杜仪方：行政赔偿中的“违法”概念辨析

    【摘要】修改后的《国家赔偿法》在总则中取消违法归责原则的同时，却未对有关行政赔偿的条文作出修改。就此，有必要对现有条文中“违法”的含义进行解读。基于对日本和台湾的相关制度和学理所进行的分析，行政赔偿中的违法应与民事侵权中的不法相区分，在一定程度上认可其与行政诉讼上的违法概念一致，将其定位为结果违法与针对特定相对人的职务义务的违反。明确违法的应有之义，重塑我国行政赔偿的归责原则，以过错归责取代违法归责。
    【关键词】行政赔偿；违法；违法归责原则
    “违法”是法学研究的核心概念，是指行为客观上与法律要求相悖，也就是对法律义务或禁止命令的违反。行政法中的“违法”始终贯穿于行政组织、行政过程和行政救济全程，在行政赔偿领域，基于规范法学的进路，对“违法”概念的不同解释会直接影响到行政赔偿责任的认定。事实上，自1995年《国家赔偿法》施行以来，由第2条中“违法”所引发的行政赔偿违法归责原则确实在实践中遭遇了诸多困难，亦受到学界众多争议。﹝[1]﹞但是2010年12月1日起正式实施的新《国家赔偿法》在总则第2条中明确删除了饱受诟病的“违法”二字，﹝[2]﹞“违法”就此退出行政赔偿归责原则的历史舞台。
    既已尘埃落定，为何又重拾这一话题，在新法实施伊始似乎并没有必要。值得注意的是，虽然在总则中告别了违法归责原则，但是《国家赔偿法》尤其是行政赔偿部分中涉及“违法”的规定仍然比比皆是。《国家赔偿法》第3条、第4条对于行政机关及其工作人员侵犯公民人身权和财产权的，基本上都在条件中附以“违法”二字，并且这部分的法条内容在《国家赔偿法》修改的过程中只字未动。我们不禁要问，当在总则中已经明确摒弃违法归责原则时，为何在涉及行政赔偿的条文中仍然保留了“违法”？那么，此处的“违法”究竟涵义为何？
    然而，我国大陆学界对于行政赔偿中的“违法”进行专门研究的文献却凤毛麟角。﹝[3]﹞鉴于此，本文将从四项设问入手，借鉴同为大陆法系的日本及台湾地区的相关理论，并由此深入剖析行政赔偿中的“违法”涵义，并在最后对我国《国家赔偿法》中的规定作出反思。作为前提性的说明，之所以选择日本和台湾，既是考虑法律体系以及国家赔偿制度上的相近性，同时也是碍于比较法上一手资料收集的有限性而退而求其次的选择。
    一、行政赔偿中的“违法”是否等同于民事侵权中的“不法”？
    “不法”是大陆法系民事侵权领域常常出现的概念，是指行为无正当理由侵害他人权益，对他人造成损害，从而从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。﹝[4]﹞本文要解决的第一个疑问就是，行政赔偿中的“违法”概念是否就是民侵权中的“不法”？
    1、观点一：行政赔偿中的“违法”等同于民事侵权中的“不法”
    国家赔偿制度与民事侵权制度可谓一脉相承，虽然二者在赔偿主体、赔偿范围等方面存在不一致，但是毕竟都是基于侵权行为而产生，并且本质上都是对侵权行为所导致的损害结果的回复。在日本，国家赔偿制度直接来源于民事赔偿，其《国家赔偿法》只是作为民法的特别法而存在，其性质与民法上之侵权行为责任相同，仅对与民法不同的部分作出规定。﹝[5]﹞基于这一背景，早期有日本学者认为，国家赔偿中的“违法”可以等同于民事侵权中的“不法”，国家赔偿制度从本源上属于侵权法，因此即使在国家赔偿中采用“违法”的表述，这里的“违法”行为事实上就是“不法”行为，是权利受到侵害的表现形式，只要不存在阻却事由，该行为就可认为是“不法”或称“违法”。 ﹝[6]﹞
