关保英：行政行为显失公正再认识
关保英【摘要】我国《行政诉讼法》确立了行政行为显失公正的概念却没有进一步的阐释，学界至今缺乏系统的相关理论，这对法治理论和法治实践来说都是一大缺憾。应当对行政行为显失公正作较为系统的探讨。行政行为显失公正确立了行政行为的法外依据，行政行为显失公正的非公正对待的主体是多元的，行政行为显失公正不应当以行为类型限定标准，行政行为显失公正应延展于广义行政裁量之中。这些理念对于行政诉讼法修改中如何处理行政行为显失公正制度有指导意义。
【关键词】行政行为；显失公正；实践困惑；正当理念
《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第4款规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”[1]该条文在我国法律文件中第一次提出了行政行为显失公正的概念，由于该概念最早出现在行政法文件中，该概念可以被认为是一个法律概念。然而，当《行政诉讼法》使用这一概念时并没有给予相关的注解和阐释，其内容以及在司法实践中的判定一直是困扰实务部门和学界的一个问题。一些学者也曾对该概念作过分析，并提出了一些有价值的论点，[2]但在笔者看来，行政行为显失公正的基本理论体系并没有建立起来，该问题仍然有进一步探讨的必要。正是基于这样的考虑，笔者撰就本文，拟对行政行为显失公正的理论和实践问题作一较深入的探讨。
一、行政行为显失公正的传统认识
行政行为显失公正在行政法学理论中可以有三个分析范畴。第一个分析范畴存在于行政法基本原则理论之中。我们知道，在行政法原则理论中有一个行政合理性原则，所谓行政合理性原则是指行政主体在行政执法中若某种行政管理行为和行政执法行为存在相对能够进行裁量的余地，此时，行政主体必须公正地作出裁量，选择最大限度的行政合理性，若行政主体选择了不太合理的处置方式就可以视为是显失公正。第二个分析范畴存在于行政行为理论之中。在行政行为理论中，人们对行政行为设置了诸多构成要件，当行政主体的行政行为在法律规定的构成要件之中为之就是合法行为，行政主体没有依法定要件为行政行为的就是违法行为。而当行政主体的行政行为要件都比较符合法律规定的形式要件，但行政行为的内容有一定瑕疵时，就可以将这个有瑕疵的行政行为视为显失公正的行政行为，也就是说，其对行政行为显失公正的分析是从行政行为理论入手并以行政行为理论而告终结的。第三个分析范畴是行政行为进入司法审查状态的范畴，即行政行为进入行政诉讼阶段的分析进路。在司法机关对行政行为进行司法审查时，一般情况下其只能作出行政行为合法与非法的判决，即只能判定行政行为的正确与否，而不能说一个行政行为部分正确部分错误。但是，依行政行为显失公正的审查范围，司法机关能够作出行政行为虽不构成违法但欠妥当的司法认定。换言之，只有在司法审查的状态下，行政行为显失公正的论题才是存在的。由于我国行政行为显失公正是由《行政诉讼法》规定的，目前我国学者的分析范畴基本上都存在于第三个范畴之中。笔者认为，行政行为显失公正并不单单是一个法律制度问题，更是一个行政法学理论问题。作为一个理论其就必须放置于法理学乃至于法哲学的角度进行分析，上述三个范畴中的任何一个分析进路都有一定的片面性。从行政法学界的传统认识看，行政行为显失公正大体上包含下列涵义。
第一，行政行为显失公正发生在幅度性裁量行为中。行政行为显失公正与行政主体的裁量行为有关。行政主体的行政行为有羁束之行为与裁量之行为的区别。前者指行政行为在形成时行政主体必须依严格的法律条件而为之，只能从法律规定的严格条件中寻求答案，不能进行选择。这样的行政行为在行政法治实践中占绝大多数。3在羁束行为的情形下，行政主体不能进行裁量，故而行政行为要么合法，要么违法，而不存在适当性与否的问题。与羁束之行为相对的是自由裁量的行为，此种行为在行政法治实践中分为两类：一类是“空白地带”的自由裁量，另一类是“幅度范围”的自由裁量。所谓“空白地带”的自由裁量是指行政主体在处理法律没有明确规定事态下，选择一个自己认为合理的行为予以处置的裁量行为。法律对于此一范畴行政裁量行为尚未作出法律责任方面的规定。[4]所谓“幅度范围”的自由裁量则是指法律规定了一个上限和下限，而这个上限和下限构成了一个可以由行政主体进行选择的幅度，行政主体在这个幅度内进行选择就是对行政自由裁量权的行使。显失公正就存在于“幅度范围”内的自由裁量之中。也就是说，行政法规定行政主体在一定范围内进行裁量的权利，同时要求这样的裁量必须符合相关法律原则甚至更高层次的理念。[5]若行政主体在行使这样的自由裁量权时违反了法律原则或相关的理念，就可以认为其所作的行政行为显失公正。从目前行政法学理论和行政法治实践的状况看，行政行为显失公正仅仅在这一种状态之中。
