章剑生：“以人为本”理念下的行政诉讼制度之反思

    【摘要】即使行政诉讼制度不尽完善，但它仍然是行政相对人为权利而斗争的一种制度性选择策略。面对为权利而斗争的行政相对人，行政机关治理社会的艰难性日益突出。没有多少独立性保障的法院在这样的诉讼法律关系中，它经常陷于一种不能自救的尴尬境地。如此问题需要我们在"以人为本"理念下对行政诉讼制度进行反思，才能寻找得到解决问题的良策。
    【关键词】以人为本；行政诉讼；权利
    自上个世纪70年末、80年代初启动的国家级“法制建设”工程以来，国家立法机关（包括具有立法权的行政机关）从西方法治先发达国家中大规模地“搬运”了许多现代法律制度，以资我国改革开放之急需。“行政诉讼”便是其中一例。包括行政诉讼在内的这些正式的法律制度通过国家权力的协助大规模地介入中国社会，尤其是广大尚未完成现代化过程的乡土社会，对“秋菊们”其所产生的内心震荡是前所未有的。不过，这种震荡的基本面是积极的、向上的，与国家拟定的法制建设目标也基本一致。一个纯粹的、由外国泊来的法律制度，能够在我国运作到这样的程度应当说是相当不错了。尽管对于行政诉讼的实践，在“以人为本”的理念下，我们可以指责的制度性缺陷实在太多，但是，如果我们懂得了法治是一个点点滴滴的积累过程，如果懂得了法治是一个不可预设目标的过程，如果懂得了法治是一个进进退退的反复过程，那么这些“指责”都是值得我们今天重新加以慎思的。当下行政诉讼中存在的问题，并不是如同某些学者们所主张的“修法”就可以解决的，而是需要我们更多的“试错”，更重要的是借助于这样的“试错”过程，“土生土长”出一些法律制度来，以修补当下行政诉讼制度的缺陷。以下几个方面的问题是我们应当反思的。
    一、行政相对人：为权利而斗争
    权利意识是人与生俱来的，是人自我保护的一种本能。人不愿意行使权利的根本原因不是人的权利意识淡薄、丧失，而是国家围绕权利所建立的各种法律制度无法吸引人们去行使权利，因此，任何意义上的普及法律知识不可能达到所谓“提高公民的权利意识”。法治前提预设的错误使在此前提下实施的法律行为变得毫无意义。行政诉讼作为法治国家的一项实践，并不仅仅限于从法律规范层面上获得认识，且这样的认识有时会相当浅薄的。正如有学者所说：“法律与其说是被规定，还不如说被实践。因此，作为国家权力的法律并不像光一样畅通无阻地直射于社会生活，而是在具体场景的权力关系网络的复杂运用中，在种种冲突和妥协中，以迂回曲折的方式触及到我们的社会生活。”[1]在行政诉讼“法”与“理”交织过程中，让我们可以看到“以人为本”的理念在这里获得一种升华。
    不过，我们也发现，许多正式的法律制度与中国社会中人们日常的生活逻辑并不一致，有时甚至是冲突的，但是，民众也没有产生强烈的过度排斥，倒是在与国家权力发生冲突时，正式的法律制度常常成为乡土社会中民众抵抗国家权力滥用的常规武器，如被俗称“民告官”的行政诉讼，常常被民众赋予了这一功能。当然，面对运转中的强大国家机器，民众不到万不得已，他们也是不会轻易动用这种“武器”的。因为，在他们计算动用这种“武器”所需要的成本时，历史的知识和他人的经验往往是具有决定性意义的；“靠天吃饭”的生存逻辑所形成的实用理性，今天已塑成了一群在国家眼中十足的“刁民”。当然，这里所谓“刁民”当然不是指那些违法乱纪者，而是指那些惯于利用体制与政策的不接轨以及在基层治理能力弱化的情况下有意以违规行为来进行博利者。”[2]提起行政诉讼的行政相对人基本上是一群生存在社会底层的“博利者”。与他们的祖先一样，他们“谨小慎微、老成持重，同时又深闭固拒。