李树忠：论宪法监督的司法化

    【摘要】我国宪法确立了由最高国家权力机关监督宪法实施的模式，实践证明，这是一个失效的制度设计。失效的根本原因不在于宪法监督程序不完善，而在于这一模式背离了宪法监督的本质。宪法监督是多数民主的“制动器”，唯有司法化的监督才能担此重任。司法性宪法监督与“议会至上”、“多数民主”是可以调和的。宪法是法律，然后才是最高法律，宪法的法律性也意味着宪法可以而且应当由司法化的机关加以适用。
    【关键词】宪法；法律性；宪法监督；司法化；议会至上；多数民主
    宪法监督问题一直是宪法学界乃至整个法学界关注的热点问题。对此问题的研究历久不衰，概因宪法监督的重要性使然（历史和现实均表明，没有真正的宪法监督，就没有宪法）；亦因我国至今尚未建立起合理有效的宪法监督制度使然。学界为完善我国宪法监督制度倾注了大量心血，其中不乏真知灼见。但笔者始终认为，在最高国家权力机关监督模式下，探讨完善宪法监督制度，可能捍卫了我们认为不可动摇的原则（如人民代表大会制度），但却背离了宪法监督的本质，最终使这一理想的制度设计归于失效。多年来，人们一直期望制定一部《监督法》，以尽快结束宪法监督的窘境。令人失望的是，《监督法（草案）》对宪法监督和人大监督未加区别，在监督程序、监督法律后果等方面亦乏善可陈。现在是到了重新选择我国宪法监督模式的时候了。笔者认为，司法化的监督是宪法监督的发展趋势。
    一、宪法的法律性与宪法监督的司法化
    宪法的法律性是宪法与普通法律所共享的某些属性，或者说是宪法作为法律所必须具备的一般性质。自美国宪法诞生以来，宪法的最高性一直被认为是其区别于普通法律最主要的形式特征。认识宪法的最高性，下述逻辑过程是必要的，即：宪法首先是法律，然后才是最高法律；宪法首先获得法律权威，然后才获得最高法律权威。宪法绝不是什么作用有限的公共伦理（Public ethics）、政治道德（Politicalmorality），它是具有国家强制力的法律，而且是最高法律。
    宪法的法律性在制度上的集中表现，就是由司法化的机关适用宪法，进行宪法监督。
    正如法律必须由司法机关——法院适用一样，宪法作为法律，也必须由适当的机关加以适用。这里所谓“适当的机关”既可以是以美国为代表的普通法院，也可以是以德国和奥地利为代表的宪法法院，也可以是法国那样的宪法委员会，总之，必须是司法化的机关。宪法是否由独立、公正、司法化的机关加以适用，是衡量宪法是否具有法律性的主要标准。戴雪在《英宪精义》中指出：为了我们眼下的目的，可以给法律下这样一个定义，即由法院强制遵行的任何规则。法律必须由法院强制遵行。戴雪这里所说的法院，指的是英美的普通法院，宪法监督制度发展到今天，不但以美国为典型的采用普通法院裁决宪法争讼的经验得到了广泛传播，而且还出现了宪法法院、宪法委员会这样专门的司宪机构。据统计，在142个立宪国家中，有64个国家以普通法院裁决宪法争讼，37个国家设有宪法法院{1}（P.103、106）。之所以没有出现清一色的美国模式，这应归结于各国的政治、思想和法律传统的差异，但不管差异如何，有一点是相同的，那就是，宪法作为法律，都得到了司法化的机关的适用。
    宪法的法律性是科学完整的宪法观的组成部分。在我国，宪法的法律性未被充分认识，我们强调宪法是最高法律，强调宪法与普通法律的不同之处，但却忽略了高高在上的宪法与普通法律的共同之点，忽略了宪法作为法律所应具备的一般性质，进而影响了合理有效的宪法监督制度的建立。因此，研究宪法的法律性，具有重要的现实意义。
    二、宪法监督目的和宪法监督的司法化