    我国台湾地区“《国家赔偿法》”在第2条第2项中也存在“不法”的表述：“公务员在执行职务行使公权力时，由于故意或者过失不法侵害人民自由或者权利者，国家应负损害赔偿责任。”台湾“立法”没有选择国家赔偿制度中常见的“违法”表述，而是直接采取了侵权行为法中常被提及的“不法”，为国家赔偿领域中的违法等同于不法的理论提供了力证。当然，此处所言之“不法”其含义究竟是否与侵权法上“不法”类属于同一概念尚存争议。﹝[7]﹞
    2、观点二：行政赔偿中的“违法”不同于民事侵权中的“不法”
    近年来随着各国国家赔偿诉讼的开展，有关“违法”和“不法”同义的观点开始发生动摇。在日本，对于其国家赔偿法属于民法特殊法这一观点虽并无争议，但是日本司法学界开始逐渐认识到不能因此就简单认定国家赔偿制度与民事侵权制度在某一概念上的等同。代表日本实务界通说的日本国家赔偿实务研究会明确指出应将二者相区分：“日本《国家赔偿法》第1条确实是参照了日本《民法》第709条的规定制定，但是这里所言“违法”的内容显然不同于《民法》第709条的内容。”毕竟，在民事侵权行为中，一旦权利或者法益遭受侵害原则上就可以认定违法性存在；但是对于公权力而言，公权力的行使势必会对国民权利造成侵犯，而只要符合法律规定的要件和程序，这一侵犯就是被允许的。因此当权利或者法益遭受侵犯时并不能立即得出公权的行使存在违法这一结论。﹝[8]﹞
    尽管台湾已将“不法”写入“《国家赔偿法》”，但是以翁岳生为代表的学者却认为法条中的“不法”实质上并不等同于民法的“不法”：“侵权法上所称的“不法”是以阻却不法为目的，凡没有阻却不法的事由，而侵害他人权利者，即属不法；而一般意义上所称的违法，并非以阻却违法立论，在国家赔偿制度中，国家立于优越的地位，行使公权力使人民权利受有损害，即使有法律的依据（如公用征收），也不能和民法一般，擅自将行使公权力侵害权利的行为认为违法，仍然应视其有没有违反法规而定，如没有违反法规就为适法。”﹝[9]﹞
    3、分析与小结
    勿容置疑，无论是“违法”还是“不法”，都是与“合法”概念相对应的对行为的否定性评价。但需要指出的是，二者背后所代表的法律关系是不同的。按照凯尔森的观点，不法是对整体法律秩序的违反，其指向的是自然效果；而违法是对具体法律规范的违反，其指向的是法律效果。﹝[10]﹞即不法是基于整体法律秩序的角度上所作出的否定性评价，只要行为造成损害的自然结果且没有阻却不法的事由时，即可认为其不法；而违法则是法律规范所作出的价值评价，法律效果可以根据立法者意图的转变而发生变化。同时，二者体现的目的也不同。对不法行为进行规制的目的主要是对被侵权人基于侵权行为所导致的损失的补偿，目的在于回复损害、填平损失；而违法行为除了要对损失进行填平之外，还要实现法律规范所要体现的规范目的。﹝[11]﹞
    在澄清“违法”与“不法”的意义之后，我们再反观行政赔偿领域中的“违法”。从本质上而言，行政赔偿虽然源于民事侵权，但是由于其主要针对的是公务员行使公权力的行为，体现的是国家责任，因此其应当区别于民法上的私经济责任。正如上文学者所言，在公法领域，公权力的实现往往都是以侵犯或者损害公民权利为代价，而这种代价基于保障公共利益的正义性而并不被认为是违法。从这个意义上而言，国家行为合法是否的判断不能简单以是否侵害权利和法益为标准，其是否违法要以公务员是否违反法律所规定的义务作为判断依据。﹝[12]﹞因此，我们有理由认为行政赔偿中的“违法”有必要和民法上的“不法”相区分。与此同时，日本和台湾的制度实践也正好给予我们一定警醒，明确法条背后的涵义才是比较法的前提和基础，切不可望文生义。
    二、行政赔偿中的“违法”是否等同于行政诉讼中的“违法”？
