管瑜珍 陈林林：作为宪法未列举权利的学术自由

    摘要: 学术自由是否是一个法律概念、一项法定权利，历来是一个问题。在美国法上，学术自由作为大学和教师管理核心学术事务的权利，是一项由最高法院创制的宪法未列举权利。美国早期的学术自由依附于契约权利，体现了一种大学内部政策，即大学管理者在规章制度范围内通过签订契约而赋予教师的自由权。在“学术自由第一案”——Sweezy案——中，最高法院援引宪法第一修正案规定的言论自由权，将学术自由提升为一项值得宪法保护的价值，并指出其基本内涵是自主决定“谁来教、教什么、怎么教、谁被教”；在Keyishian判决中，法院进一步明确学术自由是“第一修正案的特殊关注”，将其纳入了宪法权利话语体系之中。至Grutter判决，最高法院肯定了在高等教育领域，学术自由是一项独立的、未列举的宪法权利，并可先于其他宪法权利受到保护。相应地，对大学学术性事务的决定，法院必须在宪法规定的范围内给予尊重；尊重的程度，取决于决定是由什么样的主体做出的、需多大程度的学术技能、意识形态中立与否以及是否危害到了别的权利。
    关键词: 学术自由；宪法权利；言论自由权；学术事务
    一、引言
    尽管学术自由已在许多国家的宪法中得到了明确宣示和承诺，但现状仍如《学术自由和高等教育机构自治利马宣言》所言，对学术自由和高等教育机构自治的侵犯、限制和压制，已经成为一种令人忧虑的紧迫趋势；这一现象是全球性的，与具体的社会政治制度无关。个中问题的一个根源，是各方对学术自由的不同维度及各个维度的内涵均缺乏清晰的理解。[1]在美国法律界，学术自由是否是一个法律概念、一项宪法权利，曾经是一个更复杂的问题。因为美国虽然注重学术自由，但并未在宪法中予以明文规定。支持者认为，学术自由是大学教师和学生拥有的一项宪法性权利，而大学则不一定拥有这项自由权。其论据是学术自由派生自宪法第一修正案规定的言论自由，第一修正案旨在保护个体公民免受政府的干涉，而不是保护政府代理人免受其他代理人的干涉，因此政府设立的公立大学不在第一修正案的保护之列。[2]持相反观点者认为，在职业自治的传统下，学术自由权的主体，首先是学术机构，而不是教师或学生个体。走得更远的反对者则声称，学术自由只是一种“职业权利(professional right)”，而非法律权利。宪法权利意义上的学术自由压根是不存在的，尽管拥有宪法解释权限的最高法院在对学术自由表达过支持和赞许，但那些赞许性解释未曾独立地成为任何判决的依据，究其根本不过是一些修辞性赞词。[3]
    在宪法缺少明文规定的情形下，最高法院的相关判例无疑成为了界定学术自由之法律地位和权利内容的最重要的法律依据。但在批评者眼里，近半个世纪以来，最高法院在处理学术自由的方式上却是晦涩、模糊和犹犹豫豫的。其一贯做法是：不断地重申学术自由的重要性，却始终没有从法律权利的角度对其进行清楚或确定地界定。[4]最高法院在许多判决意见书中，经常援引宪法第一修正案对学术自由进行礼赞，但从未基于侵犯了第一修正案保护的学术自由权的法律考量，去废黜一项学术自由方面的政府规制。因而被揶揄“判决除了激动人心的修辞，而没有多少实质性决断”，对于“宪法保护什么样的学术自由以及宪法为何保护”这样的基本问题，缺乏“法律分析”。[5]不过，鉴于学术自由在外延上的不确定性、内容上的专业性和法律关系上的复杂性，它是否是一项法律权利以及权利主体、具体内容和适用范围等等，迄今仍是各国法律理论和法律实践中没有定论的难题，一味要求法院给个通盘决断是不现实的。在共识、惯例尚未形成时，最高法院的消极和克制，体现了一种审慎的司法美德。更重要的是，最高法院一直努力以一事一案、集腋成裘的姿态，小步推进问题的解决办法。而在最近的Grutter案中，最高法院迈出了关键性的一大步，明确承认了学术自由的宪法权利地位，做出了一个“有别于以往所有的学术自由判决：使用适度的修辞去廓清学术自由的实质，而不是用热烈的修辞去制作一个内容干巴的决定”。[6]他山之石，可以攻玉，研究学术自由成为宪法未列举权利的司法进程，检讨美国学术界、法律界对学术自由的探讨和界定，无疑可以为解决相关的中国式问题和推进国内高教法治提供助益。