    宪法监督的目的决定了宪法监督必须是司法化的监督。宪法监督从较抽象的意义上看，是为了维护宪法的尊严，保证成文宪法不被破坏，但从政权运作的过程来看，宪法监督制度实质上是对多数民主的一种制约机制。其目的是与多数主义对抗，检查多数民主可能出现的不公正现象（当然，少数人或个人也有利用合法的多数实行专制的可能）。在真正实行宪政的国家，多数民主已经取得了合法的权威和地位，但是，不可忘记的是，自由和平等也是民主国家不可动摇的价值追求。在现实政治生活中，多数规则有时会侵犯少数人的权利，这是与民主原则相悖的。民主发展到今天，其含义已日臻完善，它不仅意味着在社会生活和政治生活中要坚定不移地遵循多数规则，同时还意味着对少数的平等保护。我们看到，美国以《权利法案》来实施宪法；法国的《人权宣言》和第四共和国宪法序言作为现行宪法不可或缺的一部分，得到了宪法委员会的积极适用；[1]加拿大也以《权利和自由宪章》来实施宪法。[2]以《权利法案》等来实施宪法，目的就是通过宪法适用机关把多数人政治直接纳入尊重个人权利的轨道。也就是说，宪法监督意欲起到多数民主的制动器的作用。
    在承认宪法的监督的目的是制约多数民主的前提下，也应看到，宪法监督中存在的最严肃、最根本的问题，就是在何种程度上监督政治民主成为可能？或者实际一点说，如何最有效地建立与多数主义对抗的约束机制？总结几个国家在这方面的实践，可以看出，最直接的监督制度不一定是最有效的监督制度。我们注意到，许多明显具有非民主特征的机构（比如不是由公选产生，不负政治责任的机构），它们最初的目的，也是想监督民主的代议机关，但是，它们没能胜任这一角色，而被其他机构取代了。在美国，1787年宪法为了赋予参议院更稳定更可靠的权力，以与代表多数、感情冲动的众议院相制约，规定参议院由间接选举产生，但是这种机制没能阻止一个世纪后的平民党运动。[3]在美国建国前的州政府机构里，原来旨在监督立法行为的“监督委员会”和“监察官”也逐渐被取消。在英国，旨在给众议院“降温”的贵族院的权威大大削减，只具有了象征意义。在加拿大，非公选产生的参议院，原来作为监督众议院的不可或缺的职能部门，现在成了连象征性意义都没有的被恩赐的官场。所有这些机构都有一个共同特点，从功能上讲，它们都具有明显的政治性，它们本身是政府的一个职能部门，既直接参与政权的运作，又作为监督机构行使监督职能，这似乎有失公正，况且它们都不是由公选产生，在行使监督权时不负政治责任，这有悖于政治责任原则。显而易见，在民主化随着时代的发展而日益增强的社会里，这种组合对它们的权威是一个毁灭性的打击。在19世纪的欧洲大陆国家，如法国、比利时、意大利、德意志等，由于受“人民主权”和“议会至上”理论的影响，设立了议会自己监督自己的机制，但是，两次世界大战的惨痛教训告诉我们，这种所谓最有权威的监督，并不能阻止破坏宪法、践踏人权的暴行的出现。
    政治机构的直接监督不能担负起制约多数民主的重任，这已为许多国家的实践所证明。随后我们看到，一种非责任制的、司法化的监督机构已经发展起来。美国于1803年最早正式确立了以普通法院审查法律合宪性的制度。英国的许多前殖民地如加拿大、澳大利亚、印度等国先后采纳了这一模式：二战后的日本、斯堪的纳维亚的挪威、丹麦瑞典以及拉丁美洲的智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚也建立了美国式的宪法监督制度。在欧洲大陆，由专门机构审查法律合宪性的制度也蓬勃发展起来。1867年，奥地利试行宪法法院模式，1920年10月1日的奥地利宪法正式加以采纳，并于1929年得到完善和发展。此后，1948年意大利宪法1949年德国基本法、1960年塞浦路斯宪法和1961年的土耳其宪法都采纳了这种模式。