    “国家赔偿法是重救济被害者之法律，而行政诉讼以追究行政行为之违法为首要目的。” ﹝[13]﹞此结论可谓一针见血指出了两项制度的最大区别。然而，此时产生的疑问就在于：行政诉讼中的“违法”行为，是否可以在行政赔偿诉讼中直接被认定为“违法”呢？或者更明确地说，行政赔偿中的“违法”概念，是否就是行政诉讼中的“违法”呢？
    1、观点一：行政赔偿中的“违法”等同于行政诉讼中的“违法”
    该观点认为，行政诉讼与行政赔偿诉讼对行政行为违法性的判断同义，所以行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力。﹝[14]﹞原告在行政诉讼中胜诉时，被告不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法；原告在行政诉讼中败诉时，原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。﹝[15]﹞
    代表学者为盐野宏教授。他承认，撤销诉讼和国家赔偿诉讼的制度目的是不同的，但是撤销诉讼和国家赔偿诉讼也存在着如下关系：“行政行为在撤销诉讼上合法的话，即使因此产生权利和利益的侵害，除了相对人具有损失补偿请求权的情形以外，也必须忍受该侵害。因作为权力性法行为形式的行政行为所引起的损害赔偿案件中，该行为在撤销诉讼上的违法成为赔偿请求权成立的必要条件。”﹝[16]﹞毕竟，国家责任制度的设立不但能够产生损害救济以及损失分担的机能，还能够产生对于违法行为的制裁、抑制和排除机能，﹝[17]﹞只有将依法行政原理所支配的行政行为和国家赔偿制度整合地结合起来，才能更有效地发挥国家赔偿制度所具有的违法行为抑制功能。
    在台湾，林纪东教授、翁岳生教授等学者均持同义说。林纪东教授从既判力的角度指出，行政法院判决后各关系机关不得就同一事件，为与判决不同之处置。此不限于行政机关，法院亦应受行政诉讼判决之拘束。﹝[18]﹞翁岳生教授则以权利保护为出发点，认为实施司法双轨制之国家，应采行第一次权利保护优先之原则，以避免行政法院与普通法院对同一事件见解分歧，防止第一次权利保护与第二次权利保护之步调不一致而使个人与国家均遭不利之弊病。﹝[19]﹞
    2、观点二：行政赔偿中的“违法”不同于行政诉讼中的“违法”
    该观点认为，行政诉讼特别是撤销诉讼以否定已有的行政行为效力为目的，而行政诉讼的目的在于实现已有损害的公平分担，并不直接涉及行政行为的效力，因此，行政诉讼所认定的行政行为的违法，与以公务员的具体事实行为为前提的赔偿诉讼上的违法，性质并不相同。﹝[20]﹞而出于尽可能实现对被害者的救济，一些日本学者主张放宽行政赔偿中“违法”的认定标准：“即使在行政诉讼中不被认定为违法，也有可能在赔偿诉讼中被认定为违法。”﹝[21]﹞也就是说，赔偿诉讼上的违法性相比行政诉讼上的违法性而言应该外延更广，因此如果行政诉讼已经认定行政行为违法，则赔偿诉讼中该违法性可继续被主张；如果行政诉讼中行政行为未被认定为违法，则赔偿诉讼仍可继续对其违法性进行判断。﹝[22]﹞
    台湾王和雄教授也认为：“依据既判力肯定说之理论来处理行政行为撤销或驳回诉讼判决之既判力问题，似系极为简单明了之事，惟如由赔偿责任上之违法与撤销处分上之违法间，有不同之基本前提看来，事情绝非如此简单。亦即既判力并非均得适用于任何情形，例如，以程序上之违法为理由而拒绝发证之处分被判决撤销确定时，以处分为违法之既判力，对因未经正当程序而发生之损害之赔偿请求诉讼，虽有意义，但对因拒绝发证而不能营业所发生之损害赔偿请求诉讼，则未必适切有效。” ﹝[23]﹞