但是，他们还具有坚毅独立的性格，天生就热爱和维护自己的正当权利，并且就像其他任何民族一样，在捍卫自己的权利方面决不会含糊和犹豫迟疑。他们也许采取与他人不同的独特方式，然而殊途同归，可以达到与他们所追求的相同目的。”[3]比如，从上个世纪末开始的中国城市化进程中，政府与城市国有土地使用者（拆迁户）、农村集体土地使用者（农民）之间因为土地的征收所产生的巨大冲突，迄今尚未终止。面对如此强大的一级地方政府，作为利益关系者的民众不断地动用行政诉讼，将政府、法院、开发商、上级相关职能部门等拖进法律程序，演绎出了一场场“春秋大战”。此外，民众还不断地使用其他正式的法律程序，如信访、申诉，以及某些潜规则寻求高层领导的关注等，辅之以正在展开的行政诉讼。当然，除了因土地征收引发的行政诉讼外，社会转型时期官民矛盾的复杂性，也拓展了行政诉讼的适用面，从而使行政诉讼呈现出丰富多彩的一面。
    权利是需要通过斗争才能获得，这个道理对于有过行政诉讼经历的人来说，可以说是千真万确的。但无论如何，在行政诉讼中，为争取权利而斗争的一方所处的社会地位总是弱势的。“行政诉讼解决的是强势组织与弱势群体之间的冲突。”[4]正因为他是弱势者，所以他需要借助于法律争取他的权利，社会的强势者一般来说是不需要通过法律争取他的权利的，因为在法律之外他有足够的路径、资源来实现自己的目的。浙江省高级人民法院行政庭的一位法官在与笔者交谈行政诉讼问题时，曾多次说到“行政诉讼是社会弱势者的诉讼。”他解释说，社会强势者一旦与行政机关发生行政争议，一般都可以通过非诉讼途径解决问题，只有无权无势无钱的人，才会选择行政诉讼维护自己的合法权益。我以为这话虽然有几份偏颇，但也道出了当下行政诉讼中某些真相。的确，居于社会弱势地位的人往往是没有相当的社会人脉关系及其关系资源，一旦涉及行政争议，朴素的公正信念往往促使他们选择去法院诉讼、上访等，或者忍气吞声地放弃自己的权利。所以，“弱势者”的权利诉求必须纳入我们关注的视野。在这个意义上，导入“以人为本”的理念对行政诉讼进行反思，可以提升行政诉讼在保障行政相对人合法权益方面的实效性。
    二、行政机关：艰难的治理者
    行政诉讼制度把行政机关置于被告地位，并接受法院的审判，但是，行政机关在当下的另一个角色是主导社会改革。由行政机关主导下的改革最劣质的副产品，就是改革所产生的矛盾全部聚集到自己身上，行政机关成为全社会矛盾的焦点。行政机关必须抽出身来解决这些纠缠于身的矛盾，但由于行政机关经常是这种矛盾的另一方当事人，使得行政机关解决矛盾的各种方案、策略实施变得异常艰难困苦。行政机关成了艰难的“治理者”。行政机关置身于社会各种矛盾的中心，甚至成为“与民争利”的一方当事人，那么过去一直戴在头上的“为人民服务”的光环，在民众的心目中必然会黯淡下来，更不可能再唤起民众对行政机关圣徒般情结的顶礼崇拜。当下中国，行政机关的合法性危机是严重存在的。人们不再信任行政机关，至少对它的信任度已大大降低，这种社会心理使得行政机关作出的各种公共政策在实施过程遇到了重重阻力。法律的强制力虽然仍没有从它的特征中消退，但是它对于法律的实施的保障功能已大打折扣。如果行政机关仍然自以为是，那么通过高压的手段形成统治秩序就不可避免，但这样做的结果是相当危险的。民主政治它需要一个不受压制的、可以自由交流思想的保障性制度，缺乏这种制度环境下的民主政治的结果是行政机关用心良苦的政策，往往受到公众毫无理由的抵制。