    上述宪法监督机关都具有司法性质。美国型自不待言，单就宪法法院而言，也具备司法机关的主要特征，比如宪法法院不是任何机构的下属：宪法法院的判决具有一般效力：法官不得担任某些公职，尤其是不得担任政治职务；法官在任期内不得罢免；法官独立，只服从宪法，等等。但是我们应该认识到，无论宪法监督机关如何司法化，其最终总带有一定的政治色彩。美国式的宪法监督也概莫能外，因为法院在进行合宪性判断时，必然要涉及决策性判断，间接介入政治斗争的领域，它不但不是超政治超阶级的，而且还是统治阶级执行政策的精巧工具。宪法法院的政治性比普通法院还较浓重。宪法法院是为了解决宪法争端而专门设立的，而宪法上的争端往往都是各党派的政治斗争在宪法上的反映，因此，解决宪法争端实质上就是解决政治争端。然而，我们还应看到，一般而言，普通法院和宪法法院表面上并不直接介入政治斗争领域。一个普遍的观点认为，这些国家的法院只是依据宪法条文进行裁判，也就是说，这些国家的法院是以“公平”的裁判人身份，运用法律的程序和用语间接实现其监督职能的。这与政治机构的直接监督有着根本区别。
    现在我们可以得出结论：为什么宪法监督的职能要赋予司法机关？因为司法化的监督在客观上用法律的程序和用语掩饰了监督机关的政治功能，在一定程度上抑制了或者说至少是掩饰了监督机关的政治判断力，因而其裁决容易为争端各方所接受。宪法监督变得更合法、更有效了。
    将政治争端移出政治领域，由司法最终裁决，这是调和统治阶级内部矛盾，维护统治阶级整体利益的精妙艺术。诚然同法机关的权威不在于它有能力作出判决，而在于政治行为者和公众舆论能自愿服从它。在民主制度下，以政治责任作为标准来衡量司法机关，它的权威是靠不住的。司法机关的权威有赖于司法权威的提高，有赖于人民及其领导者自愿服从宪法裁决的政治习惯的形成。这不会一蹴而就，是需要时间的。
    在这里，我们还有必要对法国宪法委员会作一简单的分析，对这个特例的分析，有助于加深我们对宪法监督司法化的认识。[4]
    宪法委员会是不是“真正的法院”？从事比较宪法学研究的学者对此一直争论不休。我们知道，宪法委员会是特定历史条件下的产物。最初设立宪法委员会，目的是为了保护戴高乐将军所创立的新的行政权力免受议会的侵犯。从1958年设立到70年代，宪法委员会的工作仅限于“分权”问题和选举争议问题，人们并没有认识到它是一个重要机关。在70年代，有两个事件使宪法委员会名声大起，一个是被某些人称为法国的“马伯里诉麦迪逊案”，一个是1974年的改革。[5]这两个事件的影响在戏剧般扩大，使宪法委员会的政治作用越来越大了。
    宪法委员会这一引人注目的发展，引起了关于委员会法律性质的大争论。有人认为宪法委员会是政治机构，有人认为是司法机构，并都为自己的观点寻找论据。然而，争论归争论，有一个基本事实我们必须承认：宪法委员会确实具有很强的政治性，它本身就是一个特殊的政治产物，只是到了70年代，其司法性才得到加强。被某些人称为法国的“马伯里诉麦迪逊案”裁决以及其后关于基本人权的裁决，使宪法委员会赢得了崇高的声誉，树立了人权捍卫者的形象，起到了许多国家的司法机关保护人权的作用。这是宪法委员会管辖权扩大的表现，也是其司法性得到加强的重要表现。其次，1974年的改革，把“提请权”赋予了反对党，为反对党在议会内与执政党或政党联盟进行斗争，提供了合法的手段，自此以后，宪法委员会已不再是执政党或政党联盟的私人机器，它成了反对党与执政党进行合法斗争的“公共场所”，也就是说，这次改革使宪法委员会名正言顺地独立于政治力量之外，在一定程度上获得了司法机关所应具备的地位，很难想象，没有宪法委员会在70年代的司法化发展，它会起到今天这样重要的作用赢得了这样崇高的声誉。
    为使宪法委员会的政治作用取得合法性，法国的法理学在经历了一场激烈的论战后，也开始出现了强调宪法委员会司法性质的倾向。费沃尔（Fworeu）和菲利浦（Phillip）两位教授就持此论点，他们认为，如果把宪法委员会看作政治权力机构，它就会立刻失去权威，因为“作为政治权力机构，它缺乏合法性，它不是依任何选举而成立，不对任何人负责”。相反，为了使宪法委员会获得合法的权威，保证它的裁决能被人民和各政党接受，就必须承认它的司法性质“]。这种观点被越来越多的人所接受，并对增强宪法委员会的权威产生了积极的影响。现在，议会和政府也都承认，今天的宪法委员会已不再是过去的宪法委员会了，它不是从属于任何党派的机构，而是具有司法性裁判权的机构。然而，分析一下为宪法委员会辩护的观点，可以看到，它们不是从理论上证明宪法委员会”是“司法机关，而是基于宪法监督实践的考虑，强调宪法委员会”应该是“司法机关，其用意是很明显的。法国宪法监督的实践表明，司法化的监督是宪法监督制度发展的一般趋势。