    3、分析和小结
    笔者认为，要阐明行政赔偿与行政诉讼中“违法”的异同，首先必须澄清学界一个流传已久的误解：将行政行为效力的判定等同于行政法律责任的课予，即认为行政行为被撤销和被确认违法等都属于法律责任的承担方式。﹝[24]﹞诚然，撤销和确认违法确实都属行政行为的违法后果，但是行政行为的违法和有责却应是两个不同层级的概念。违法性和有责性虽然存在着密切联系，但二者却被赋予了不同的内涵，并担负着不同的社会功能：前者从社会法律秩序角度设定一个行为的容许限度，后者则依据一般人的行为状态决定是否具备可责性。换言之，法律责任是对于违反第一性义务而引起的第二性义务，﹝[25]﹞即违法是对于第一性义务的违反，而是否承担责任则是在此基础上的第二性义务。据此，在行政诉讼领域，对于行政行为的撤销或者确认违法事实上尚未进入到课予法律责任的评价阶段，行政行为在诉讼中被认定为违法而被撤销，并不必然意味着行政赔偿责任的发生。﹝[26]﹞
    在我国《国家赔偿法》修改之前，国家赔偿法上的“违法”和“有责”一直处于缠杂不清的状态。该状况的出现是由于违法归责原则长期以来一直作为行政赔偿的归责原则，学者为化解归责原则过于客观化的困境，只能通过法解释的方式将“违法”赋予更多主观内涵，这可以说是在当时法律制度之下的一种无奈之举。﹝[27]﹞但是学理对于制度的妥协毕竟只能缓解燃眉之急，在真理面前我们要做的依然是还原真相。
    行政诉讼中行政行为“违法”是指对现行法律秩序的违背，因此对于“违法”的判断完全应基于客观法秩序标准而作出；而在行政赔偿中，对于赔偿责任的认定则有其自身的判断标准，“违法”只是其中一项，“违法”行为必须要和损害结果、因果关系、主观过错等要素共同结合才能实现责任认定。我国立法实践对此也已经存在相关认识，如《关于审理行政许可案件若干问题的规定》就规定了行政行为违法但是无责的情形。[28]
    基于以上分析后笔者认为，应遵循行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼所应有的既判力，坚持行政诉讼与赔偿诉讼对同一违法性的判断，即行政赔偿中的“违法”应等同于行政诉讼中的“违法”。一般情况下，行政诉讼与赔偿诉讼所判断的问题是同一的，其对于行政行为违法性的判断标准也应是一致的。﹝[29]﹞而认为行政诉讼与行政赔偿中“违法”涵义不同的观点，其逻辑缺陷主要在于试图从功能角度对“违法”进行主观解读，也就是将是否承担责任的判断简化为对于是否违法的判断，从而使行政赔偿中的违法责任简单等同于行政行为的违法后果，缺乏对于违法性和有责性进行必要的区分。
    三、行政赔偿中的“违法”是结果违法还是行为违法？
    学界对于违法判断标准的探讨始于民法中的侵权行为。早在19世纪中叶，耶林就对侵权责任进行了划分并提出了结果违法与行为违法理论。﹝[30]﹞侵权法上结果违法和行为违法的区分为我们界定行政赔偿中的“违法”概念提供了认识基础。而对于行政赔偿中“违法”的判断标准，学界也有不同观点。
    1、观点一：结果违法
    该观点认为，公权力行为违法着重在于结果之无价值，只要公权力行为所生之结果系为法规所不容许，就无须过问行为本身是否有法规之依据，均属违法。依此学说，结果之发生系法规所容许者，即令行为本身系违反法规规定，均系合法；相反，倘如结果之发生系法规所不容许者，纵令行为本身不违反法规规定，亦系违法。﹝[31]﹞此情况下，警察追捕逃犯时不得已举枪射击逃犯，结果流弹伤及无辜路人时，尽管行为并不违反法规，但是由于产生了损害结果就可以认定公权力行为违法。﹝[32]﹞
    2、观点二：行为违法