第二，行政行为显失公正是以实在行政法关系为空间的。行政行为在行政法学理论中是一个范畴概念，也就是说在行政行为概念之下包括诸多的行为类型，如内部行为与外部行为，决策性行政行为与执行性行政行为，事实行为与法律行为等等。[6]然而，人们对显失公正之行政行为的分析很少与行政行为的类型划分联系在一起进行考虑。不同的行政行为类型在行政法治中产生不同的关系形式，如内部行政行为产生内部行政法律关系，外部行政行为产生外部行政法关系；抽象行政行为产生抽象的行政法关系，而具体行政行为则产生现实而具体的行政法关系。当然，理论界也有人认为一些行政行为是不产生行政法关系的。总之，行政法关系与行政行为密不可分，反过来说，行政行为亦与行政法关系不可分割。显失公正的行政行为的分析同样应当置于行政法关系之中，甚至应当将行政法关系作为分析具体行政行为的标准之一。显失公正的行政行为存在于具体而现实的行政法关系之中，实在的行政法关系是显失公正行政行为存在的基本空间。我们知道，行政行为最为本质的东西是，它是一种权利义务关系，作为行政主体的权利就是行政相对人的义务。行政主体在显失公正行政行为中的权利必然对处于该法律关系之中的行政相对人产生义务。两者之间在权利义务中的交换关系是我们分析行政行为是否显失公正的根本点。遗憾的是，行政行为这一最为本质的东西在行政法学理论中都被忽视了，人们对显失公正行政行为的界定似乎都离开了实在行政法关系。脱离了行政法关系，使行政行为显失公正的分析如同无源之水和无本之木。
第三，行政行为显失公正是以不利于行政相对人为标准的。行政行为显失公正严格来讲是一个量的问题，而不是质的问题。换言之，显失公正的具体行政行为要么低于该行政行为本应具有的量度，要么高于该行政行为所应具有的量度。事实上，在行政行为不当性理论中，其不当性并不是一个有关行政行为本质属性的问题，而是有关行政行为的量度问题。一个行政行为中的数量本该为100%时，如果作出行政行为的主体将这个行政行为的量增为120%，那么，这个行政行为就超出了它本身应当具有的量度。反之，一个行政行为被行政主体从100%降为70%，那么，该行政行为的量就被减低了。增量与减量的行政行为都是不当行政行为。行政行为量度的变化可以对行政相对人带来两种可能的结果，要么给行政相对人带来了有利的结果，要么给行政相对人带来了不利的结果。例如，行政主体在对治安违法的当事人进行处罚时，违法行为人本应被判处10日的行政拘留才能与其违法行为对应，但行政主体没有这样判，而判行政拘留15日或5日。在判5日的情况下对行政相对人而言是有利的，而在判15日的情况下则对行政相对人是不利的。行政法中显失公正的行政行为是以对行政相对人的不利为标准的，在上述例子中行政主体作出1日的判罚就是显失公正的行政处罚行为，而行政相对人被判罚5日，该行政行为虽为不当，但这样的行政行为还不是显失公正的行政行为。至少在行政法学理论中，这样的行政行为还没有被纳入到相关的救济制度之中，这是显失公正的行政行为最为本质的东西。
第四，行政行为显失公正是以不当性行为作为定性的。在行政行为的责任追究中，一般有两类行为要承担行政法上的责任。一是违法的行政行为要承担违法行为的责任。所谓违法行政行为是指行政主体在实施该行政行为时违反了行政实体法或者行政程序法的规定，此一范畴的违法，其行为性质是一样的，都要承担法律责任。违法行政行为最明显的特征是其有违法行为的构成要件，而这样的构成要件在行政法规范和行政法理论中都是非常清晰的。[7]二是不当的行政行为要承担不当行为的责任。所谓不当行政行为就是行政主体在行政行为的实体内容中有量度选择上的偏失或不合理。《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国国家赔偿法》都确定了违法行政行为和不当行政行为两种应当承担法律责任的行政行为类型。