    三、宪法监督司法化的理论困惑：议会至上与多数民主
    （一）议会至上
    议会至上原则是人民主权原则制度化的最集中的表现。既然是议会至上，那么，其他国家机关就在议会之下。如此一来，在奉行议会至上的国家，就产生了由议会外的机关审查议会立法之合宪性，是否有损议会至上原则的问题。议会制政体的故乡英国，不但奉行议会至上，而且还有议会主权之说。在英国，从政治上讲，主权属于人民，从法律上讲，主权属于议会。所谓议会主权，按戴雪的精典定义，就是议会有权制定和废止任何法律，英国法律不承认任何个人或者任何机构有权藐视或废除议会的立法。议会主权的特点之一，就是不存在任何有权废除议会法案或者认为它无效或违宪的司法机关或其他机关。英国之所以没有出现美国式的宪法监督制度，固然与它的宪法是不成文的、柔性的宪法，宪法与法律没有效力等级之分有关，但戴雪的这番宏论，也充分说明了议会至上的信仰对于专门机关适用宪法的顽强阻抗。
    在奉行议会至上的、成文、刚性宪法的国家，上述观念也极为流行。在加拿大，”司法审查已成为加拿大宪政的既定特征，“但是，”有人说，我国宪法的一条根本原则是，立法机关至高无上，法院必须执行立法机关制定的法律，而不得对立法部门进行‘事后品评’“{3}（P.35）在法国，由于受卢梭”法律是公意的体现“的影响，一直反对司法干预立法，审查国民议会制定的法律。认为如果允许司法机关或其他机关审查代表”人民“行使国家主权的议会制定的法律，无异于允许它违背”人民“的意志，这与议会至上乃至人民主权原则是水火不相容的。早期资本主义国家法国的这种浪漫理论，对欧洲其他国家的宪法监督制度产生了很大影响。在19世纪的欧洲大陆诸国，如意大利、德意志、比利时等，都反对由议会外的机关监督宪法的实施。
    然而，现在情况发生了变化。以日本为例，日本国宪法（1946）一方面明确规定代表机关的最高地位，另一方面也授予司法机关宪法监督权。日本国宪法第41条规定：”国会为国权之最高机关，并为国家之唯一立法机关，“接着在第81条规定：”最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院“。
    看来议会至上与司法性宪法监督并非不可调和。我们应该承认，任何权力都是有限度的，绝对无限的权力是不存在的。就英国议会而言，它除了”不能把男人变成女人，女人变成男人“外，还有一些它不能做的事情。比如它要受1706年《苏格兰条约》的限制，不能制定某些法律：还要受1972年《欧洲共同体法》的限制，英国议会在日常立法和修改法律的过程中，忠实地保护着宪法的各项基本原则，并通过积极的法律调节活动，使宪法的各项基本原则历久不衰。英国议会的自我调节活动，是在英国特定的历史条件下形成的。对于英国宪政道路的成功，一般人很难理解 ，维尔（Wherea）在《现代宪法》一书中将其归结为英国人的民族特性——经验主义、保守主义谦虚、独立性、责任感等。但是，他又指出，英国宪政道路的成功并不具有一般意义。尤其是，议会主权的信仰给现代立宪国家带来了严重的后果，那就是议会自身得不到限制。在议会主权下，很难想像议会会制定一部法律来限制自己。也就是说，法律主权已不可能用法律的手段来限制，只有通过政治的主权即公意、选举等来制约，而政治主权对法律主权的制约，可能意味着政治的动荡，就连戴雪也没能恰当的解决法治（the rule of law）和议会主权（the sovereignty of parliament）之间的潜在冲突，而这种冲突在现代显得尤为明显。因此，英国的议会主权原则不能作为现代立宪国家的榜样。同样，我们也不能视议会至上为理所当然。议会只有在宪法为其设定的界限内才是至高无上的，它不能超越宪法为其预定的界限。宪法至上是民主宪政的根本原则，是法治社会的当然要求。