    该观点认为公权力的行使必须依据法律的规定而做出，否则即属于违法，不以损害结果的发生为要件；反之如果依照法律规定行为时即使发生损害，该行为仍然可被认为是合法的。﹝[33]﹞行政赔偿是否违法的判断不以行为本身所生之结果是否违法为必要，而是着重其行为有无价值；只要公权力行为本身已经符合了应有注意义务，无论是否发生适法之结果，除法律另有规定者外，都可以被认为是合法。如依此说，警察追捕逃犯而误伤路人的行为系合法。﹝[34]﹞
    3、分析与小结
    从本质上而言，结果违法与行为违法二者所违反的是不同类型的法律秩序。结果违法只以损害发生的违法性为判断标准，将违法性与过错相分离，过错只有当违法性已经被满足时才予以考虑；而行为违法理论则将注意义务引入了违法的概念中，以将合理注意的缺乏作为违法与否的判断标准，即传统意义上过错的部分纳入到违法性的考量之中，也就是我们常说的过错客观化。﹝[35]﹞
    在民事侵权领域中，侵权行为的“有责性”由“客观不法”和“主观过错”所构成，﹝[36]﹞因此无论是否在客观不法中置入过错元素，结果违法与行为违法事实上并不存在根本的对立，并且在绝大多数情形下产生了殊途同归的效果。在行政赔偿领域中，对于赔偿责任的认定是基于行政行为的“违法性”和“过错”所作出，正如上文所分析的，行政赔偿中行政行为的“违法”不同于侵权行为中的“不法”，对于“违法”的判断完全应基于客观法秩序标准作出。事实上，我国的司法实践也开始意识到对行政行为违法性的判断应与注意义务相分离。在廖原等诉成都市房管局案中，判决指出“尽管被上诉人市房管局在行政程序中对其作出的房屋转移登记行为已尽到了行政规章所要求的审查义务，其自身并无过错，但其作出的房屋转移登记行为欠缺客观、真实的基础，不具有合法性。” ﹝[37]﹞﹝[38]﹞
    通过对上述分析可以认定，行政赔偿中的违法应为结果违法。至于上文警察事件中，应以结果违法作为标准认定公权力行为违法，但是要追究其是否承担行政赔偿责任则要在继续加入过错因素综合考量。
    但需要再次强调的是，对于结果违法的认定并非等于结果归责原则。结果归责原则实行“事实裁判个人”规则，﹝[39]﹞其从根源上回避将主观方面作为考察要素，只要有损害结果存在，无论行为人是否尽到合理的注意，就应当对其所引起的损失负责。﹝[40]﹞但是在结果违法的认定中，结果违法只涉及到违法与否这一客观要素，至于是否承担责任还要结合主观要素（如注意义务的违反）等共同决定。
    四、何为行政赔偿中“违法”的“法”？
    对于行政赔偿“违法”中“法”的涵义的不同理解会直接影响行政赔偿制度所涉范围的大小。
    1、最狭义说：条文规范
    最狭义说认为，所谓违法就是对于现行法律条文的违背，即违反明文之成文规定。﹝[41]﹞
    2、狭义说：法律
    基于现代法学的基本精神，将法律仅仅定位于成文法领域已经显然过窄，法律除正式的成文法源外，还应包括法律原则、判例、惯例等不成文法源。﹝[42]﹞因此，行政赔偿中“法”也不应限定于具体法律条文，还应该包括信赖保护原则、比例原则、公序良俗原则等法律原则以及行政惯例等其他法律组成部分。
    3、广义说：职务义务
    广义说认为违“法”应是违背职务义务的行为，而职务义务的范畴显然远远大于法律所规定的义务。作为一般注意义务的一种，职务义务是对某一行业的人或者从事某种社会活动的人提出的客观化或类型化的行为标准。职务义务种类繁多，不仅有来自法律、法规命令及机关内部组织性、行为指导性之行政规则或指令，亦可经由习惯法及行政法法理之解释以及因所从事行政的特殊性所产生的特别职务义务。﹝[43]﹞
