田雷：超越宪法的美国宪政史

    美国的宪政史是一部超越宪法的历史，它的三次大转型，建国、重建和新政都不是司法而是政治决断的产物，中国研究者对于中国问题也应具备同样的宪法意识。
    我们现在有很多宪法学者都在研究美国宪法。可以说，过去十年是美国宪法学的“黄金十年”，其间出版了海量的美国宪法译著和专著，我们的翻译速度已经与美国学者的写作速度基本同步，甚至已经超越了中文读者的阅读速度。十年前，马伯里诉麦迪逊可能还是宪法学的知识前沿，可以出现在北大法学院研究生考试的试卷上，但现在，马伯里或许已经是法学院本科生的学前培训或者普法教育的内容了。
    但在热闹的表象下，宪法学者并未自觉反思为什么的问题，即为什么要研究美国宪法。或者可以这样提问，为什么有这么多学者在研究美国宪法，而不是同样适用了美国原理的加拿大或以色列宪法，为什么现在没有什么人研究苏联宪法或非洲某个国家的宪法。
    宪法学界更习惯于基于学科的逻辑讨论方法论，一个在我看来就是“怎么办”的问题，但真正的问题在于“为什么”，因为我们对为什么的回答决定了我们可以怎么办。也是因为我们的宪法学者在面对美国宪法时没有自己的问题意识，学习美国宪法就变成向美国学习宪法，反映在当下的美国宪法研究中，就是我们至今未能建立起中国宪法学的美国宪法叙事。
    我自己的阅读经验或可说明这一点，我在做博士论文的时候，读了不少美国学者研究中国政治的著作。这些研究存在一个共同点，就是它们都有一个独立的问题意识，是美国人自己建立起来的一套认知中国政治的体系，有自己的概念、命题和语境，是根据中国在美国体系中的位置来建构中国的论述。
    而我们的美国宪法研究却只是在进行美国宪法学的美国宪法叙事。我们看起来是在原汁原味地讲述美国宪法，但这种看起来走在前沿、追求同步的美国宪法研究实际上只能说是一种“鹦鹉学舌”，一种简单的拿来主义。我们自始至终都未曾反省为什么的问题，因此也没有自觉地思考如何建构起中国宪法学自己的美国宪法叙事。
    更重要的或许在于，美国的法学教育是一个彻头彻尾的职业教育体系，是以培养本国律师为己任的。照搬美国法学院现有的职业主义叙事，将司法审查预设为美国宪政大厦的基石，实际上正遮蔽了美国宪政发展的真正经验。例如，美国建国时只有13个州，现在有50个州，这一大扩张在美国是一个宪法过程，但美国宪法学不谈这个，因为这个宪法过程在美国没有司法化，对做律师没有帮助。但美国在历史上如何处理这一问题，对我们就很有意义。美国宪政两百年可以带给当下中国相当多的教益，但美国法学院内的现有研究其实把美国宪法讲“薄”了，那些司法学说和技术与其说是美国宪政成功的奥秘，不如说是美国律师自我设置的职业进入门槛。
    因此，中国宪法学者必须寻找新的参照系，在此基础上重现发现真正值得我们研究、掌握、并且借鉴学习的美国宪法。这个过程既要求我们带着自己的问题意识重建对美国宪法的理解，又要求我们可以将美国宪法作为一种方法，通过它来理解我们自己的宪法问题，因此是一个穿越在历史和现实、我者和他者之间的过程。劳伦斯·却伯在其新著《看不见的宪法》中引了惠特曼的一句诗：I am large, I contain multitudes（我辽阔博大；我包罗万象），这也许可以作为我们思考中美参照系的一个起点。
    中国当下确实面临着自己的宪法问题，边疆治理、代际政治、一国两制，而美国实际上也有着同样或者在功能上等价的宪法问题，但这些问题在美国并没有 “政治问题司法化”，也无法参考美国现有的学说体系。如果我们天真地以为司法审查可以让中国宪法“活”起来——只要找到读过美国宪法解释ABC的人，由他们解释宪法，我们的宪法问题就可以迎刃而解，这其实是对美国宪政史的最大误读，这大概解决不了任何中国问题，它本身可能就是问题。
    基辛格可以写出《论中国》，傅高义可以写出《邓小平与中国转型》，法国青年托克维尔在30岁写出了《论美国的民主》，为什么中国人的美国宪法研究不可能超越美国法学院现有的叙事，最终形成对美国的理论输出？
    美国宪法史的结构性特点
    美国宪政史有两个结构性特点。