    （二）多数民主
    反对以议会外的适当机关审查议会立法的另一个理由是多数民主。反对者认为，民主社会的政府决策，必须由多数人或者直接代表多数人的机关作出，而不是由少数长期任职的法官作出，非公选产生的、非责任制的法官推翻代表机关的决策，是与民主原则相悖的。美国总统林肯抨击最高法院时说，如果在涉及全体人民的重大问题上，政府的政策最终由最高法院一锤定音，那么
    这些判决一经作出，人民就不再是自己的统治者，实际上已经把他们的政府拱手交给了那个著名的法院。
    支持者的观点也同样有力。加拿大学者斯图拉耶（strayer）指出：”（1）对于司法审查的主要的概念性批评，是司法审查必然涉及决策性判决，这些判决超出了既定法律原则的字面含义，不一定是从既定法律原则合乎逻辑地推论出来的。然而，法院的决策性决定主要涉及的是对个人或集体权利的司法保护，因为‘平等保护’、‘正当程序’、‘言论自由’、‘迅速审判权’、‘残酷及异常之惩罚’等用语具有概括 性，需要进一步界定。（2）司法审查也许会产生一些暂时不能得到大众支持的结果，但是经验证明，议会也不能总是顺乎公意，议员的当选由于各种原因往往只有少数人选举他们。因此，民主社会的重要决策并不是总能反映多数的观点。司法审查长期以来得到公众的默认，对民主并无害处。[6]如果法院能保护公民的权利和自由不受政府权宜之计的侵犯，能不随波逐流而捍卫宪法更为根本的原则，这不是对民主的支持吗？（3）人们夸大了立法权力转移到司法机关的可能性。事实上，即使在司法最活跃的时期，司法审查也只是偶尔为之，具有间歇性。（4）如果最民主的社会就是个人能最大限度地为自己作决定的社会的话，那么，保障公民权利自由不受政府侵犯的司法审查不但不与民主相悖，相反，是对民主的最大支持。“{3}（P.50—62）
    上面讨论的宪法法律性的理论难题，实际上是法治观念和民主理论的冲突，因为浪漫的民主观仍在流行。当人们还没有完全从”君权神授“、”朕即国家“的神话中走出来的时候，又投入了对”公意“、”代表“等的过分崇拜。一般而言，民主有两种形式，一种是卢梭式的民主，一种是孟德斯鸠式的民主。卢梭式的民主是大众最向往的民主，它包括并强调那种一哄而起的、类似中国”文化大革命“中”大民主“式的民主，可以以强凌弱，以众暴寡，以简单的多数、少数论是非，不太注意体制的结构、程序和规则。孟德斯鸠式的民主注重权力结构、程序和规则，在人民主权的前提下，重法治。民主理想的外向现实化是法治，法治是现实民主的源头。司法性宪法监督制度的建立，在某种程度上说，是对卢梭式民主的否定，却是孟德斯鸠式民主的重要表现，宪法监督的目的就在于用法律手段将民主纳入法治的轨道。
    四、结论
    从宪法的法律性看，宪法是法律，宪法可以而且应该由司法化的机关加以适用；从宪法监督的本质看，宪法监督是多数民主的制动器，唯有司法化的监督才能担此重任。宪法高于由它设立的机关，尤其是高于最高国家权力机关，乃是宪法的全部思想。
    On Judicialization of Constitution Supervision
