应松年：当代中国行政法的新发展

    行政程序的立法，《行政诉讼法》、《行政复议法》的修订是中国行政法治建设的重大问题。为使读者更深入了解行政法治建设的进程，本刊近日专访了中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学终身教授应松年教授。
    《中国法律》：在过去三十多年的法治改革中，中国的行政法治建设取得了很多成就和经验，您能否具体谈谈当代中国行政法治建设的发展之路？
    应松年：在中国行政法治建设的发展历程中，1989年《行政诉讼法》的制定是一件极具里程碑意义的大事。自此以后，中国行政法治建设大踏步前进。
    第一，《行政诉讼法》出台后，行政法的立法工作迅速展开。《行政诉讼法》提出行政机关的行为有合法与违法之分，一旦行政行为违法，就要被撤销。这为公民有效维护自己的合法权利、行政机关按照法律要求来依法行政提供了制度基础。行政机关有了一个明确的法律参照来判断自己的行为是否合乎法律的要求。《行政诉讼法》颁布之后，考虑到当时仍缺乏规范政府行为的一些带普遍性、共同性的法律，立法机关计划首先对市场经济影响最大的行政行为进行立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政收费法等，并在此基础上制定行政程序法。经过二十多年的努力，这一计划已经逐步落实。1990年以后，我们先后制定了国家赔偿法、行政处罚法、立法法以及行政许可法。如今，行政强制法草案已进入审议阶段，行政程序法也开始起草。可以说，行政法律的立法工作取得了很大的进步，行政行为基本上都有法可依了。
    第二，《行政诉讼法》颁布以后，行政法治观念逐步确立。1990年《行政诉讼法》生效实施，1993年国务院在政府工作报告中正式提出要依法行政。1997年依法治国作为基本治国方略被提出，2004年国务院公布《全面推进依法行政实施纲要》。可以说，至少在观念上，所有行政机关的工作人员都有了依法行政的意识。突出的一点是，「依法行政，建立法治政府」的任务，都是由政府主动提出的。中国进行市场经济建设不过短短几十年的时间，但是政府却已经有了如此高的自觉性。这是一个了不起的成就。
    事实上，自依法行政被正式提出后，围绕这一目标，政府不断推进法治政府的建设。2007年《政府信息公开条例》公布，确立信息公开制度。政府信息的公开，是所有法律制度中最基础的制度。「公开」是建设法治政府的基石，也是依法行政的核心问题。只有公开，社会民众才能明白政府在做什么；只有公开，才能对权力进行有效的监督；只有公开，才能进一步推动法治建设。2008年国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》，把要求依法行政的重点放在了基层政府，这是依法行政建设的基础问题。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》出台，继续推进法治政府建设。总的来说，对法治政府的建设我们还在继续推进中，并且有所成效。
    《中国法律》：在进一步推进行政法治建设的进程中，从立法的角度看，您认为目前有哪些工作是亟需去做的？
    应松年：现在最重要的是行政程序法的制定，以及《行政复议法》、《行政诉讼法》的修改。《国家赔偿法》的修改已经完成，相比以前，制度上完善了许多。将来，行政收费法等实体法律也有待制定。
    《中国法律》：您刚刚提到行政程序法的起草工作。我们知道，行政法学界一直在呼吁一部专门的行政程序法。多年以来，国家和政府也一直在推动行政程序的法治化，在重视程序规则方面作了很多努力。您能否给我们简单概括一下目前我国在程序规则方面的总体情况？
    应松年：前面提到，早期对行政法律立法的考虑是先制定行政处罚法等四部法律，再制定行政程序法，这个过程已经延续了很长时间。
