪法发展和完善的历史使命。
    圆桌会议第一单元的主题是“宪法性权力或宪法授予的权力：理论与适用”。共有三名学者做了主题发言。美国纽约乔治敦大学维基•杰克逊教授（Prof.Vicki Jackson）在主持本单元的过程中，提醒与会者关注宪法修改应当注意的三个问题，一是民主同意的政府；二是宪法正义；三是宪法的合理程序。瑞士佛里堡大学联邦研究所托马斯•弗莱纳（Prof. Thomas Fleiner）教授作了题为“部分修改、整体修改与宪法的新生”的主题报告。他指出，宪法修改应当解决三个前提问题，包括一是谁是国家；二是怎样发现国家，民主原则还不足以发现现代民主国家；三是宪法如何面对新的一代。土耳其宪法采用的是法国的民法模式，很多制度与法国有相似性，但一个重要的问题是宪法中的基本权利和自由不得修改，这是值得注意的一个新特点，需要加以进一步研究。在瑞士，由公民通过会议的方式来形成宪法性权力，并以此作为宪法修改的基础。这是一种适合瑞士情况的宪法性制度安排。在瑞士，全球化与地方化的趋势是并存的。土耳其安卡拉比尔肯特大学欧根•于兹布顿教授(Dr. Ergun Özbudun)做了主题为“宪法修正的方法”的报告。他在主题发言中指出：宪法修改原则上规定不得修改国家的政体，同时也必须要保护议会中的政治少数派。但是，近年来世界各地宪法修改中有一个不好的现象，就是宪法修改受到了暴力、革命和占领等外部因素的影响，这违反宪法制定和修改应当遵循的民主精神。宪法修正应当采用反映多数人意志的方法，例如全民公决、两届议会的审议等，应当给予公众参与更多讨论的时间。欧洲人权法院法官莱彻•噶里克（Prof. Lech Garlicki）的主题发言题目是“宪法修正的宪法审查”。莱彻法官认为，宪法修正中有许多问题与宪法的基本价值有关，例如，有些宪法修改频繁，但却很难发现有实质性修改的理由；有些宪法长期不修改，不能适应新形势的要求，所以，需要为宪法修改确立一个形式和实质的审查标准。在实践中，有的国家宪法承认了宪法修正可以受宪法审查，有的国家宪法没有规定。从宪法审查的功能来看，如果宪法修正实质性地侵犯了基本人权，并且受到了来自外部的或国际社会的干预，这是应当考虑让司法有权介入宪法修改的。当然，由于宪法修正是基于民主程序的，而且还涉及到主权问题，所以，通常情况下，作为具有高度政治性的问题，司法机构还是应当保持更加谨慎的态度来对待宪法修正。对于欧洲国家来说，如果宪法修改中充满了争议，实际上可以通过欧洲人权法院和欧盟法院的途径来审查，然后再来影响国内法院对宪法修改的争议内容进行审查。当然，法院既要有权审查明显存在争议的宪法修改，也不能过度审查，这里有一个政治与法律之间的界限问题需要高度重视。德国里根堡大学教授莱纳•阿尔诺德教授（Prof.Rainer Arnold）介绍了德国联邦宪法法院对宪法修改的司法态度，他认为，德国联邦宪法法院认为立法机构一般不得对基本法中的基本权利条款进行修改，尽管对宪法进行不断的改革是很有必要的。另外，权力分立原则以及联邦机构的独立原则都不得通过宪法修改加以实质性的修正。
    圆桌会议第二单元的主题是“土耳其新宪法的具体建议”，来自土耳其的若干宪法专家就如何起草土耳其新宪法按照宪法不同专题发表了一系列看法。土耳其伊兹密尔省多库兹爱吕尔大学教授美尔太•凯尼克里古鲁（Prof. Meltem Caniklioğlu, Dokuz Eylül University,Izmir）以“自由与权利”为题，指出土耳其宪法修改应当关注公民的宪法权利和自由的保护。美尔太教授认为，土耳其目前宪法规定反对党可以就立法修改问题向宪法法院提起诉讼，这是反对党的权利。另一个问题是，个人与政府都会侵犯公民的宪法基本权利，但是，宪法的本意可能不在防范个人侵犯权利的行为，而是要限制政府的权力。政府通常会以各种手段和借口来为其侵犯基本权利的行为辩护，所以，对政府侵犯基本权利的防范是宪法修改的重点。土耳其伊斯坦布尔布里基大学教授斯贝勒•因赛奥古（Prof. Sibel İnceoğlu, Istanbul Bilgi University）以“司法独立”为题，指出土耳其宪法中的司法独立问题还有许多方面需要通过宪法修改加以完善。例如，土耳其的律师委员会在组织体制、预算机制、性别平等、透明度、纪律惩戒程序、司法保证等方面都存在许多需要加以改进的地方。