    首先，美国是一个通过制宪建国的国家，美国本身就是一个宪法共同体，United States是通过宪法才united起来的。因为宪法在先，美国在后，美国宪法史就可以讲成一部美国史，理解美国宪法也就是在理解美国本身。中国不同，无论是作为传统意义上的文明秩序，还是现代意义上的民族国家，中国的政治根基都不是也不可能是成文宪法。中国宪法史不可能讲成“上下五千年”，最多只能是一部中国近现代史，不可能覆盖中国这个政治文化共同体的全部时空。
    这一区别就在告诉我们，美国宪法不只是法院的司法化宪法，不只是法官用以化解政治冲突的司法学说和技艺，美国宪法的故事并不限于联邦最高法院所设定的剧场。
    我的老师布鲁斯·阿克曼曾经说过，“我们的宪法叙事将我们构成了一个民族”。我们也可以说，美国之所以可能，就在于它的宪法，美国存在着一个 constitutional founding。不仅如此，如果看阿克曼所讲的美国宪法的三次大转型，建国、重建、新政，它们都不是司法决策的产物，而表现为国家宪法政体的结构性改造。回到英语原义，Founding，Reconstruction与New Deal，我们或许可以更好地把握其中结构性改造和国家建构的意义。美国是一个宪法共同体，这是美国宪政史的第一个特点。
    其次，美国只有一部宪法，1787年的费城宪法至今仍是美国的高级法和根本法，而且两百年来只在文本上留下27条修正案。很多人因此讲美国宪法是超稳定的，但问题在于，美国宪法第五条所规定的修宪程序在进入20世纪后已经基本上走不通了，高级法政治的法治化轨道已经堵塞，即便是罗斯福新政都没有留下文本上的修正案，正是因此，美国的保守派在里根革命后攻击进步主义者放逐了自由放任的宪法秩序。阿克曼在《我们人民》中讲美国是“一部宪法、三种政体”，1787年宪法的框架容纳了建国、重建和新政三种宪法秩序，实际上是希望为罗斯福新政找到一种更坚实的宪法基础，证成新政是一次不成文的修宪。这样看来，超稳定或许不是一个准确的形容词。美国宪法经历过生与死的考验，最紧迫的当然是断而未裂的南北战争，如果不是林肯的决断，美国或许早就会南北分治了。此外还有大大小小的危机时刻。美国宪法学现在流行“看不见的宪法”、“隐藏的宪法”或“不成文宪法”的说法，这些学术修辞至少可以告诉我们，切勿从文本的稳定性推定宪政实践的稳定性。
    但无论如何，美国只有一个政治纪元，也只有一种政治时间，无论其政治身份在危机时刻发生何种结构性的改造，还都是发生在1787年宪法设定的政治框架内，阿克曼有一句话说得很好：“法国自1789年经历了五个共和，而我们只生活在一个共和国内。”我们现在说奥巴马是美国第44任总统，这是从华盛顿开始计算的，而不是林肯或罗斯福。如果对比中国或德国、法国，我们可以更清楚地看到美国宪政实践的连续性。
    美国宪政实践的连续性给美国宪法的研究者提出了一个挑战，如何形成我们的总体史观，如何把握美国宪政实践的总体韵律。在法律意义上，我们甚至可以说美国只能有一部宪法史，这并不是理论设计的要求，而是美国宪政自身实践提出的命令。任何美国宪法理论，即便是那些仅处理宪法史的某一片段的理论，都必须具有总体性的视角。美国宪法史是裂而未断的，是由“一连串”的宪法实践所构成，美国宪法发展的关键时刻在解释时是环环相扣的——你如何理解1776年的《独立宣言》，可能就在很大程度上决定了如何理解1781年的《邦联条款》、1787年宪法，甚至如何理解美国内战。这是实践对理论建构提出的要求。
    这就是美国宪政史的两个结构性特点：第一，美国史就是美国的宪法史；第二，美国只有一部宪法史。这两个判断听起来很绝对，但我认为从宪法学的意义上可以这么说。法学学者当然可以对美国宪法史进行分期研究，只研究重建或者新政、马歇尔法院或者沃伦法院，但这些片段化或局部性的研究应当隐含合理的总体史观和叙事，否则，以学术规范化为借口沉浸于具体问题的技术化研究，那就不只是鹦鹉学舌，由此形成的研究成果很有可能是管中窥豹，甚至盲人摸象。或许可以说，在美国宪法研究中，既要看到树木，更要看到森林，在美国宪法史的解读上，不谋全局者，不足以谋一域。
    从司法审查到宪法决策
    我在2006年曾经翻译出版了哈佛法学院考克斯的《法院与宪法》。考克斯教授是在美国宪法史上留下过自己足印的人物，就是那位在水门事件中把尼克松拉下马的特别检察官，美国法治的英雄。这本书的名称其实就代表了美国法学院内的宪法叙事：“法院与宪法”，法院在先，宪法在后，在这种叙事中，宪政就是司法审查，法官才是宪法的守护者，美国宪法就是讲述联邦最高法院的故事。