    到现在，《行政处罚法》和《行政许可法》已经实施多年，两部法律分别就行政机关对公民作出不利行为和授益行为建立了正当程序规则。已经进入审议阶段的《行政强制法（草案）》也制定了专门的程序性规则。可以说，几部重要的行政行为的单行法律中都有程序上的规定。然而，我们仍然需要制定一部行政程序法。因为其他一些没有立法的或者虽然有立法但却没有程序规定的行政行为，缺少法律上的程序规则约束。此外，对于行政行为之间的相互关系（比如管辖权争议）以及一些特殊行政行为的程序规定（比如行政合同、行政指导），实践中不可能做到单独立法又无法归入其他单行法律中，这些问题都可以在行政程序法的立法中一并解决。这是各个国家共有的一个经验。因此，行政程序法的立法非常必要。可以说，行政程序法是行政法体系的一个基本法。
    目前来说，行政程序法进行了多次起草，对一些单行行政行为的程序规定已经比较成熟，但综合来看，我们起草的法典化的行政程序法跟实践的结合还需要进一步完善。
    值得一提的是，在中央立法遇到困境的时候，地方上开始考虑先行制定行政程序规定。2008年4月17日，《湖南省行政程序规定》作为全国第一部地方性行政程序法规顺利出台。湖南省所进行的行政程序制度立法探索具有重大意义：第一，《湖南行政程序规定》把单行法里面规定的一些程序和单行法里面没有规定的程序综合起来，形成行政程序法典（当然是地方性的），开创了统一行政程序立法的先河。
    第二，作为地方立法，《湖南行政程序规定》跟实践的结合比较紧密，可以看成是法典性行政程序立法在地方的试点，其意义超越了一个省的范围，也为国家层面的行政程序制度建设作出了贡献。
    现在来看，除了湖南以外，已经有好几个省级以下的地方进行了行政程序的立法工作，这些都为中央立法积累了实践经验，使将来全国性的行政程序立法能够更好地将理论与实践相结合，具有更强的可操作性、可实施性。国家层面的行政程序立法，我们也还在努力，现在正在做的是把地方上已经取得的法典的经验，以及各个单行法的经验，再参考其他各方面，希望在现有的基础上，做的更完善一些。关于中央立法，可以考虑的一个途径是，先以国务院行政法规的形式颁布，时机成熟以后再上升为法律。行政程序规则的情况基本上就是这样。
    《中国法律》：行政程序法典与单行法的关系一直是行政程序立法中一个争议较大的问题，对这个问题的处理直接涉及行政程序法典实际发生效力的范围。您怎么看这二者之间的关系？
    应松年：行政程序法典与单行法的关系，国外有一种做法是这样的，把行政程序法典规定为一般法，其他单行法是特别法，根据特别法优于一般法的原则，那末，如果单行法的规定与法典的规定不一致，适用单行法的规定，而不适用统一法典。这样处理的结果是越来越多的单行法规定程序性规则，最后几乎把行政程序法典架空。国外也已经发现了这个问题。
    我们现在的思路是：把行政程序法典定位为基本法，就是说，行政程序法规定的是最低限度的公正行政程序制度，是公正程序的底线，是行使行政权力时应当遵循的最基本的规则。单行法律规定的某些具体制度可以与行政程序法典不一致，但是不能突破行政程序法程序公正的规则底线。思路是这样，但具体操作并不容易。目前的架构是以程序的公正、公开、参与、效率为核心，设计一些基本原则和基本制度作为行政程序法典的条款，所有的行政行为都必须遵循这些基本规定，但在与行政法典的底线要求不相抵触的情形下，单行法律可以根据需要做具体或补充规定。比如行政决策，必须要有统一的基本程序规定，如必须经过专家论证、公开、公众参与等要求，这是必不可少的。但是具体到特定的部门或地方，可以有更加细致的规定。行政程序法典与单行法大致就是这样一种关系，这样既不至于束缚地方或部门立法的积极性，也不至于把行政程序法最后架空。
    《中国法律》：如果说行政程序法规定的主要是行政行为的事前事中程序，那么《行政复议法》是否可以看做是对行政行为的事后救济？听说《行政复议法》的修改工作已经在紧锣密鼓地准备，您能否谈一下该法修改的方向？
    应松年：《行政复议法》在1999年颁布，同年10月即开始实施。对于《行政复议法》，可以从两个角度考虑。一是把行政复议看做是解决下级行政机关与公民发生争议的渠道，从这个方面，对行政复议的首要要求就是公正。任何解决纠纷、矛盾的机制，其核心和灵魂是公正。二是将行政复议视为上级行政机关对下级行政机关的监督。但这是一种特殊的监督，它必须通过公民对下级行政机关的行为不服请求裁判，因而对上级行政机关而言，是一种被动的监督，行政复议制度是这二者的结合。通过解决行政争议实施监督。复议机关处于居中裁决的地位，因此，行政复议在某种意义上带有司法的性质，是一种准司法行为。