土耳其伊斯坦布尔大学穆拉特•亚尼克教授（Prof.Murat Yanık,University of Istanbul）对土耳其目前的立法制度如何在修改宪法过程中给予关注提出了自己的看法。穆拉特教授认为，目前有45%的土耳其人被排除在议会之外，这是一个比较严重的问题。任何宪法离开了民主价值的支持都是不可靠的。民主代表制度目前存在的问题确实很严重。代表候选人往往都是受强力集团的支持，这就导致了代表认为自己是政党或支持者选出的，只代表这些支持者的利益，而不代表人民。还有就是议会是一院还是两院，1961年宪法规定了两院制，现在是一院制。从实际效果来看，一院制更有效率，但两院制可以保持制度的平衡。应当减少对代表候选人提名条件的限制，让更多的普通公民进入代表机构来表达他们的意愿。关于选举代表机构，应当二元化，一个负责选举事宜，一个负责监督。还有立法准备问题，过去议会在立法方面比较积极，但现在立法受到了行政机构的制约，立法机关自身的积极性没有得到有效地发挥。土耳其伊斯坦布尔大学舒尔坦•耶第特沛（Prof. Sultan Üzeltürk,Yeditepe University, Istanbul ）指出：从1961宪法到1982宪法，行政机关的功能设计得并不是很好，行政机关的行为去法律化的倾向凸显，行政扩权问题严重。目前正在讨论是否要恢复议会主权制的传统或者是总统制，对行政权加以必要的限制。但是，由于土耳其历史上没有总统制方面成功的经验，所以，如果采用总统制，究竟是采取德国式的，还是美国式的，现在存有很大的争论。目前存在的主要问题是一是没有稳定性，二是存在着不太受法律限制的内阁。联合政府很不稳定。
    安卡拉大学瑟林•埃森（Prof. Selin Esen, Ankara University）在主题为“世俗主义”的发言中指出，目前土耳其宪法修改中谈到世俗主义时应当注意三个问题：一是宗教信仰自由的概念；二是宗教教育问题；三宗教体制。国家应当持消极的态度，应当平等对待每一种宗教。1982年宪法第4条和第24条规定了国家与宗教的分离原则，这意味着国家对待信仰宗教与不信仰宗教的人都是平等的。伊斯坦布尔大学南兹•卡福苏古鲁（Prof. Naz Çavuşoğlu, University of Istanbul）指出，公民问题涉及面很广，有宪法上的公民制度，也有多元化意义上的公民制度。1874年宪法在当时的条件下具体规定了任何居住在奥斯曼帝国的都是奥斯曼人。1924年宪法规定土耳其人由其公民身份确定。该规定究竟是规定了国籍还是确立了公民身份有不同看法，似乎是确立了国籍。1961年、1982年宪法规定是一样的。1982年宪法第66条规定，凡具有公民身份的人都是土耳其人。而祖籍是土耳其人的外国人生活在土耳其被称为外国的土耳其人。第66条应当统一，应当打破公民身份的限制，将土耳其人的范围扩大到更广的领域。修改后方案可以将公民身份定义为“凡是父母是土耳其人即为土耳其人”。
    伊斯坦布尔大学教授阿里•吕尔奎•阿兹拉克（Prof. Ali Ülkü Azrak,
    University of Istanbul）在“地方分权”主题讲演中指出，1982年第9条涉及到中央与地方关系。1924年关于省和地方的权力应当加以恢复。蒙特沛利大学爱里克•萨莱斯教授（Prof.Eric Sales, University of Montpellier I）主题发言是关于“宪法更新的方法”。爱里克教授在发言中指出：宪法修改不应该受到任何政治势力的左右，另一个重要点就是应当简便。土耳其通过宪法修改展示的不应当被视为阿拉伯世界中的民主国家，而应当视为从军事转向民事国家的现代民主国家。