    中国市场经济的发展过程，是个人脱离组织独立生存、发展的过程。这个过程的当然结果是，多元化的利益主体格局逐步形成，西方国家中的“政府国家与公民社会”二元结构体制在当下中国也初露端倪。在国家权力一统天下的年代，行政机关的决策执行凭借着强大的国家权力保障畅通无阻。公民社会的出现与日益强大，逐渐改变了这种国家独大的权力格局，行政机关的决策制定与执行不能如以前那样无所顾忌，必须关注或者考虑民众的感受，必须体现“以人为本”的理念。所以，“对于政府而言，公民社会是一把双刃剑：政府的政策法规和行为措施得当，就容易使民间组织与政府合作，有利于社会的和谐与稳定；反之，民间组织与政府的合作就很困难，甚至会走到政府的对立面，危害社会的团结与稳定。”[5]
    行政诉讼制度的确立，客观上增加了行政机关治理的难度，同时也给了民众一个合法挑战政府的程序性制度保障机制。由于法治乃当今世界之潮流，对于作为法治标志之一的行政诉讼制度，行政机关也只能逆来顺受，即使心存不满也不能当众发泄，公开抵制。在行政诉讼中，行政机关永远只能作被告，等着民众将自己告上法庭，行政机关在行政诉讼中少有主动抽身转体的机会，而民众在行政诉讼中可以说是进退自如。这种局势也多少加剧了行政机关治理的艰难，从而使行政机关对行政诉讼制度是“旧恨”未了，又添“新仇”。如在征收征用集体土地过程中引发的农民集体抗争，使行政机关许多良好的事先“预谋”都化为泡影，即使通过种种策略使“预谋”成为了现实，也添加了巨额经济与社会成本。如果没有行政诉讼制度可供民众作防御性武器使用，这些难题都是不存在的。只要一纸命令，行政机关要多少土地就有多少土地，谁敢说一个“不”字？然而，这样的日子毕竟已经过去了，而我们迎来的是一个“以人为本”的年代。
    三、法院：一个尴尬的角色
    当下的法院在国家权力结构中的确处于一种尴尬的法律境地。宪法中的人民代表大会下的“一府两院”，在现实生活中变成了“一府的两院”。在法律规范上，它具有明确的独立审判的法律地位，但是，这种独立审判的法律地位在体制中却因为没有获得充分保障而失落。这一规范与事实之间的紧张关系多年来一直困扰着法院，在行政诉讼中的表现尤甚。来自民众方面的压力有时让法院陷入一种两难境地，但是，很少有让法院臣服于民众意愿的情形，因为法院毕竟是体制内最不强大的国家机器之一。民众———即使通过自己的代表组织的人民代表大会———并不是支持法院独立审判的力量，这就决定了法院并不需要回应来自民众那一边的诉求。
    行政诉讼的目的是通过制约行政权来保护民众的合法权益。这样的目的与“以人为本”的理念是无缝对接的。但是， 30多年的计划经济体制养育了一个“巨无霸”式的行政权，今天我们将制约如此巨大的行政权的重任交给一个“弱不禁风”的法院，在现行体制没有获得实质性改良之前，这显然是一个“不可能完成的任务”。然而，在法治理想的激励下，我们通过《行政诉讼法》赋予了法院这一的重任，因为，我们的确找不到还有比这个制度更好的办法。当然，在过去20年的行政诉讼实践中，我们也看到了法院多方面的许多进步，尽管这种进步与人们的愿望还有相当的距离。比如，法院内部的各种改革措施对于规范审判活动等所具有的功能是显著的，但是，在裁判的可接受性方面的保障功能却是令人怀疑的，那居高不下的涉法信访率或许可以说明这个问题。人们已经逐渐有了这样的共识：将法院逼入如此尴尬境地的因素是法院外部与其他国家机关等之间“不正常”的关系上，所以，法院的内部改革如同关起门“装修”，无论它如何设计与空间切割，外观上它仍然是一幢旧“建筑”。正如有学者所说：“法院既是一个通过形式理性来实现正义的中立机构，同时也是国家科层体系的一个有机组成部分，促进社会安定、实现实质正义的一个有力工具，不断自我强化的一个利益团体。”[6]