    4、最广义说：理性
    最广义说认为违法不仅包括违反合法性的情形，还包括违反合理性情形，即裁量行为之不当。﹝[44]﹞
    5、分析与小结
    行政赔偿中的损害赔偿请求权要得以产生，很显然，损害是必不可少的。除了生命、健康、财产等列举性损害外，“合法权益”的受损已经成为各国行政赔偿司法实践中的常用语。﹝[45]﹞提到合法权益，与之如影随形的就是反射利益，即以公共利益为目的的法规之规定对个人所产生的一种有利之附随效果。﹝[46]﹞一般而言，法律规范可分为两类：规定公共利益的规范和规定个人权利的规范。如果某一规范仅仅以公共利益为对象，那么个人因该公法法规而获得的事实上的利益，公民仅享有反射利益则不得主张行政赔偿的权利。﹝[47]﹞这一现象广泛存在于行政机关怠于履行职务的违法赔偿案件中。﹝[48]﹞当然，由于反射利益理论的存在对公民提供权利保障产生了很大的障碍，德国行政法学首创“主观公权利理论”以资应对，﹝[49]﹞而台湾的“保护规范理论”也提出了相关例外情况。﹝[50]﹞ 尽管存在上述例外，但是毕竟并非所有的合法权益受损都能产生行政赔偿上的损害，要符合行政赔偿中的“违法”必须是违反了针对特定相对人的法律规范。
    进行上述“违法”涵义的类型化厘清后，我们再次回到对于违“法”涵义范围的解读。最狭义说欠缺包含实质意义的不成文法源，最广义说则超越了行政赔偿制度促进国家公权力合法行使之目的，二者均与依法行政之精神不符。﹝[51]﹞在现代成熟工业社会，随着社会日趋复杂，仅仅依据“木刻式”的法律来要求行政机关去面对日益丰富的社会问题显然会比较困难，一般注意义务的引入应该说是大势所趋。同时，由于经济发展所形成的食品添加剂、药品副作用、环境污染等公害已经成为不可回避的话题时，行政机关的职能应从传统意义上维护社会秩序这一纠纷解决的功能开始向预防公害产生等监管职能发生转变，行政机关所承担的职务义务的范畴也随之不断扩大。在此背景下，违“法”的内涵就应被解读为对于职务义务的违反。当然，近年来台湾地区大法官对公务员繁多的职务义务也开始有所体恤，对职务义务的解读也逐渐变得谨慎。﹝[52]﹞重申，将违“法”定位于对于职务义务的违反并没有跳脱客观法律秩序的范畴，职务义务本身就是凝结于某一行业内的普遍化和客观化的行为标准。
    五、结语：我国行政赔偿归责原则的反思
    在上文大段的论述暂告段落后，展现在我们面前的只是一个最为朴素的结论：行政赔偿中的“违法”概念，只是最单纯的“违法”。违法不是基于填平损失的不法，违法不是掺杂着过错的行为违法，违法也不包括行政合理性的元素，“违法”仅仅是对于包含着一般注意义务在内的客观秩序的违反。也许读者会反问，这样的结论似乎显而易见，即使不作专门说明，违法本义也应如此。那么本文的意义又何在呢？如上所述，正是由于我国大陆学界赋予了“违法”二字太多的含义，才使得原本简单的“违法”承受了其不能承受之重。而本文的目的只是正本清源，将“违法”从沉重的桎梏中解放出来，直面我国国家赔偿理论所面临的困境。
    接下来的一个问题是：如果“违法”仅仅是违反客观秩序，那么我国行政赔偿的现有规定是否意味着又回归到违法归责原则的老路？不容否认，现有法解释学对“违法”所进行的主观化解读确实在实践中发挥了一定作用，但是这一做法不仅违背了“违法”的应有之义，也可能会使得我国国家赔偿制度与理论渐行背离。一方面是亟待解决的违法归责原则过于客观性，另一方面则是违法内涵本身的不可妥协性，矛盾无可避免。正确的做法是，与其委曲求全，不如先破后立。解决上述矛盾的根本出路或许在于，承认“违法”的单纯内涵，祛除赋予在违法之上的主观化因素；并在此基础之上在行政赔偿中引入故意和过失的过错要件，重塑我国的行政赔偿责任归责原则，彻底以过错归责取代违法归责。也只有这样，才能使行政赔偿中的“违法”回归其应有之义。