    通常说来，故事会从1803年的马伯里诉麦迪逊开始讲起。如果我们看美国法学院内最常用的案例教科书，苏利文和冈瑟编撰的已经出到第17版的《宪法：案例与材料》，第一章就讲最高法院权力的来源与性质，第一个案例就是马伯里诉麦迪逊，相比之下，美国宪法文本的秩序首先是国会、其次总统，最后才是法院，《联邦党人文集》等到第78篇才论述司法问题。因此，这种叙事的材料其实是constitutional law，主要是法院的判例学说，而不是Constitution本身。由于我们对美国宪法的拿来主义，这种叙事其实也在塑造我们对美国宪法的想象，美国宪政在我们这里被误读为政治问题的司法化，也就是“大法官说了算”。
    但事实并不如此，只要我们读过美国宪政史，我们就可以发现，美国历史上的伟大总统都有过“藐视法庭”的记录，从杰斐逊、杰克逊、林肯到罗斯福，无一例外，如果法官真的就是宪法的声音，那么这些总统都是反法治的。而且，政治学家斯科夫罗内克的研究已经证明，如果旧体制已摇摇欲坠，那么积极有为的新总统必定会和旧体制所培养的法官产生冲突，这是一种结构性的冲突。这就暴露了司法化宪法的一个断裂，一方面，我们都承认也必须承认他们是美国历史上最伟大的总统，是共和国的守护者，但另一方面，他们在美国这个法治国家内又不是守法主义者，怎么解决这个会让司法化论者感到尴尬的断裂？
    我们在这里要超越司法审查的概念禁锢，回到宪法决策（constitutional decision-making）这个一般性的概念。美国宪法的主语是We the People，而不是We the Court，其宾语是国会、总统、法院和各州，也不只限于法院。换言之，政府各个分支都必须基于宪法做出决策，在决策过程中有权解释它所理解的宪法，非民选的法官不能垄断宪法的解释权。
    有关宪法决策，我经常举的例子就是1803年的路易斯安那购买，它与马伯里案同年发生，决策者其实就是马伯里案的实际被告，时任总统杰斐逊。路易斯安那购买由始至终都与法院没有关系，但它仅用一千万美元就让美国疆域扩展一倍，其宪政意义远大于马伯里。桑福德·列文森专门撰文说美国宪法课上不应讲马伯里，或许有矫枉过正之嫌。但我们确实应该打破马伯里迷思对宪法学探索的禁锢，重访路易斯安那购买或许可以是一个起点。
    林肯在内战期间停止人身保护令状也是一个现成的例子。林肯对此有一个自己的辩解，“all the laws, but one, go unexecuted, and the government itself go to pieces, lest that one be violate”。林肯的言下之意，我违反一部法律是为了防止国家的分崩离析，因此拯救了所有其他的法律，林肯的这句话也许会让我们想到施米特，但这确实是林肯的自我辩护。不过我们也要看到林肯的复杂性，因为根据这个逻辑，林肯完全可以拒绝参加1864年的总统竞选，因为参选就意味着可能落选，而林肯落选也就意味着南北分裂，但林肯没有继续主张他要拯救“all the laws, but one”，美国宪政的纪元得到延续。
    我最近读到一个很有趣的历史细节。我们都知道，1953年的布朗案要求在公立学校内解除种族隔离，因此遭到美国南方的普遍抵制，包括地方民兵都动员起来阻止黑人白人合校。艾森豪威尔总统为了国家法制的统一，让中央军队进入南方执行最高法院的法令。
    对于美国南方白人来说，总统的行动会让他们回忆起内战失败后的屈辱军管史。但艾森豪威尔在他的决策中表现出了真正的宪法智慧，他派出的是二战时执行诺曼底登陆任务的空军部队，让民族英雄到南方去执法。总统的宪法决策既没有案例编号，也有缺少书面的意见书和司法说理或推理，但它往往体现了更可贵的宪法智慧。
