殷勇：“政府信息不存在”情形下的司法审查
殷勇【摘要】法院在审理政府信息公开案件的过程中，常会出现行政机关以“政府信息不存在”为由拒绝提供政府信息的情况。政府信息不存在是指政府信息自始自终不曾产生，行政机关在诉讼中应当提供进行过合理检索的证据，法院应当在综合考量行政机关工作人员的工作态度、检索载体和检索方法的基础上判断行政机关是否尽到了合理检索义务。法院应当根据不同案件事实选择合适的判决方式，在判决撤销政府信息公开决定的同时应判决行政机关在一定期限内重新答复。
【关键词】政府信息不存在；举证责任；证明标准；判决方式
《中华人民共和国政府信息公开条例》以下简称《条例》自2008年5月1日开始施行以后，政府信息公开案件在行政审判中所占的比重不断提升，法院在审理政府信息公开案件的过程中，常会出现行政机关以“政府信息不存在”为由拒绝提供政府信息的情况。在此类案件的审理过程中，原被告双方争议焦点一般都集中在政府信息存在与否这一事实上。但是就法官而言，审理此类案件的难点不仅在于判断政府信息是否存在的事实，还涉及如何界定“政府信息不存在”的法律内涵，在原被告双方之间如何分配举证责任以及如何选择裁判方式等具体法律适用问题。如果不能对上述法律适用问题作出清晰回答的话，法官就不可能对“政府信息不存在”案件作出一个合法合理的判决。本文从法院审理此类案件的办案思路出发，对审理“政府信息不存在”案件中可能困扰法官的法律适用问题予以探讨，以为其他法官办理此类案件提供参考。
一、“政府信息不存在”的法律内涵
虽然霍姆斯说过“法律的生命不是逻辑，而是经验”，但是对于办案法官而言，个案的审判过程必定是一个逻辑推理的过程。法律逻辑是典型“三段论”式的形式逻辑，推理的大前提便是寻找法律和解释法律。而对法律条文的理解，是建立在对法律概念的理解基础之上的，因为“概念起着认识的渊源作用”。[1]《条例》没有将“政府信息不存在”作为一个法律概念进行界定，只是将其作为一种可以不提供政府信息的情形予以对待，规定“政府信息不存在的，应当告知申请人”。但是在行政执法和司法实践中，这个看似众所周知的“政府信息不存在”的概念常常会引发不同理解，因此需要进一步界定和厘清。对于行政机关曾经“制作获取但未保存”的信息，是否属于“政府信息不存在”的情形，在司法实践中存有争议。
在郑某诉上海市人民政府政府信息公开案中，原告向案外人上海市住房保障和房屋管理局提出政府信息公开申请要求获取编号为“（67）房民收字**号的某局1967年10月书面答复郑某某系郑某的父亲关于被收房屋落实政策的内容”。上海市住房保障和房屋管理局答复郑某称“原复函当初已送达郑某某，我局相关部门未保留复函。”郑某不服，提出行政复议。复议机关上海市政府认为，“市住房保障和房屋管理局未按照《上海市政府信息公开规定》第23条第4项的规定作出答复‘政府信息不存在’属于适用依据错误。”复议机关遂撤销该局作出的政府信息公开答复，责令重新答复。郑某认为复议机关认定“政府信息不存在”与事实不符，提起行政诉讼。[2]
在上述案例中，复议机关和信息公开答复机关对于案件客观事实的认定是一致的，即郑某申请的政府信息曾经制作过，但是没有保存，难以提供。信息公开答复机关和复议机关的认识差别在于，对行政机关“曾经制作，但未保存”的信息是否属于“政府信息不存在”情形信息公开答复机关认为信息未保存，是拒绝提供政府信息的合理理由。复议机关则明确指出对于“曾经制作，但未保存”的信息，应当答复“政府信息不存在”。对于郑某而言，在诉讼中并不关心信息公开答复和复议决定理由的差别，因为两者都否定了其获得信息的可能性。但是对于法官而言则不能忽视这样的差别，因为对“曾经制作，未经保存”的信息是否“政府信息不存在”作出界定，是对复议决定合法性进行审查的前提。
虽然《条例》没有对“政府信息不存在”进行界定，但国务院法制办编写的《中华人民共和国政府信息公开条例读本》中明确“申请公开的政府信息不存在的，也就是这一政府信息自始至终不曾产生，根本谈不上是否应当公开，对此，行政机关应当告知申请人该政府信息本身不存在。”[3]据此解释，《条例》规定的“政府信息不存在”应当属于“自始自终不曾产生”，未经保存的信息不属于“政府信息不存在”。国务院法制办是《条例》的起草单位，该书主编曹康泰又系国务院法制办主任，可以将此处对于“政府信息不存在”的释义理解为立法原意。