一般而论，在不当行政行为中行为瑕疵主要反映在行政实体规则之中，而不是主要反映在行政程序规则之中，这是不当行政行为与违法具体行政行为在外形上的一个主要区分点。应当指出，我国行政法理论还不十分健全，学者们常常将不当行政行为与违法具体行政行为同日而语，这与我国仅有违法行政行为的理论而没有不当具体行政行为的理论有关。从法律理论上讲，违法行政行为与不当行政行为应是两种不同性质的“变态”行为。显失公正的行政行为其行为的定性应当在不当行政行为之中，而不在违法行政行为之中。进一步讲，一个行政行为若是显失公正的，其在违法的形式上是以不当性作为行为属性的，若将其作为违法行政行为看待就加重了其作为瑕疵行政行为的量度，而这种量度上的增加很有可能带来对行政行为处理方式上的改变。
第五，行政行为显失公正是以变更判决为最终结果的。行政行为显失公正的法律规定反映在行政诉讼法之中，它是行政诉讼中一审程序的组成部分，作为一审程序其对人民法院的判决会产生直接影响。至于我国行政实体法规范中为何不规定行政行为显失公正的内容则是一个应当引起注意的问题。在笔者看来，行政行为显失公正是有关行政行为实体权利和义务的问题，作为实体上的权利与义务当然应当在实体规则中体现其基本涵义。然而，目前我国行政实体法都基本上没有提到这一概念，这可能是一个立法技术问题，即我们在立法中疏漏了行政行为显失公正的实体性条款。就目前的法律规定看，行政行为显失公正的最终结果仅仅体现于司法审查环节上。也就是说，人们在对行政行为进行司法审查时才会碰到行政行为显失公正的问题。这一问题对于司法审查机关而言就是将这一行政行为在判决中予以适当改变。然而，对行政行为作出改变则是行政诉讼制度中一个非常特殊的处理方式。我国行政诉讼制度仅仅是对行政行为进行合法性审查的制度，并不审查行政行为的合理性。但是，行政行为显失公正的制度和理论则否定或变更了行政诉讼制度的基本价值理念，允许人民法院对一些行政行为进行处理，这样的处理一定程度上讲是人民法院对行政权的直接行使，可见，行政行为显失公正以后人民法院作出变更判决的处理方式并不是一个简单的诉讼过程，而是一个具有重大理论价值的诉讼制度。
二、行政行为显失公正的法理分析
日本学者清水澄认为：“司法与行政之区别。谓司法者，以适用法规为目的。故司法之作用全在法规羁束之中，无官厅自由酌量之余地。行政则不然。为达国家目的之作用，于法规范围内，有自由裁量之余地。虽然，如租税之征收，征兵之编入，适用法规，亦无自由酌量之余地。不得以此为司法行政之区别也。”[8]这里关于司法权与行政权区分的论点具有一定的合理性。但是，行政行为显失公正的司法审查命题则与清水澄的分析有一定的差距。在行政行为显失公正的司法审查中，其实自由裁量权存在于两个方面：一个方面是行政权的自由裁量，对于这一问题我们在上面已经作了分析；另一个方面则是司法权的自由裁量，从法院对行政行为作出显失公正的认定本身就意味着其在司法审查中有选择一定行为方式、确定一定量度、认定一定行为数量的权力，而这正是其裁量权的体现。司法是否应当具有这样的裁量权，向来就是有争议的，清水澄虽然否定了这个观点，但其他一些学者则认同司法权的自由裁量。如彼得·斯坦认为：“法律适用中的公平要求在司法程序中广泛采用公平原则得以贯彻。人们己经把其中的一些原则看作是‘自然公平’。这些原则制约着任何人在法庭内外行使司法职权时应当遵循的行为方式。假如违反这些原则，有关的司法审判活动应被宣布无效。自然公平的第一个原则是：任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官。
如果负有司法职责的人与审判程序的结果有利害关系，那么他必然会被认为有偏袒一方的嫌疑。自然公平的第二个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使当事人能够准备答辩。此外，还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”[9]既然司法权要强调自然公正，而自然公正的判别本身就是需要进行法律推理才可以明确的，那么推理的过程实质上就具有行使自由裁量权的属性。司法权的裁量性已经不单单是一个理论问题，更为重要的是，它是一个司法制度的构建问题，综观世界各国司法审查的状况，就有全面司法审查与部分司法审查之区别。有些国家在司法对行政行为的审查中只审查合法性问题，而有些国家则审查合法性和合理性两个方面。我国虽然在制度构律上只审查行政行为的合法性，但当我们建构这一制度时也认识到在我国应当逐渐扩大审查的范畴，因此，就在行政诉讼法的一个微观部分确立了对显失公正行为作变更判决的制度。这一制度在行政诉讼制度建立初期有很多疑问。然而，在笔者看来，行政行为显失公正的情况下由人民法院作出变更判决有着非常重要的制度意义，若从法理层面解释这一现象的话，那么，我们将会得出下列结论。