    我是在布雷耶大法官的新著《让民主运转起来》中读到这则小故事的，在耶鲁法学院读书时，我曾有幸聆听布雷耶的演讲，第一场的内容基本上围绕着马伯里诉麦迪逊。在讲座的问答环节，有听众提出了有关马伯里与早期共和国史的问题，布雷耶回答完毕后问坐在第一排的阿克曼：“我讲对了吗？”阿克曼的回应是摇了摇头，这个小故事其实并没有什么微言大义，我之所以想起它，还是要借此检讨司法化叙事的正当性。在我看来，马伯里范式的司法审查既非四海皆准的宪政公式，也很难说是美国宪政发展的内在模式，它很大程度上来自职业叙事的建构和想象，或者如劳伦斯·却伯所言，“有关司法审查之正当性的论证最终都是超宪法的，相关思考在根本上是政治的、哲学的和历史的”，它是司法学说体系的第一块砖，把它抽出来，整个体系就会发生多米诺骨牌式的崩溃。但对我们而言，反思司法化宪法观却是重新理解美国宪政的第一步
    三位一体的美国宪政形态
    宪法是国家的根本大法，是共同体得以组成的根本结构方式，因此现代宪法学应当是一种statecraft，关于这一点，菲利普·波比特有过非常精彩的论述：“国家是基于它的目的而存在的，其中包括生存下去和行动自由的动力，这是战略；权威和正当性的动力，这是法律；追求身份的动力，这就是历史。”有趣的是，这是波比特作为美国宪法学者在研究欧洲宪法史时提出的框架，我在此拿来重建我们对美国宪法的理解。一个国家的宪政形态是由历史、法律和战略所构成的，分别对应着宪法学内的宪法政体、国家能力和地缘政治，我在此以美国的建国宪法为例来实践这种新宪政的论证。
    历史是关于政治身份的追求，美国作为一个宪法共同体，其政治身份就是美国的宪法政体，也就是United States的宪法结构。在早期共和国史中，United States并不是一个恒定的结构。我们可以从头看，《独立宣言》的文本中出现过united States，我们现在经常错误地翻译为“合众国”。但请注意，这时的united还是小写，只是前置的形容词，其性质正如它之前的thirteen，你总不能翻译成十三个合众国吧。因此，《独立宣言》并不是要建国，它只是十三个邦国“步调一致”宣布各自的独立，成为“free and independent States”。
    United States作为一个法律名词首见于1781年的《邦联条款》，但这时的United States和我们现在的联合国（United Nations）没有实质区别，“The United States of American”只是“联合国在北美”，因为《邦联条款》第二条明确宣布“各邦国保留其主权、自由和独立”，第三条将邦联称之为“坚定的友爱同盟”（a firm league of friendship），因此，这时的United States还是一个国际法组织，而非主权国家。我们从它的运作也可以看出，各邦在邦联的代表并不是“议员”，而是“大使”，无论代表人数多少，都只能进行团体投票。只是在费城宪法生效后，United States才成为“合众国”，在此意义上，1787年才是美国真正的建国时刻，因为从这一刻起，它的权力基础不再是各个州，而是我们人民，甘阳教授将这一过程概括为“公民个体为本，统一宪政立国”。
    而在这之后，United States还经历了一个由复数名词到单数名词的转变。1865年的第十三修正案还是在用their作为人称代词来指代the United States，合众国还是一个复数。转变出现在1868年的第十四修正案，制宪者开始用the来指代the United States。这种言词之间的区别其实标志着美国政治身份的大转型。也就是说，美国只有经历了一场内战，才浴火重生为一个不可分裂的民族国家，这在宪法文本上体现为合众国由复数名词向单数名词的转变，因为各州已经不可逆地失去了它们所主张的主权。
    关于国家能力，宪法学有一个表述，宪法是“限制公权力以保护私人权利”，但至少美国的宪法发展是反其道而行之的，宪法转型在美国主要表现为国家建设的问题，也就是如何塑造国家能力的问题。麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇说过一段耳熟能详的话：“如果人都是天使，就不需要任何政府。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外部或内部控制。在创设一个人统治人的政府时，最大的困难就在于此：你必须首先使政府有能力控制被统治者；接下来再使政府有责任自我控制。”我们一定要看到麦迪逊的“首先”和“接下来”，原文分别为“first”和“in the next place”，逻辑是再清楚不过的了。