    【英文摘要】The Constitution of China has established the mode that the supreme organization of state power supervises the implementation of constitution Being proved in practice,the system design has become inoperative It is not that the imperfection of constitutional supervision procedure,but that the model is against the nature of constitution supervision Constitution supervision is the"brake"of the majority democracy Only the judicialized supervision can take on the important task The constitution supervision with the characteristic of judicature can be consistent with"supremacy of parliament"and"majority democracy"Constitution is law．and then the supreme law The legal nature of constitution also means that constitution can be and should be applied by the judicialized organizations.
    【英文关键词】Constitution;Legal Nature;Constitution Supervision;Judicialization;Supremacy of Parliament;Majority Democracy
    李树忠（1965—），男，内蒙古赤峰人，中国政法大学继续教育学院院长，副教授。
    【注释】
    [1]1971年，宪法委员会在被某些人称为法国的“马伯里诉麦迪逊案”的裁决中，否决了政府的一个严重限制政治结社自由的法案声称1958年宪法所承认的1789年的《人权宣言》和第四共和国宪法序言，具有法律效力。
    [2]1982年，加拿大通过修改宪法，抛弃了英式的议会至上传统，在宪法中加入了《权利和自由宪章》一章，并在法院得到了适用。自此开始加拿大法院才真正成了公民权利和自由的保护人。
    [3]平民党亦称人民党，是美国历史上最有影响的第三党，在1892年总统竞选中，该党获得100多万张选票和西部各州22张选举人票，动摇了美国的两党体制显示了强大的政治力量。
    [4]法国对“行政行为”的监督权由行政法院行使，本文不作论述。
    [5]这次改革扩大了“提请权”的范围，规定国民议会或参议院中任何60名议员，有权提请宪法委员会就某一项法案是否违宪进行审理。在改革之前只有共和国总统、总理、两院议长有“提请权”。到1987年止在宪法委员会裁决的所有普通法集中，由议员提交的占80％。更为惊人的是自1979年以来在48件宣布法案无效的裁决中有46件是议员提出的。
    [6]经验证明，司法审查只是在大规模的政治重组时，才会受到激烈的批评，在持续的政治一致和稳定的多数派统治时期则较少受到批评。
    【参考文献】
    {1}马尔赛文，等成文宪法的比较研究（M）．陈云生，译北京：华夏出版社，1987．
    {2}F·L·Morton：Judicial Review in Fiance：A Comparative Analysis，The American Journal of Comparative law（J）．Vo lu me XXXVI winter 1988
    {3}B·L·Strayer：The Canadian Constitution and The Courts The Fuction and Scope of Judicial Review（M）．Butterworths and Co．（Canada）Ltd，1983．