第一，行政行为显失公正是对行政行为精确化的要求。行政行为显失公正的制度设计在司法审查制度之中，似乎其对行政行为的实施不一定有实质性影响。但是，我们若将行政权的行使作为一个过程来看的话，行政行为的司法审查没有结束还不应认为行政权的行使就已经完成。因为，在司法审查尚未结束之前，行政行为还处在待证状态中，即行政行为还没有被证明是符合法律规定的。对于没有得到证明的行政行为行政主体当然不应以有效管理者的身份自居。换言之，当行政行为通过司法审查进行进一步证明时，对于行政主体而言有着非常重要的意义，它可以使行政行为在行政系统内部引起重视。如果我们在行政行为的司法审查中仅仅确立了判决合法与非法的简单类型，那么，行政主体在作出行政行为时也就只会简单地从实体法和程序法中寻找机械的答案，当事人的某一行为有法律依据其就予以认可，没有法律依据其就予以否定，这只能使行政行为有一个大体的合法性。不幸得很，行政权行使的实践却不是我们想像的这么简单，一些行政行为的作出必须在行政主体认真研究并且深入推理以后才会接近合理。赋予人民法院在司法审查中判断行政行为是否显失公正的权力，实质上赋予人民法院不但可以简单地判定某一行政行为是否有依据，而且有权深入到该行政行为的内容之中，判定该行政行为是否更接近真理，这样的判定深度对于现代行政权的行使而言是至关重要的。我们知道，行政权符合法律要件是行政权行使中一个最低层次的价值标准，进入现代福利国家以后人们对政府行政系统的权力行使提出了非常高的要求，仅作“守夜人”的政府权力行使时代早已结束，作到行政行为精确并以精确的行政行为为社会创造利益是后现代行政法治对行政权的必然要求，从这个意义上讲，行政行为显失公正的司法审查必然与时代发展的变奏合拍，这是我们对行政行为显失公正司法审查行为第一个方面的法理解读。
第二，行政行为显失公正是对行政相对人权利全面保护的要求。美国行政法学家施瓦茨认为行政法的功能主要在于：“1、行政机关可以被赋予什么权力？2、这些权力有什么限度？用什么方法把行政机关限制在这个限度之内？”[10]依施瓦茨的理解，行政法最为核心的功能就是用来控制行政主体的行政自由裁量权。这一论点虽然有些偏颇，但它的基本涵义应当说还是正确的。为什么会得出行政法是用来控制行政自由裁量权的结论呢？笔者认为这主要是由行政机关在行使行政权中的行为表现决定的。行政管理经历了不同的历史阶段，在国家政权处于相对专制的时期，行政主体和其他国家政权实体界限不明，其虽有较大的行政自由裁量权，但这个权力是在复合主体的作用下进行的。[11]到了自由民主的国家政权阶段，由于强调法治行政，行政主体行使权力主要是依法而为之的，在这个阶段行政主体的行政行为中羁束性行为相对较多。而在现代福利国家，行政主体的职能相对较柔性，即诸多职能可以由行政主体自己依公理进行演绎，甚至正式的成文规则已经不是行政法的主要渊源。[12]在这种权力格局下行政主体的自由裁量性的行为所占的比重越来越大。如果说行政主体在行政执法中有侵犯公民权益的情形的话，那么，这其中有相当一部分侵权行为是以裁量性行为出现的。对行政行为进行司法审查的重要目的之一是保护公民、法人和其他组织的权益，正如《中华人民共和国行政诉讼法》第1条所规定的那样。司法审查制度对行政相对人权益的保护应当是全面保护而非不完全保护。政府自由裁量行为比重日益增多，因而以裁量行为出现的侵犯行政相对人利益的情形亦日益增多，通过司法审查制约裁量性行为的侵权就是对行政相对人权益进行全面保护的重要路径之一。行政诉讼制度中确立对．显失公正行政行为进行司法审查就能够起到对行政相对人权益进行全面保护的作用，这其中深层次的法律原理不需要再作进一步的论证。