    亨廷顿在《变动社会中的政治秩序》内开篇就讲道，“国家之间最重要的政治区别并不是它们的政府形式，而是政府的程度。”亨廷顿所说的“政府的程度” 其实就是国家能力的另一种表述，只是宪法学者现在更喜欢讨论“政府的形式”。也是在这本书中，亨廷顿阐发了麦迪逊的判断，“权力在能够被限制之前首先必须存在”，“人可以有秩序却无自由，但却不能有自由却无秩序”，因此，首要问题“并不是自由，而是创造一种正当的公共秩序”。
    但亨廷顿认为，美国生来就具有一个政府，所以美国人只懂得如何限制政府，而不知道如何创造政府，这或许是一个有偏差的判断。有关美国政治发展的研究已经表明，美国人的政治智慧在于他们擅长建设“看不见”或者“尽可能不显眼”的政府，即便是19世纪，美国也不是一个自由放任的“弱国家”，只是我们用欧洲民族国家的经验理论是无法理解美国政治发展的。
    在纪录片《大国崛起》中，阿克曼在讲述费城制宪时说，“在1787年宪法中，关于成立国家政府的一个基本观点是，如果我们不联合起来，就会被欧洲列强所摧毁，我们需要一个中央政府。”阿克曼的话其实连接了国家能力和地缘政治的问题。有关建国秩序的地缘政治宪法问题，我们可做两方面的解读。
    首先，1776年至1787年间的北美大陆是一个列国体制。在战争结束，北美列国失去共同敌人后，它们在贸易和疆土上的冲突可能会让新大陆复制旧世界的命运，陷入一种“战国”状态，因此，制宪是“合众为一”，防止北美大陆重蹈欧洲的政治宿命，费城宪法在此意义上构成了北美诸邦的“和平协定”。制宪的实质是让原本inter-national的议题变为了inter-state的议题（而commerce这个词最初并不只是商务或贸易，而是指一般意义上的沟通），如果说前者要经过国际谈判才能解决，那么后者可直接由中央政治过程进行干预。直至林肯在论证美国不可分裂时，还在主张“和外人订条约能比朋友间订法律更容易吗？外人之间执行条约能比朋友之间遵守法律更容易吗？”
    其次，但在实践中更重要的是，美国人只有联合起来，拧成一股绳，才可能在恶劣的国际环境中生存下去，这是一个基于国家安全的论证。我们现在读《联邦党人文集》通常会跳着读，从第10篇开始读，甚至是直接读有关司法审查的第78篇，但更重要的篇章其实出现在一开始，从第3篇到第8篇，军事家汉密尔顿和外交家杰伊都在进行地缘政治宪法的论证。事实上，即便是书生气最重的麦迪逊，也在第41篇中讲到，“美国若是联合起来，只要少数军队，甚至不需一兵一卒，对于外国野心来说，要比美国分裂而拥有十万名准备作战的精兵更能显示出一种令人生畏的姿态。”
    为什么？原因在于美国有大西洋的天险，在当时的军事技术条件下，大西洋让美国不需要维持人数众多的陆军。仅有的2万名陆军大都驻在西部或北部与印第安人毗邻的边境地带，这也是我们“看不见”19世纪的美国政府的原因之一，但看不见并不意味着不存在。美国宪法第三修正案禁止士兵在和平时期驻扎民房，美国很少动用军队执行国内事务，正是地缘政治才能解释美国和欧洲大陆的“大分流”。阿基亚·阿玛说大西洋就是美国的“太平洋”，保卫美国人自由的不是《权利法案》，而是大西洋，这就是基于地缘政治的宪法论证。
    在1862年的国会咨文中，林肯指出，美国的内地“从领土角度讲是共和国的主体，其余部分不过是它的边缘地区……蕴藏着最富饶的未开发资源”，但 “这个地区却没有海岸，没有一个地方接近海。作为国家的一部分，内地人民现在正而且将永远设法借道纽约到欧洲，借道新奥尔良到南美洲和非洲，借道旧金山到亚洲。但是，按照目前叛乱分子的设想把我们这个共同的国家分成两个国家，这样一来，广大内地的每一个人就都被切断了一个或更多的出口”，因此，美国作为一个民族“只能联合，不能分裂”。这是林肯基于地缘政治的宪法论证，它比任何其他形态的宪法论证都要厚重。
    在结束时，我应当指出，我所提出的问题远远多于我所回答或者有能力问答的问题，但我希望，我在这里提出了一些正确的问题，并可以促发建设性的思考。
    （本文转自《社会观察》杂志2012年第04期，作者系政治学博士，现任教于山东大学法学院）