    杜仪方，浙江工业大学法学院教师，法学博士。
    【注释】
    本文系广东省哲学社会科学“十二五”规划课题“行政违法与责任机制的反思与重构”（GD11CFX06）的阶段性成果。
    [1]参见周汉华：《论国家赔偿的过失责任原则》，《法学研究》1996年第3期，第35-45页；朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，《浙江大学学报》2005年第2期，第119-126页；蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，《行政法学研究》2008年第1期，第45-49页。
    [2]修改后的《国家赔偿法》第2条将原《国家赔偿法》第2条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”改成“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害”。
    [3]就笔者所涉范围，专文探讨的仅限余军：《行政法上的“违法”与“不法”概念 ——若干错误观点之澄清》，《行政法学研究》2011年第1期，第43-50页。
    [4]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第232页。
    [5][日]石橋一晁：《薬害と国の責任》，载全国公害弁護団連絡会議主編：《公害と国の責任》，日本評論社1982年版，第192页。
    [6][日]遠藤博也：《国家補償法》，青林書院1981年版，第162页。
    [7]对此，台湾学者也颇有争议。详见：王和雄：《国家赔偿法违法性概念之探讨》，载国立台湾大学法律学系主编：《郑玉波先生七秩华诞祝寿论文集》，三民书局1988年版，第29页。
    [8][日]国賠訴訟実務研究会編：《改定国家賠償訴訟の理論と実際》，三協法規2000年版，第60页。
    [9]翁岳生：《行政法与国家赔偿法、法治国家之行政与司法》，月旦出版社1994年版，第198页。
    [10]有关凯尔森的理论参见陈景辉：《合规范性：规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系》，《政法论坛》2006年第2期，第58-72页。
    [11]规范目的是指规范所要追求的特定目的或者目标，是规范制定者的最终要求。参见 [德] 魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第29页。
    [12]日本最高法院在“在宅投票制度立法不作为事件”（最判1985.11.21）的判决中指出：“在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法’进行判断时，以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。
    ”参见：日本《最高裁判所民事判例集》39—7—1512。
    [13]前引6，[日]石橋一晁文，第192页。
    [14][日]阿部泰隆：《抗告訴訟判決の国家賠償に対する既判力――違法性の相対化論と水俣病認定遅延国家賠償判決の考察を兼ねて》，《判例タイムズ》2005年第55期，第16页.