第三，行政行为显失公正是对司法审查制度规范化的要求。司法审查制度在不同的国家有不同的内涵和不同的外延形态，西方发达国家的司法审查适用范围是比较全面的，其不单单包括司法权对行政系统行政行为的司法审查，更重要的是司法机关对立法机关造法行为的司法审查。[13]在我国司法审查仅仅存在于第一种含义上，即我国的司法审查是指人民法院对行政系统行政行为的司法审查。同时，还应当注意，我国目前所构建的司法审查制度还是相对原初的制度形态，一方面，我们将司法审查限定在对行政行为质的认定上，即从法院有权判定一个行政行为是否合法，而不能判定行政行为的数量，即对行政行为中量大与量小的问题人民法院无能为力。另一方面，我们将司法审查中的受案范围作了严格的列举规定；行政诉讼法第11条列举了可以受理的行政案件的八个大的方面，同时在第11条中列举排除了不予受理的四个方面。这样的行为方式从法律形式上看似乎是非常严谨的。然而，笔者认为这样的列举规定就司法审查制度而言是不规范的。司法审查是司法权对行政权发生作用的一种状态，何者能够进行司法审查，何者不能进行司法审查，只有当司法机关受理以后才能作出判定，而在行政诉讼法典中先入为主地确立一些行政行为被排除、一些行政行为可以被审查的情形，使这一制度显得不够规范。显失公正行政行为由人民法院判决变更则是另一种受案逻辑，即先予以受理，在进一步的审查过程中再作出公正与否的结论，其符合司法审查制度对行政行为进行事后救济的逻辑。显失公正的判定与对其进行撤销使行政诉讼法原本规定的合法性审查、使行政诉讼受案范围的列举规定向前进了一大步。从这个意义上讲，行政行为显失公正的制度能够使司法审查制度规范化。
第四，行政行为显失公正是行政法治内涵延伸化的要求。可以肯定地讲，当初我们在制定《行政诉讼法》时并没有将行政行为显失公正的制度理念与行政法治结合起来，更没有意识到这一制度对行政法治所能够起到的积极作用有多大。但是，从目前的情况看，行政行为显失公正的制度理念与行政法治有着千丝万缕的联系。行政法治是一个非常理性而科学的概念，我们知道，如同法制的概念在我国长期使用一样，行政法制的概念也一直是行政法的一个重要概念。自1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案将‘中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法以后，法治的概念在我国法律制度中就取代了法制的概念。当然，法治取代法制的进步意义体现于各个方面，如它使法律治理由单向治理变为双向治理，它使法律治理由静态治理变为动态治理，它使法律治理由权威治理变为民主治理，更为重要的是它选择了公平之治。行政法治比行政法制的概念有了与上述方面对应的巨大进步。行政行为显失公正与行政法治的联系究竟体现在哪些方面呢？笔者认为，显失公正使政府行政系统在行使行政权的过程中不单单考虑实在法的静态规定，而要将公正作为一个重要的实施行政权的原则，显失公正从另一面看是不公正的代名词。在1989年我国法律制度还没有正式认同公正的法治理念的情况下，行政诉讼法就提到这样的概念，并将其具体到行政机关的具体行政行为之中，这是非常了不起的，甚至可以说后来我们在《全面推进依法行政实施纲要》中确立的一系列行政法治理念和制度都与行政诉讼法中提到的公正这一行政行为价值有关。显失公正是一个深层次的价值理念，对于行政行为的作出而言尤其如此，因为它将行政主体作为一个法律主体而看待，而不是将行政主体仅作为一个执法工具而看待。
上列四个方面是我们对行政行为显失公正所包含的法理价值的分析，通过这个分析，我们认为行政行为显失公正既存在深厚的法理基础，同时还可以作进一步的法律理念上的推演。
三、行政行为显失公正的正当理念
行政行为显失公正在行政诉讼法中确立以后，学者们更多地从内涵上分析之，即大多数学者将这一规定作微观上的分析，而没有将其置于行政诉讼制度的制度价值以及其他重大问题上进行考察。2000年最高人民法院在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》中既没有从微观上阐释这一规定的具体涵义，也没有指出这个制度的外延价值，其对行政诉讼制度的意义更没有法律上的说明。笔者还注意到，多年来在有关《行政诉讼法》修改的理论探讨中，很少有学者探讨在行政诉讼法修改中如何处理这一制度的问题，这可以说是我国行政诉讼法修改的论题中的一大缺失。行政诉讼法的修改应当说是一个非常大的立法工程，尤其在行政诉讼制度建立近二十年之后[14]对该法进行修改并不是一个简单问题，即我们不能以修改行政诉讼法中的一些个别条文作为修改的立足点，而应当以建立一个理性的、适合时代精神的诉讼制度为基点。如果是这样的话，那么，行政行为显失公正亦应作为此项修改行政诉讼法考虑的问题之一，当对该规定进行修改时并不限于调整其中的具体规定，而是要建立显失公正的正当司法审查制度。笔者认为下列理念则对于行政诉讼法修改中如何处理行政行为显失公正制度有指导意义。