    政治始终是法院行使审判权的起点，同时也是它的终点。“行政审判具有广泛的社会政治影响，许多案件的审理与党和国家的大局密切相关。……这就要求人民法院在处理行政案件过程中，既要坚持合法性审查的原则，又要站在‘讲政治’的高度，从有利于改革、有利于经济建设、有利于国家长治久安出发，对案件依法妥善处理，寻求适当的处理方式和时机，取得办案的最佳法律效果和社会效果。”[7]所以，在行政诉讼中有时即使原告主张的权利在现行法律上有充分的保护依据， 法院依法判决的结果如与“政治”不合，那么原告的权利就可能在因“政治”需要的过程中被牺牲掉了。以牺牲部分民众的合法权益为代价维护“安定团结”的政治局面，已成为当下行政诉讼中一种常见现象；如原告胜诉可能引起连锁反应的行政案件，所谓“政治”的要求更是法院的行动的唯一准则。
    基本上可以断言，当我们言及本院院长在案件处理上的权力时，很少有法官否定本院院长对案件的最终决定权。制定法上的“独任制”、“合议庭”以及“审判委员会”的法律功能，都可以被院长的非法定“权力”所消解。一个由院长、副院长、庭长、副庭长等组织起来的金字塔型的行政权力结构和一个由“独任制”、“合议庭”以及“审判委员会”组织起来的平面型司法权力结构，共存于一个法院。如果两种权力各行其是，或许也不会引出这么多的“是非”来。但是，事实上司法权经常被强制地纳入金字塔型的行政权力结构之中，迫使其依照行政权“轨道”运行。法院的活动必须遵守政治逻辑，问题是，法院遵守了政治逻辑，又如何守住法治可以容忍的底线呢？毕竟法院是法治社会的一个奢华门面。如果的确存在着这样的“底线”，那么它是什么呢？我以为这个底线应当是法院在回应政治的要求所作出的裁判时，应当给出已经事先公开的（广义上）法律依据。虽然政府的实际地位高于法院，由法院来监督政府的实际困难是客观存在的，但是，法院应当看到它与政府同属于党委的政治领导之下。政府的活动如果不受法律规范，它所惹出的问题有时的确影响局部地区的稳定大局，这也是党委所不能容忍的。所以法院可以利用这一点在现有的权力格局中寻求党委———假定它超然于政府和法院之上———的支持，从而回应政治的要求。“以人为本”作为执政理念，可以为这里的“政治”所包含的。如果这个的解释得以成立，那么，法院尴尬的角色是可以获得转换的。
    章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。
    【注释】
    [1]强世功.一项法律实践事件的评论[C]∥.王铭铭,等.乡土社会的秩序、公正与权威.北京:中国政法大学出版社, 1997: 514.
    [2]吴毅.小镇喧嚣———一个乡镇政治运作的演绎与阐释[M].北京:三联书店, 2007: 625页.
    [3][美]何天爵.真正的中国佬[M].鞠方安,译.北京:光明日报出版社, 1998: 22-23.
    [4]李国光.行政审判应当妥善处理七大关系[C]∥.最高人民法院行政庭.行政执法与行政审判参考(总第2辑).北京:法律出版社, 2001: 2.
    [5]闫健.民主是个好东西———俞可平访谈录[M].北京:社会科学文献出版社, 2006: 196-197.
    [6]应星.行政诉讼程序运作中的法律、行政与社会[C]∥.北大法律评论(第9卷•第1辑).北京:北京大学出版社, 2008: 27.
    [7]李国光.在纪念中华人民共和国行政诉讼法实施十周年座谈会上的讲话[C]∥.最高人民法院行政庭.行政执法与行政审判参考(总第1辑).北京:法律出版社, 2000: 7.