    从条文来看，1999年的《行政复议法》更多考虑的是如何进行监督，而在程序公正的设计方面稍有欠缺。正常情况下，行政机关与公民发生的行政争议，大多数都会通过行政复议解决，复议受案数量应该远远超过行政诉讼。这是因为行政复议具备专业力量强、简便、不收费、效率高、范围广等优点，但行政复议的公正性问题，却是世界各国在发展行政复议过程中所面临的共同问题，因为这是在行政系统内部解决行政争议。因此，在此次《行政复议法》的修改准备中，我的一个观点就是首先要在制度设计上保证行政复议的公正性，以吸引公民选择行政复议来解决行政争议，由此，把行政复议建设成为解决行政争议的主渠道，希望大部分行政争议都能通过行政复议解决，少数解决不了的再通过司法程序解决。
    研究其他国家的经验，以英国的行政裁判所和美国的行政法法官为例。从现在的发展来看，英国的行政裁判所越来越向司法体系靠拢，在普通法院之外形成专门解决行政争议以及与行政相关的民事争议的行政裁判司法体系。而美国的行政法法官虽然处于行政系统内部，但也不断地向公正的制度构建前进。美国行政法法官制度的发展史，从审讯官到行政法法官，行政法法官的奬惩任免统一由州人事局管理，再到行政法法官的集中使用（成立行政法法官办公室，形成独立的体系），实质上就是不断增强行政法法官中立性和公正性的历史。公正性不仅是实质上的确实公正，而且应当是人们「看得见的公正」，要在形式和程序上体现出对公正的保障，能够为人们所信任。\r
    所以，行政复议法如果修改，要把行政复议作为解决行政争议的主渠道，必须进一步改善行政复议制度，完善行政复议的公正性的形式和实质，获得更多人对行政复议的认可和信任。目前，行政复议法的修改虽然还没有列入全国人大的立法计划，但我们还是可以先做各种准备。
    《中国法律》：我们知道您在研究 「行政诉讼法」的修改，2011年已经召开了两次研讨会，您是否可以谈一下《行政诉讼法》的修改工作？是否与《行政复议法》的修改工作有所衔接？
    应松年：《行政诉讼法》已经实施了二十余年。这么长时间，社会环境、法治环境已经有很大的变化，加上行政诉讼中我们积累了很多丰富的经验，所以现在应该是修改的时候了。从《行政诉讼法》本身来看，修改的重点比较多，但是《行政诉讼法》的一个特殊之处在于，它的司法解释相对较多，行政诉讼中的很多问题在司法解释中已经获得解决。然而，毕竟司法解释的层级相对较低，影响力也有限。因此，如果对《行政诉讼法》进行修改，可以将司法解释中成功的经验吸收到法律中，进一步完善行政诉讼制度。
    行政复议与行政诉讼的衔接，目前的关系是公民自由选择，可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼，或者行政复议后再提起诉讼。其实现在要想解决的一个大问题是，行政复议以后再提起诉讼，是否应由复议机关当被告？现有的规定是复议机关改变行政行为的当被告。这个问题，可以从两个角度来考虑。一个角度是，不论改变还是维持，行政复议实质上都是复议机关的行政行为。但是立法当时的顾虑是，如果都由复议机关当被告，可能导致管辖法院相对集中。例如，北京市公安局对各公安分局的行为作出复议决定，如果都是复议机关为被告，那么此类案件将集中于西城区人民法院（北京市公安局在西城区）。这就涉及司法资源的配置、均衡问题，所以立法设定是复议决定改变原行政行为的才以复议机关为被告。这是一个方面。另外一个角度是，把行政复议视为解决行政争议的第一个阶段。也就是说，把行政复议和行政诉讼看成是解决行政争议的一个总的体系，在体系内，行政复议做出决定后，性质上类似于法院体系的一审，这样，即使当事人不服再提起诉讼，也就相似于进入法院的二审，不可能把争议解决机关作为被告。当然，这个前提是行政复议必须是公正的，可以作为司法的第一个阶段来看待。这是行政复议和诉讼衔接方面比较大的一个问题，都还在研究。此外，由于行政复议比行政诉讼有更宽的范围，这部分能不能也纳入诉讼，都是还在考虑的衔接问题。
    现在比较集中考虑《行政复议法》和《行政诉讼法》的修改，也是因为这两部法律所处法治环境与立法当时变化较大，实践需要制度进一步完善。此外，纠纷和矛盾是任何社会都无法避免的，只有建立完善的纠纷解决机制，通过法治的途径确实能够很好地解决行政纠纷和争议，国家和社会才会更加稳定。