作为与《条例》配套实施的地方政府规章，《上海市政府信息公开规定以下简称《上海规定》在《条例》的基础上对“政府信息不存在”作了限定，该规定第23条第4项规定“申请的政府信息属于本机关职责权限范围，但本机关未制作或者获取的，应当告知申请人该政府信息不存在。”据此，《上海规定》对政府信息不存在作了两个方面的限定第一，申请公开的政府信息属于本机关职责权限范围第二，本机关未制作或者获取的。第一个限定是指只有当申请的政府信息属于行政机关的职权范围之内，行政机关才可以答复“政府信息不存在”第二个限定，同国务院法制办编写的读本中对“政府信息不存在“的解读相一致，也就是说只有从未产生过的政府信息才属于“政府信息不存在”。
根据上文对国务院法制办编写的读本和《上海规定》的解读，可以明确“政府信息不存在”应当是“自始不存在”，从这个角度讲，在上述案例中，复议机关将未经保存的信息界定为“政府信息不存在”是不妥当的。值得注意的是，如果认为未经保存的信息不属于“政府信息不存在”的话，引发的另一个问题是在申请人要求公开未经保存的政府信息时，行政机关该如何答复无论是《条例》还是《上海规定》都没有规定这种情形，这就导致了某局的答复内容合理，但是缺乏法律依据的尴尬。同样的尴尬还会出现在，申请人要求提供的政府信息已经被行政机关依法销毁，或者因为保管不当而遗失，或者已经转交其他机关而未保存，在此类情形下，行政机关难以找到合适的答复方式。若严格按照《条例》规定，当申请公开的政府信息属于“曾经拥有，但未保存”的，行政机关无论选取何种答复方式都不够准确，这是由于立法不周延带来的。
笔者认为，“政府信息不存在”的含义应当是明确的，也就是“从未制作过或者获取过”。如果申请公开的信息属于“未保存或者已经灭失的”，行政机关只要在答复中说明相关情况，在诉讼中提供证据予以证明即可。但是在现有法律规范未予修订情况下，若行政机关在说清楚政府信息“未保存或者已经灭失”的情况下，答复申请人“政府信息不存在”的，不宜判决行政机关的行为适用法律错误。
二、“政府信息不存在”案件中的举证责任和证明标准
法律推理的小前提是对案件事实有准确的认定。在案件审理过程中，法官认定的事实不同于客观事实，需要通过证据规则推理得出的法律事实。法官在认定案件事实的过程中至少需要完成两个步骤第一，在原被告双方之间分配举证责任，明确由谁承担举证不能的不利后果第二，确定证明标准，明确对于负有举证责任的主体提供的证据达到什么样的标准，可以形成内心确认。
（一）举证责任分配
《行政诉讼法》规定，被告对其作出具体行政行为的合法性承担举证责任。在政府信息公开案件当中，被告同样应承担主要的举证责任。在“政府信息不存在”案件中，被告需要对“政府信息不存在”这一否定性的事实进行举证。一般而言，当事人对其认为不存在的事实无需承担举证责任。若一概要求行政机关对信息不存在承当全部的举证责任，则与举证责任分配的一般原则不符。但是由此而免除行政机关对“政府信息不存在”的举证责任而完全由原告举证，以原告的弱势地位和取证能力，实质上几乎是驳回了原告的诉讼请求。故对于“政府信息不存在”这一否定性事实的举证责任，如何在原被告双方间进行适当的分配是审理此类案件的难点。[4]举证责任的分配关系到行政诉讼的结果，在没有法律明确规定的前提下，法院应从公平正义的角度出发，结合行政法律关系的特殊性，对原被告的举证责任作适当的分配。在具体分配的过程中，需要考虑的因素包括行政行为的特点、举证的难易程度、行政机关与行政相对人的举证能力、举证的便利性、公民权益的保障、行政机关行使职权的实际状况以及纠纷解决的可能性。[5]
对于“政府信息不存在”案件举证责任的分配至少应当考虑以下几个因素第一，举证的可能性，一方面要考虑到“政府信息不存在”作为否定性的事实，一般应当由主张事实存在的一方进行举证，同时也要考虑到政府信息在向申请人公开以前是由行政机关保存的，申请人难以知悉相关信息是否真的存在第二，双方举证能力的不平衡性，行政机关较一般的申请人具有更为专业的工作人员，举证能力比较强第三，举证责任的分配在导向上要注意保护原告等利害关系人的合法权益，促进行政机关更好地履行政府信息公开职责。具体而言，可以在原、被告双方之间作如下分配
1、被告承担主要的举证责任