    圆桌会议第三单元的主题是“在民主程序中起草宪法”。罗马尼亚布加勒斯特大学埃林娜•西密娜•他拿瑟斯库（Prof.Elena Simina Tanasescu）介绍了自己在瑞士进修的心得。认为在民主意义上起草宪法，应当高度关注立宪的技术，同时需要通过制度手段来保障每一个选民的权利。宪法必须反映人民的意志才能具有真正意义上的合法性。在第三单元的发言中，埃及国家理事会办公室主任泰穆尔•穆斯塔夫•卡麦尔（Mr.Taimour Mostafa-Kamel）介绍到，埃及宪法有1919年宪法、1923年宪法、1932年宪法和1971年宪法等。穆巴拉克在位时将总统任期从六年改成四年，并且对总统候选人的提名程序做了限制，任何总统候选人必须获得议会30%代表的支持才有效，这样就使得一般的小政党很难推举出总统候选人。目前埃及处于过渡阶段，一旦选出新总统，就会出台新宪法。军事委员会通过了一个60条的过渡性宪法宣言，并规定军事委员会将负责过渡期的各项工作。新总统应该是40周岁以上的埃及人。为了保障公民权利，在过渡性宪法宣言中，也强调了司法独立，强调了国际人权公约中所确立的基本人权。议会两院制得到延续。新宪法不仅仅要反映政党政治的力量分布均匀，更重要的是要反映埃及人民的意愿。议会还要任命两个委员会在总统选举之前起草新宪法。新宪法并不是让人民离开，而是让人民达成更多的一致。制定新宪法有77%的选民的支持，当然，政党仍然起着很重要的作用。目前阶段1971年宪法已经停止生效，而只有60条过渡性宪法宣言起着根本法的作用，这反映了过渡时期的特点。目前需要重新定义“法律”、“选举”、“司法”等等概念，给未来的埃及提供一整套法律依据。
    圆桌会议第四单元的主题是“21世纪的宪政：何种趋势”，美国纽约耶西瓦大学人权教授罗森菲尔德（Prof.Michel Rosenfeld）在主持中指出：21世纪宪法的制定与以往不同的是，在国家政权体制上正在尽量将多元化文化的要求反映到中央政府与地方政府关系上，更加关注中央集权与地方分权在宪法框架内相互之间的协调。另外，象在美国，全球化民主趋势的影响也在逐渐加大。虽然在美国联邦层面没有全民公决，但在州一级，例如弗吉尼亚州有全民公决制度。该州曾经通过公决制度否定了州高等法院作出一项旨在限制婚姻自由的判决，这是民主原则对司法制度的影响。但是，这不表明民主已经无障碍地深入到社会生活的所有领域。
    南非开普敦大学教授克里斯蒂娜•姆莱(Prof.Christina Murray)在主题发言“多层次宪政与比较宪法”中，认为：南非1995年新宪法产生的过程中受到了国际法和国际社会立宪经验方面的影响。1993年新宪法开始起草的时候，南非法律制度受到德国法的影响。建立多元化政府的同时进行权力下放成为南非新宪法制定时的重要的政治思潮。在新宪法中确立了联邦政府在协调各州以及省级政府之间的关系。中央政府在分权中起决定性作用。联邦政府通过立法发挥自身的重要作用。实际上,在不同的地方政府之间要保持很好的协调是比较困难的，也就是说在中央集权与地方分权之间寻找一个合理的界限并不是非常清晰。使用联邦制度来解决文化统一性和种族统一性问题并非是十全十美的，还有很多问题需要解决。实际上，在联邦制度和中央与地方分权制度之间做明确的区分是很复杂的事情，但从南非的情况来看，更靠近联邦制度，主要表现为宪法的制定是不同地方之间的协调，而且这种协调在宪法制定和生效之后仍然继续发挥作用，对联邦宪法的发展起着实质性的影响。
    菲律宾大学拉罗•潘噶兰干教授（Prof.Raul Pangalangan）在主题为“作为全球化结果的宪法变迁”发言中指出：全球化不可避免地带来了新观点的输入，例如人权保护、民主、自治、透明政府等观点已经具有普遍性。但是，实际上全球化带来的影响反映在宪政观上首先是主权性的，也就是说，谁来更好地代表国家行使主权；其次是一些监督性的机构，例如议会督察专员制度是否要纳入选举程序；第三就是宪法性机构如何发挥自身的作用。而政府透明度成为全球化给传统宪政带来的最大的挑战，另外，传统条约在国内法上的效力也在发生变化，缔约国的履约行为受到国际社会越来越有效的监督。在全球时代，民族国家的国家机构的行为不仅受到本国宪法和法律的约束，来自国际法的约束和他国法律的影响是无法回避和忽视的。在处理国家与宗教关系方面，菲律宾占主导的是罗马天主教，采取的政策是美国式的国家与宗教的分裂，不过不是那种通过国家来控制宗教，而是向教会分权，不过不允许教会反向来影响国家。这可以说是在全球化影响下产生的一种新型的宪法关系。