第一，行政行为显失公正确立了行政行为的法理依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”这是对行政行为司法审查依据的规定。依该规定，地方性法规以上的行政法文件都可以作为行政行为司法审查的依据。应当指出，行政行为司法审查的依据与行政行为的依据在原则上应当是一致的，即人民法院在对行政行为进行判决时所依据的法律文件，同时也是行政机关作出行政行为时应当依据的法律文件。当然，在这个问题上存在一个出入，《全面推进依法行政实施纲要》将行政行为的最低依据限定在规章以上的行政法文件中，而行政诉讼法则将最低法律文件限定在地方性法规上，这中间的冲突在行政法治实践中已经带来了不少问题，究竟如何解决是行政法学界应当进一步研究的问题。无论如何，我国行政法文件和行政诉讼法及其相关文件将行政行为的依据都规定在成文法之中，即国家享有行政法文件制定权的机关制定的正式行政法文件之中。但依据行政行为显失公正的司法审查规则，行政行为的依据不只在法内，法外的一些行为准则和法治理念同样是行政行为的依据。因为显失公正中的公正性标准不可能从正式的法律文件中去寻找，若其在行政法文件中的话，要么是合法行为、要么是违法行为。显失公正的判定标准在法律规范之外，这是一个毋须证明的事实，然而，行政法学界并没有对此引起高度重视，一些学者在讲到行政诉讼依据时仍然仅仅从制定法内角度考察。最高人民法院出台的司法审查解释亦没有肯定司法审查和行政行为的法理依据，若我们不承认行政行为以及行政行为司法审查的法理依据，那么，我们在显失公正的审查中就走不出无所适从的怪圈。这一点提醒我们，在行政诉讼法修改时应当慎对行政行为依据，慎对行政行为司法审查的依据，这中间牵涉到行政法非正式渊源在行政法治中的地位问题。
第二，行政行为显失公正的非公正对待的主体是多元的。前述最高人民法院2000年的司法解释第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公民利益造成重大损失的，
人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”第59条也有同样规定。这个规定涉及一个深层次问题，即一个行政行为中的利害关系常常是非常复杂的，但不幸的是，我们在判定行政行为正确与否时又不能完全与利害关系分开，也就是说，利害关系中的利害性是判定行政行为的一个重要依据和标准。利害关系的复杂性决定了一个行政行为从此一方面看是正确的，从彼一方面看则是不正确的。显失公正的行政行为其中涉及的根本问题就是该行政行为是不公正的。它的不公正标准之一是行政诉讼原告，就是该行政行为的内容对于原告而言是不利的，故原告认为其是不公正的，法官若以原告为视角看行政行为就是不公正的。它的不公正标准之二是行政诉讼第三人，就是该行政行为的内容是不利于行政诉讼第三人的，人民法院若以第三人作为衡量标准就可以得出该行政行为不公正的结论。它的不公正标准之三是较大范围的公共利益，就如同该解释第58条、第59条规定的那样，行政行为对国家或其他公共利益构成不利，若站在这样的立场上观察这一行政行为就是不公正的。上列三个标准都是值得考虑的因素，要不然该解释就不会规定在行政行为被撤销后侵害国家等利益时应当采取一定的补救措施。。我们认为，行政诉讼虽然是在保护原告权益的前提下对案件作出判决的。但是，行政行为的非公正对待并不限于原告这一单一主体，也就是说，一个行政行为若不公正地对待了利害关系人亦应以显失公正处理，一个行政行为若侵害了国家或公共利益亦应以显失公正处理之。当然，依目前我国行政诉讼制度的形态，显失公正中最主要的受不公正对待者应当是原告，因此，要求人民法院在作出显失公正而变更的判决时应当有一定的逻辑秩序，以不同主体的利益保护进行逻辑上的排列。