最高法院发布的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题规定》以下简称《政府信息公开司法解释》没有针对“政府信息不存在”这一特殊的情形规定被告的举证责任，而是将其视为行政机关拒绝公开的一种情形，该解释第5条规定“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”据此规定，行为机关应当对“政府信息不存在”承担举证责任。在其他国家的政府信息公开案件中，由被告承担主要的举证责任是通行的作法，比如在美国，当行政机关拒绝提供文件时，必须证明拒绝的正当性质。[6]关于举证的具体内容，《政府信息公开司法解释征求意见稿》第6条第2款曾规定“被告主张政府信息不存在的，应当提供经过合理查询的证据。”虽然在正式发布的司法解释中删除了这一具体规定，但是笔者认为，考虑到否定性事实难以从正面直接予以证明，被告需要通过向法院提供能够证明其已经尽到合理搜索义务的材料。具体而言，法院可从以下几个方面进行审查第一，根据原告提供的线索，要求被告提供其进行了相关搜索的证据材料，对搜索方法和搜索结果作出说明第二，根据原告提供的信息制作时间线索，要求被告提供相关信息公开指南、年度报告、公开目录等关联性证据第三，根据原告提供的信息文号线索，要求被告提供相关政府信息文件编号方式以及涉诉文号的对应文件名称、时间、制作机关等证据材料第四，根据原告提供的信息出处线索，要求行政机关提供相关调查结果或者相关卷宗材料，必要时法院可以依申请调查。
2、原告的补充证明责任
如果经过上述途径依旧无法证实原告所申请公开的信息存在，而原告又坚持认为该信息存在的，应由原告承担举证责任，由其提供证据证明其申请公开的政府信息在被告处实际存在。[7]
(二)证明标准
行政诉讼证明标准是指在行政案件审理过程中，法律要求负有举证责任者主要是被告应当达到的使事实主张得到证实的程度，行政诉讼证明标准可以从两个方面进行理解对于当事人而言，行政诉讼证明标准是指按照《行政诉讼法》的规定承当举证责任的人提供证据对案件事实加以证明在质和量所要达到的程度从法院的角度而言，证明标准是人民法院对证据进行衡量、判断，查明行政案件的事实真相，尤其是被诉行政行为是否符合案件事实真相和法律真实的标准。[8]
我国的《行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》以下简称《行政证据规定》都没有关于行政诉讼证明标准的明确条款。根据最高法院孔祥俊法官的介绍，在起草《行政证据规定》第1稿至送审稿中，都对行政诉讼的证明标准作了具体的规定，在送审稿中针对不同的具体行政行为规定了3类证明标准，即明显优势证明标准、优势证明标准和排除合理怀疑标准，且以明显优势标准为基本的证明标准。在最高人民法院审判委员会讨论中，多数委员的意见是删去有关证明标准的规定，其中一个理由是行政诉讼相较于民事诉讼，案件情况更为复杂，很难作出具体规定。同时审判委员会指出，将送审稿中的“证明标准”部分删除，不是对证明标准的否定，而是考虑到这些标准弹性较大，在司法解释中暂不作规定，送审稿中规定的证明标准仍可供行政审判中参照适用。[9]
根据上述分析，由于具体行政行为的多样性，在行政案件的审理中难以确定单一证明标准，必须根据被诉行政行为的不同类型，确定不同的证明标准。对于政府信息公开案件而言，被告应当对作出政府信息公开答复的理由提供证据予以证明，
当行政机关以“政府信息不存在”为由拒绝公开政府信息时，被告首先要提供证据证明其已经尽到了合理检索义务而未能发现信息存在。
那么如何判断行政机关提交的证据材料达到了能够证明其进行了合理检索的标准笔者认为，解决这个问题首先需要明确的是检索的合理性不等同于客观正确性，经由合理查询得到的结果未必与客观真实相一致。合理与否的判断更多是法官在综合考虑多种因素以后的主观性认知，体现的是法律真实。判断检索是否合理需要综合考虑以下一些指标第一，用以检索的载体如数据库、信息目录包含的信息资料是否全面，检索载体收纳的数据越多，检索结果越具有合理性第二，检索方法是否妥当，选用不同的检索关键词、采用不同的检索方法会产生不同的检索结果，选取适当的检索方法是确保检索合理性的重要内容第三，检索人员的工作态度是否认真，检索看似一个技术性工作，但不同的工作态度直接会对检索方法的选取以及最后的检索结果产生不同的影响，若有证据证明检索工作人员的工作态度是为了尽其可能帮助申请人获取信息的话，其检索结果便更具有合理性。[10]
(三)其他行政机关的政府信息公开答复的证明效力