    在圆桌会议闭幕式上，以色列希伯来大学克劳德•克莱因（Prof.Claude Klein）教授在主持中认为：在讨论宪法更新问题时，关于权力的态度实际上受到理论上的限制。从哲理上来看，谁都愿意想怎样做就怎样做，权力本身有自我生长的特性。所以，通过宪法来限制权力的作用效果也是有限的。至于那些所谓的宪法修改，实际上对现代民主制度构成了巨大破坏。现在大家都不喜欢卡尔•施密特，但是，施密特确实讲清楚了一下东西，主要是构建了一个宪法制定的秩序框架，规定了宪法中的一些东西不得修改。至于象法国宪法，从一开始就规定“共和国整体永远不得修改”。当然，这些规定今天的效力受到了不同价值的影响。即便是原来认为不得修改的东西，也受到了新问题的挑战。所以，讨论宪法更新问题需要从理论上寻求一下更有说服力的解释视角。宪法更新问题是一个永恒的话题。这是我们这次圆桌会议的重要意义所在。
    挪威奥斯陆大学埃文德•斯密斯(Prof. Eivind Smith)教授在总结性发言中指出：此次圆桌会议重要议题是围绕着土耳其的新宪法制定展开的。世俗主义对于新宪法制定是至关重要的一个因素。新宪法要侧重保障宗教信仰自由，不管信仰宗教还是不信仰宗教，都应当采取自由的态度。挪威在这一方面有一些做法值得关注。例如，目前挪威逐渐给予了穆斯林以及其他宗教团体一定的资助，而一些政党也试图控制某些性质的教会，这些问题都影响到宗教信仰自由。挪威宪法在过去的200年中也发生了很大变化。例如国王就不可能象200年前那样行使权力，这些权力必须由法院、议会和政府来行使，当然不是由法院独家享有。但是，法院通过解释来适用法律，这是非常重要的一项制度。所以，宪法在适用过程中，对宪法的解释很重要。在宪法更新这个话题下必须要关注宪法解释的重要性。另外，在现代宪法的精神中，表达自由是最重要的事项，因此，土耳其新宪法的制定必须要设计更加有效的制度来保障公民的言论自由。
    土耳其伊斯坦布尔马尔马拉大学伊巴拉姆•卡伯路教授（Prof. Ibrahim Kaboğlu）在总结性发言中指出：在土耳其政治制度中，确实有10%左右的政党无法在议会中获得席位。欧洲人权法院曾明确地表示这10%的政党无法获得议会的席位明显侵犯了人权。10%的比例太高，土耳其应当降低政党入选议会的门槛。这是修改宪法时需要关注的。另外，新宪法也需要考虑国际标准与国内情况的结合。土耳其在历史上模仿和借用其他国家的法律模式的情况太多。例如，在土耳其刚建立共和国的时候，民法典学的是意大利，刑法典抄的是瑞士的，程序法又是从德国来的，而1982年现行宪法基本上是模仿法国1958年宪法。什么是土耳其自己的东西？这是新宪法制定过程中需要认真对待的严肃问题。此次圆桌会议就土耳其新宪法制定问题展开了充分地讨论。事实上，在过去的十年中，在全球范围内，有26部宪法进行了修改，而在过去的20年中，共有 64部宪法被修改，所以，宪法修改问题已经成为21世纪上半叶各国宪政中的一个重要实践问题，而不仅仅停留在理论层面。在土耳其新宪法制定过程中，最重要的问题是谁来准备修改宪法？作为有义务实施宪法的政府认为应当由政府来主导宪法修改，而另一种意见认为应当由“宪法性权力”来组织修改宪法，从一开始就没有完全一致的看法。为什么需要修改1982年宪法呢?主要是1982年宪法在处理国家与社会关系方面更多地倾向于国家。现在的问题是如何相信那些掌握权力的机构能够真正起草一部完全世俗化的宪法？如果起草宪法的机构本身都不愿意与其他性质的机构分享起草宪法的权力，怎么能否保障通过这种方式产生的新宪法能够有效地限制起草宪法的机构通过新宪法获得的权力呢？土耳其新宪法的修改应当向其他国家学习，例如学美国的，也要学菲律宾的、挪威的，但是绝对不能在起草新宪法的时候搞简单的移植，要有自己的特点和风格。重点的问题是国家应当在各种宗教中保持中立，应当将世俗主义原则贯彻到底。人们在谈论制定新宪法的时候，总是不自觉地忘记了现行宪法的具体条文是干什么的，哪些条文对于保障基本权利是有效的，很容易对现行宪法采取一种整体上轻视或否定的态度，这是一种在理论上不可取的态度。在制定新宪法的时候，不仅只关注土耳其内部如何在打架，要关注外部世界对我们怎么看。还有起草新宪法的时候需要关注国外的动向，研究外部世界是如何对待制定新宪法的问题。（作者简介】
    莫纪宏：中国社会科学院法学研究所研究员；地址：北京沙滩北街15号，邮编：100720 ；联系方式：0086-10-64064114 ；e-mail: jihongmo@163.com）