第三，行政行为显失公正不应当以行为类型限定标准。行政诉讼法将行政行为显失公正的行为类型作了严格限定，仅仅将行政行为显失公正限定在行政处罚行为中，即行政主体在行使行政处罚权时若对所处罚人作出了不适当的处理才能被纳入司法审查的范围之中，而行政处罚之外的其他行政行为则不能被判定为显失公正而进行变更。当初该法作出这种限定时考虑了诸多因素，一是行政处罚行为是公众反映最多的不法行为，因而对这一行为的司法救济就规定得相对细一些。二是显失公正是一个很难把握的司法实践问题，一旦被司法机关泛用、滥用就会影响对行政行为进行司法审查的质量。三是行政诉讼法确立的基本原则是合法性审查，因而，合理性审查是一个例外，既然是例外就应当作出严格限定。然而，从行政诉讼法制定近二十年的情形来看，行政行为显失公正作出限定至少已经不符合现时的历史情形。一方面，我国行政诉讼制度已积累了丰富经验，人民法院中行使行政行为司法审查的法官素质不断提高，其由不大熟悉行政管理和行政执法而到对行政过程比较熟悉的事实已毋须证明。人民法院对行政行为的实体内容进行适当变更并没有太大障碍。另一方面，行政行为在行政法关系中的不适当、不公正并不仅限于行政处罚行为之中，‘恰恰相反，其他行政行为中的显失公正可能较行政处罚中的显失公正还要普遍，例如，《中华人民共和国行政许可法》第32条规定“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请;三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。，该条规定的事项中行政主体具有非常大的处理权限，它可以作出肯定的处理，也可以作出否定的处理，同时还可以作出变通处理，在变通处理过程中必然存在适当与否的问题，在不适当的情况下实质就有可能成为显失公正的行政许可行为。在行政许可中的合性与非法性能够由司法审查进行确认的情况下，对显失公正的变通救济亦必然在情理之中。行政许可以外的其他行政行为亦存在这样的情形，因此，我们认为在行政诉讼法修改时应当去掉行政处罚行为这一限定词，使所有行政行为显失公正的都能够通过司法审查予以变更。
第四，行政行为显失公正应延展于广义行政裁量之中。前述已经指出，行政自由裁量有两层含义，或者说行政主体的行政自由裁量行为存在于两个方面，即幅度范围内的自由裁量和空白地带的自由裁量。在传统行政法学理论中，人们更多地将行政自由裁量权限定在幅度范围的自由裁量之中，我们可以将这种仅包含上述一种情形的行政自由裁量称之为狭义自由裁量，而将以上两个方面予以结合的自由裁量称之为广义自由裁量。广义自由裁量的理论若能在行政法学界和行政法治实践中予以推广将是一个具有较大价值的行政法学理论。在行政法上确立狭义行政自由裁量权的环节在于控制行政权，在于防止行政权对行政相对人权益的侵犯，因此，广义行政自由裁量权理论同样是非常重要的。目前在我国行政法治实践中行政主体行使权力中的空白地带会随着社会过程的复杂化而越来越多，立法的速度在一定程度上讲总没有社会生活的发展快，这就为行政主体行使更广泛的自由裁量权留下了诸多空间。对于处于空白地带的行政权的行使国家将如何控制，一直是困扰人们的一个问题。学者们近年来探讨比较多的问题之一是行政公诉制度问题，即当行政主体在权力行使中侵犯了不特定私人权利、侵犯了公共权利的情况下如何启动司法审查程序。上列两种侵权目前的司法审查还无法介入，因为依行政诉讼法的规定，必须有明确的原告且原告的权益必须受到直接或现实的损害。行政诉讼制度则可以解决行政主体侵犯公权的司法审查的启动问题，但在行政行为显失公正仅限于有幅度的行政自由裁量之中时，上述问题即便进入司法审查程序亦无法得到司法审查的救济，因为行政公诉行为中行政主体大多是对广义行政自由裁量权的行使。由此可见，将行政行为显失公正延展至广义行政自由裁量权之中，对于我们在现代社会中建立与行政权行使相一致的司法审查制度是十分必要的。例如，行政主体在处理某一社会事件、在作出某一行政决定、在采取某一行政行为时，虽然法律没有作出基本规定，但它依政府行政系统的积极理念应当能够有所为之，在其为这样的行为时都是对广义的自由裁量权的行使，若能够通过司法审查认定这样的行为显失公正，并由司法机关予以改变，必然会使行政权行使中的积极行为受到正当的法律控制。
关保英，单位为上海政法学院。
【注释】