    [15][日] 古崎慶長：《国家賠償の論理》，有斐閣1980年版，第281页。
    [16][日] 盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第212-218页。
    [17][日]宇賀克也：《国家補償法》，有斐閣1997年版，第3页。
    [18]林纪东：《行政法》，三民书局1978年版，第540-541页。
    [19]翁岳生：《西德1981年国家赔偿法之研究——中德国家赔偿制度之比较与检讨》，《台大法学论丛》1981年第6期，第1-38页。
    [20][日]鈴木正裕：《形成判決の効力》，《法学論叢》第76巻6号，第44页。
    [21]前引18，[日]宇賀克也书，第48页。
    [22][日] 村重慶一：《国家賠償訴訟》，载《事務民事訴訟講座》第10卷，日本評論社1970年版，第327页。
    [23]王和雄：《行政不作为之权利保护》，三民书局1993年版，第239页。
    [24]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第464页。
    [25]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。
    [26]王天华：《行政诉讼的构造–日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第163页。
    [27]前引1，周汉华文，第35-45页；朱新力、余军文，第119-126页；蔡仕鹏文，第45-49页。
    [28]《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条第1款：“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。”
    [29]当然，我国也存在由于立法所导致的某些特殊情形，例如在我国诉讼制度中，由于举证规则的不同而可能造成行政诉讼与赔偿诉讼在诉讼结果上的矛盾。参见韩思阳：《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》，《行政法学研究》2006年第4期，第114-117页。但是此时，事实上行政诉讼与赔偿诉讼判断违法性所基于的事实前提就已经不同，诉讼结果的矛盾并非由标准不一致所致。
    [30]参见[德]耶林:《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第20页。
    [31]叶百修：《国家赔偿法之理论与实务》，元照出版公司2009年版，第144页。
    [32][日]古崎慶長：《国家賠償法》，有斐閣1971年版，第134-135页。
    [33]前引24，王和雄书，第233页。
    [34]前引31，叶百修书，第143页。
    [35]结果违法与行为违法事实上就是对“客观法律秩序”与“主观法律秩序”的违反，可参见前引1朱新力、余军文，第119-126页。
    [36]前引4，余军文，第43-50页。
    [37]法律网：《四川省成都市中级人民法院（2007）成行终字第124号行政判决书》，http://xz.falv.me/html/46/n-2346.html，2011年6月26日访问。
    [38]同样，在安某诉北京市工商局房山分局案、安丽源诉北京市工商局房山分局等案件中法院也都在否认行为合法性的同时肯定了行政机关的注意义务。相关讨论参见韩思阳：《行政审查强度研究》，上海交通大学2011年博士学位论文。
    [39]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第35页。
    [40]张新宝：《侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第63页。
    [41]前引[31]，叶百修书，第144页。
    [42]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，《浙江大学学报》2007年第3期，第159-165页。
    [43]例如公务行为必须遵守比例原则、避免他人遭受损害、提供正确资料、告知与教示、尽速处理、前后一贯等义务。参见董保城、湛中乐:《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第96页。
    [44]前引[31]，叶百修书，第144页。
    [45]“合法权益”出现在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条、第33条；《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第1条；《最高人民法院关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》第1条等。
    [46]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第104页。
    [47][日]芝池義一：《公権力の行使と国家賠償責任》，载[日]杉村敏正主编《行政救済法Ⅱ》，有斐閣1991年版，第125页。
    [48]典型讨论参见杜仪方：《从“三鹿事件”看我国行政不作为赔偿的法律空间》，《现代法学》2009年第3期，第156-162页。
    [49]“如果有效的法律规定不仅是为了公共利益，而且——至少也——是为了公民个人的利益，就应当肯定主观权利。” 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第155页。
    [50]台湾大法官释字第469号：“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益……公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿。”参见《大法官会议解释汇编》，三民书局2005年版，第388页。
    [51]前引[24]，王和雄书，第266页。
    [52]台湾大法官释字第469号中指出：“惟法律之种类繁多，其规范之目的亦各有不同……公务员纵有怠于执行职务之行为，或尚难认为人民之权利因而遭受直接之损害，或性质上仍属适当与否之裁量问题，既未达违法之程度，亦无在个别事件中因各种情况之考量。” 参见前引50，三民书局书，第388页。