    二、职业自治与契约化管理：前宪法时代的学术自由
    早期美国的学术自由发轫于英国中世纪以来大学自治传统，主要内容是尊重大学教师的教学自由，排除外部势力对大学的干预。但与英国不同，美国大学实行独特的公司管理体制。教师受制于非学术的校董事会，他们被视为是公司雇员而非大学成员，社会地位相对低下；教师以培养有虔诚宗教信仰的神职人员或法律、医师等为目标，很少有人去追求学术。[7]南北战争后，改革者们开始建设致力于科学研究的大学，并培养能适应、领导工业社会向前发展的人才。至19世纪70、80年代，研究型大学逐渐兴起，大学在智识导向上有了根本变化，即从宗教信仰背景下的价值追求范式，转向科学努力下的真理探求范式。[8]高等教育结构和目标的改变，扩大对教师的期待，提高了教师的地位。研究与写作成了教授们智识和成就的表征，他们被期待去扩张知识的疆域，用科学的方法去改造物质世界和社会生活。但教师仍拿着微薄的工资，并随时可能被解雇。为寻求对职业生涯的更多控制，学术自由开始成为教师们的共同呼声，并作为一种矫正性权利被提了出来。教授们要求学术免于意识形态的检验，工作评价由学术同行进行。[9]其宗旨是从非专业的董事会手中，夺回对学术评价的控制权。
    于是，学术自由成为了大学教师对抗非专业雇主、寻求职业自治的王牌。1915年，美国教授协会(American Association of University Professors)制定了《学术自由与学术聘期原则的宣言》，通过主张各学科的科学性论证了学术自由的正当性，即“现代大学逐渐变成科学研究的家园……在所有知识领域，进步的首要条件是完全的、不受限制的自由探求并发表相关成果。”[10]1940年，教授协会又制定了《学术自由与长期聘用原则声明》，强调学术自由是教师在研究与教学方面的权利，并将长期聘用制与学术自由结合在了一起。教授协会围绕其界定的学术自由概念展开了不懈的努力，并采取了一些强硬的手段，例如将侵犯学术自由的大学从“合格名单”中除名。其主张的核心价值观是：让一个有能力且正直的大学教师，能免于经济和政治顾虑去开展研究、教学、出版，哪怕是小众的研究。[11]教授协会建立的一系列学术自由制度虽无法律效力，但适应了工业革命后美国社会的新需求，有助于解决研究型大学中新涌现的大量争议，因而逐渐为绝大多数高等教育机构所接受，并成为了后者建立相关规章制度的依据。
    然而在二十世纪上半叶之前，学术自由并不是一个法律概念，而被视为是一种大学内部政策，是大学管理者在其规章制度范围内通过签订契约而赋予教师的自由权。一旦发生争议，教授们往往依据与大学订立的雇佣契约来维护其学术自由，法院亦按契约之诉来审查、判断当事人的契约权利和义务。而在契约自由的法律原则下，当宾夕法尼亚大学在1906年因教师尼尔林批评政府而拒绝续聘他时，后者是无法获得任何法律救济的。对学术自由的契约化管理和解读，使得大学自治和学术自由中的特殊问题长期得不到法律界的正视。例如在纽约城市大学聘用英国哲学家伯特兰·罗素的争讼中，纽约州最高法院居然以社区的公共健康、安全和道德品行为由，判决聘用契约无效。相应地，早期关于学术自由的争端，例如1894年的伊利案，都是通过舆论或者压力团体的介入才得到妥当解决的。