[1]这一规定看似行政判决中的一个很小的技术处理，但它触及我国行政诉讼的重大原则问题，即行政诉讼中人民法院能否进行合理性审查的问题．行政诉讼法在总则部分确立了行政合法性审查原则，而没有认可行政合理性审查原则。第54条关于变更的规定事实上赋予了人民法院对行政行为进行合理性审查的权力。近年来，我国学者关于行政诉讼进行合理性审查的讨论越来越热烈，笔者认为，该条的规定为我国今后建构行政合理性审查提供了非常重要的参考．
[2]参见应松年主编：《当代中国行政法》，下卷，中国方正出版社2005年版，第1765页。
[3]羁束的行政行为与自由裁量的行政行为在行政法治实践中究竟占有什么样的比重，在我国并无人对此进行定量分析．但是，从美国学者施瓦茨提出的“行政法主要是控制行政自由裁量权，”这个理念出发，越是强调依法行政和行政法治，羁束的行政行为就应当越多，自由裁量的行政行为就应当越少．
[4]参见关保英编著：《行政法案例教程》，中国政法大学出版社2001年版，第71页。
[5]“幅度范围”内的自由裁量权在学界研究得并不少，如何控制“幅度范围”内的自由裁量权，理论界也探讨了不少规则。但是，“幅度范围”内的自由裁量权究应当按照什么样的规则来进行控制似乎是一个难题，因为，“幅度范围”内的自由裁量权无论怎么样选择都不违反合法性原则，而合理性原则在行政法治和行政法学研究中一直没有定论，加之我国宪法并没有关于裁量权的原则性规定，“幅度范围”内的自由裁量权的控制一直是一个理论或者制度上的缺陷。但在一些发达国家的行政法中，有关‘幅度范围”内的自由裁量权控制的机制相对比较完善，例如施瓦茨在《行政法》一书中就作了非常好的概括。
[6]有关行政行为的理论在我国相对来讲是比较成熟的。近年来，我国行政法学研究的发展所取得的成就大多体现在行政行为方面，既有不少学术专著问世，也有不少学术论文。但在笔者看来，我国有关行政行为的理论与我国行政法学其它理论一样，仍比较浅薄。如行政行为究竟是一个具体概念还是一个范畴概念理论界并没有一个说法，而这是行政行为最基本的问题。
[7]在行政法理论中关于违法行政行为的构成要件基本上是比较完整的，如主体瑕疵、主观瑕疵等任何一个要件都足以导致行政行为违法。行政法规范关于违法行政行为的规定也比较完整，《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等都作了规定。
[8][日]清水澄著：《宪法》，政治经济社，光绪三十二年（1906年）版，第373页。
[9][英]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第97-98页。
[10][美]施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第2页。
[11]不同的政权体制行政权的行使有不同的格局，在权力分立制度实行之前，国家政权所采取的是官僚集权制，即一个机构实体行使着立法、司法、行政等所有权力．在官僚集权制的格局之下，虽然有实质上的行政权，但并没有行使要件的行政权，因此，这种格局下的自由裁量权并不是我们所探讨的。
[12]笔者对该问题曾经进行过专题研究。参见关保英：《论行政成文法主义的危机》，《法律科学》2007年第3期。
[13]司法审查作为一种制度，起初并不是司法对行政的审查，而是司法对立法的审查。美国建国初期的“马伯里诉边麦迪逊一案，就构型了现代司法审查制度。当然，后来随着行政权的膨胀，20世纪初期以后，司法审查主要是司法对行政的审查。
[14]对我国行政诉讼制度建立以来的这20年究竟应当作出怎样的评价，理论界说法不一，有的认为我国行政诉讼制度在我们国家行政法治建设中起着里程碑似的作用；有的则认为行政诉讼制度并没有改变我们国家行政权行使的格局；绝大多数人认为行政诉讼制度的建立对我国行政法治的进程起了促进作用，但行政诉讼制度还存在诸多制度性或者结构性问题，而这些问题严重制约了我国行政法治的进程．行政诉讼制度自1986年在湖南汩罗推行到现在己有24个年头了，行政诉讼法的颁行也已经20年了，而这20年期间我国社会结构和法治进程都发生了深刻变化，如有从计划经济到市场经济的变化、有加入世贸组织后经济和政治格局的变化等等。但到目前为止，行政诉讼法还没有一个哪怕是微观上的修正案，在笔者看来，现在应当对行政诉讼法进行修改，这非常必要的，我们不能仅仅停留在对行政诉讼法修改的理论探讨上。