《条例》第17条的规定，行政机关应当公开自己制作的政府信息，或者依职权从公民、法人或其他组织获取的信息。同时，第21条规定，行政机关对于从其他行政机关处获取的政府信息，则应当告知申请人不属于其公开的范围对于能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。若“政府信息不存在”案件的原告在向被告申请政府信息前曾向其他行政机关提出申请，其他行政机关告知原告向被告申请公开信息，原告将其他行政机关的答复作为证据向法院提交的，法院对其他行政机关的答复该作何认定？
在姚某诉上海市教育委员会政府信息公开案中，原告申请获取“高等学校教师上一节课等于多少工作小时”的政府信息。被告经检索后告知原告其申请公开的政府信息被告未制作，该政府信息不存在。在案件审理中原告为证明被告应持有相关的政府信息，向法院提交了其填写的《人力资源社会保障部政府信息公开申请表》及其《回复》。该申请表显示，原告曾向国家人力资源和社会保障部申请公开本案所涉的政府信息。该《回复》显示，国家人保部告知原告，其所提交的申请不属于国家人保部政府信息公开受理的范围，建议原告向本案被告上海市教委咨询。[11]
人力资源部的回复能否证明被告已经制作了相关政府信息笔者认为，人力资源部的回复不能直接证明本案被告上海市教委已经制作了相关政府信息。这是因为，行政机关在审查信息公开申请时，告知申请人向其他行政机关获取信息，可能有两种情况第一种情况，答复机关已经获取了相关政府信息，但是由于自身不是该信息的制作机关，故告知申请人向信息制作机关申请。第二种情况，答复机关没有保存相关信息，而是基于对行政职权的理解，告知申请人向具有相应职权的行政机关申请公开。如果属于第一种情况的话，那么答复机关的答复能够证明另一行政机关保存有相关信息。若属于第二种情况的话，则不能推导出具有相应职权的机关已经保存有相关的政府信息。在其他行政机关告知原告向被告处申请公开政府信息时，法院应当区分其他行政机关作出的答复属于上述何种情形，继而判断被告是否已经保存有相关政府信息。如果有必要的话，法院可以向原来的答复机关进行调查。
三、“政府信息不存在”案件的判决方式
法官在对法律条文内涵以及案件事实予以认定以后，需要作出判决。行政诉讼判决不等同于民事诉讼判决，其判决方式更为丰富，而且不要求“诉裁一致”，法官根据案件事实选取合适的判决方式。
（一）根据不同的案件事实选择判决方式
法院对“政府信息不存在”案件进行审理以后，可能出现以下几种情况第一，现有的证据可以表明被告尽到了合理搜索义务，且没有证据证明原告申请的信息存在第二，现有的证据可以表明被告尽到了合理搜索义务，但是庭审中的其他证据证明该政府信息存在曾经存在过或者保存在其他地方第三，被告不能证明其尽到合理搜索义务，没有证据证明原告申请的信息的确存在第四，被告不能证明其尽到合理搜索义务，有其他证据能够证明原告申请的信息的确存在曾经存在过或者保存在其他地方。
针对上述四种不同的情形，法院应作出不同的判决。对于第一种情形，法院应当驳回原告的诉讼请求。值得注意的是，虽然在此情形下，行政机关的答复是正确的，但也不宜作出维持判决。因为行政机关虽尽了检索搜寻义务后认定信息不存在，但也不排除有遗漏的可能，故不宜适用维持判决。对于第二种情形，法院虽然认为行政机关尽了通常应尽的检索义务，但是由于出现了其他证据可以证明该政府信息的确存在过，若该信息已经灭失，行政机关已经不再具备公开的可能性，法院应当判决确认违法若行政机关具有提供该信息的可能性，则应当判决撤销原来的答复，责令重新答复。对于第三种情形，法院应当撤销被告所作的政府信息公开答复，责令被告重新答复。在这种情况下，不排除被告可以再次作出“政府信息不存在”答复的可能性。对于第四种情形，法院应当撤销被告所作的政府信息公开答复，并且在判决理由中表明原告申请的信息是存在的，责令其重新答复。
（二）撤销原有公开答复后的判决
1、直接判令行政机关公开相关政府信息的可行性
在法院撤销行政机关原有的政府信息公开答复以后，对于能否直接判决行政机关公开相关文件的问题，理论界和实务界有不同的观点。有观点认为，为了避免公民陷入反复诉讼的怪圈，如果法院能够判断原告申请公开的信息，属于应该公开的政府信息的话，可以直接判决行政机关公开。但也有观点认为，司法不能侵犯行政机关的首次判断权，在判决中除要求行政机关履行职责外，法院一般无权指明行政机关该如何履行职责。另外，政府信息不予公开的理由不只是一种。法院在庭审中，难以对所有可能不予公开的理由进行审查。所以，法院只能判决行政机关重新答复，而不能直接决定公开相关政府信息。
《政府信息公开司法解释》第9条规定“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。”据此，行政机关撤销了政府信息公开的决定以后，根据不同情形有两种判决方式如果法院能够判定该政府信息属于应当公开的，则应该直接判令行政机关公开相关政府信息如果还需要被告调查、裁量的，则应判决行政机关重新答复。也就是说，法院采取直接要求公开，还是重新答复要依申请公开的信息是否属于可以公开的信息而定。在对政府信息免于公开的理由尽到了全面审查以后，能够判断属于公开的，则应当责令公开。对需要调查的涉及个人隐私和商业秘密的信息，需要征询第三方意见、裁量的公共利益衡量，则应当判决行政机关重新答复。对“政府信息不存在”的案件而言，经过审查，法院认为被告不能提供证据证明其完成合理检索义务而判决撤销的，由于该政府信息未经法庭审查，对于该政府信息能否公开尚未进行实体审查，笔者认为，一般情况下，法院应当要求行政机关重新答复。
2、判决行政机关重新答复的期限
在申请政府信息公开案件的审理中，法院判决撤销被告的信息公开答复以后，是否判决被告重新作出政府信息公开答复若判决重新作出政府信息公开答复，是否需要限定重新作出政府信息公开答复的期限，限定什么样的期限办案实践中有以下不同做法第一，不判决被告重新作出政府信息公开答复。理由是，法院撤销政府信息公开答复以后，原来的政府信息公开申请依然有效，行政机关有义务重新答复，没有判决重作的必要。第二，判决被告重新作出政府信息公开答复，但不限定重新答复的期限。理由是，法院撤销政府信息公开答复以后，原来的政府信息公开申请是否有效有不同认识，为了防止被告怠于履行政府信息公开职责，需要判决被告重新作出答复。第三，判决被告重新作出政府信息公开答复，同时限定答复期限。理由是，为了防止被告拖延履行答复职责，有必要在判决被告重新作出答复的同时，限定答复期限。但是在限定期限的设置方面，出现了15日、30日等不同情形。
笔者认为，撤销原来的政府信息公开答复，原来的申请依然有效，即使没有判决被告重新作出政府信息公开答复，行政机关也应当重新答复。但问题是，如果在判决主文中不写明责令行政机关重新答复，在行政机关不重新答复的情况下，由于判决主文不具有可执行性，相对人不能通过法院的执行程序维护自己的权益，只能再次提起一个要求行政机关履行答复职责的行政诉讼案件。如此一来，既加重了当事人的讼累也增加了司法成本。为了更好保护当事人利益，也为防止出现由于行政机关不重新答复引发新的行政诉讼，《政府信息公开司法解释》对此作出了规定，要求法院在判决撤销的同时，责令行政机关在一定期限内答复，但没有进一步明确，如何设定期限。笔者认为，法院设定的期限需要考虑行政机关对原告申请内容的熟悉程度和《条例》本身设定的答复期限，首次答复期限不能超过《条例》规定的15个工作日。
殷勇，上海交通大学凯原法学院、上海市高级人民法院行政审判庭。
【注释】
[1]〔德)阿图尔·考夫受《法哲学的问题史》，载〔德)阿图尔·考夫曼、温弗里德?哈斯默尔主编《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页。
[2]参见上海市第二中级人民法院行政判决书，（2010）沪二中行初字第21号。
[3]甘康秦主编《中华人民共和国政府信息公开条例读本》人民出版社年版，第110页。
[4]关于“政府信息不存在”情形下的举证责任分配的论证，可参见周勇《“政府信息不存在”案件中证明困境的解决路径探析》，《行政法学研究》2010年第3期。
[5]参见江必新、梁凤云《行政诉讼法理论与实务》上卷，北京大学出版社〔2009年版，第506页。
[6]参见王名扬《美国行政法》下册，中国法制出版社1995年版，第1009页。
[7]李广宇《政府信志公开诉讼理念、方法与案例》，法律出版社2009年版，第76页。
[8]同前注[5]，江必新、梁风云书，第530页。
[9]参见孔祥俊《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年版，第229一241页。
[10]参见陈振宇《政府信息不存在情形下举证责任分配》，《人民司法》2010年24期。
[11]参见上海市黄浦区人民法院行政判决书，（2009）黄行初字第193号。