    三、宪法第一修正案的伴影：不确定时期的学术自由
    在1952年的Adler v. Board of Education案中，联邦最高法院第一次提到了“学术自由”。在1957年的Sweezy v. New Hampshire案中[12]，联邦最高法院探讨了学术自由为何重要，以及它是否是一项受宪法保护的价值。因此，Sweezy案被认为是真正意义上的“学术自由第一案”。Sweezy因为在新罕布什尔州立大学发表了一个讲演，而被州检察长的审讯传唤，但他拒绝向调查组交代问题，被判了藐视法庭罪。终审此案的联邦最高院基于正当程序条款判决罪名不成立，同时阐述了它在系争个案中发现的一项重要价值——学术自由。
    在判决意见书中，最高法院认为美国大学自由的重要性几乎是不证自明的：学术在怀疑、不信任的氛围中无法繁荣发展；教师和学生必须在任何时候都能够自由地进行探索、研究和评论，以获得新的进展和新的知识。否则文明将腐败并死亡。Frankfurter大法官在同意判决结论、但不同意判决理由的附随意见(concurring opinion)中更进一步，指出学术领域的“思想与行为被推定为免受政治当局的审讯”，并主张“将政府排除出大学智识生活”。[13]通过援引大学“四项重要自由——自主决定谁来教、教什么，怎么教，谁被教”，[14]Frankfurter框出了学术自由的基本内涵。该判决首次将学术自由提升为值得受宪法保护的价值，并用这一宪法尚无明文规定的价值，限制了政府行为，这显然是对学术自由宪法地位的重大提升。不过缺憾和进步并存，法院的司法推理既未援引已有共识基础的传统学术自由，也未从宪法文本中寻求学术自由的规范依据，更未在宪法价值秩序内展开细致的利益或价值衡量，而只是用一些散文式言语进行了赞美，因此判决显然未能有效证成学术自由是一项宪法权利。[15]对于学术自由的主体是大学还是教师这样的基本问题，法院也只是概略地认为：免于政府不当干预，是大学而不是作为个体的大学教师的权利；在本案中，供Sweezy主张权利的规范依据，是宪法第一修正案规定的言论自由，而非学术自由。
    学术自由和宪法第一修正案之关系，在Keyishian案判决中有了进一步廓清。在该案中，教师Keyishian拒绝在一份声明自己不是共产党员的誓词上签字，而未能得到纽约州立大学的续聘合同，因而诉之法院。最高法院在判决中再次承诺保护学术自由，指出该自由是宪法第一修正案所特别关注的，而宪法绝不容忍任何法律用正统理论控制学校的课堂。[16]从推理方式上看，最高法院沿袭了Sweezy案的功利主义论证，即通过主张学术自由的社会效用，来论证其正当性。比Sweezy案更进一步的是，法院明确指出学术自由是“第一修正案的特殊关注”，将其置入了宪法的权利话语之中。但遗憾的是，法院在分析第一修正案和学术自由这一“衍生性基本权”时，并未运用或建立起清晰的基本权规范语义规则，对学术自由权的内涵和外延，仍一如既往持谨慎的保留态度。因此学术自由是否是一项真正的宪法权利，仍是一个悬而未决的法律问题。
    Sweezy和Keyishian判决发布后，学术界和法律理论界以功利主义、伦理主义和现实主义分析为基础，尝试将学术自由解释为一项受宪法保护的基本权利：首先，将学术自由视为言论自由的一个伴影，同样也是探求真理的工具，因为“最纯粹的真理来自于思想的自由市场”；其次，结合美国的社会伦理背景，强调学术自由不仅存在于它所保护的一部分人的生活中，而且还在更普遍的社会生活中起着重要的伦理作用。学术自由代表并增强了伦理个人主义的理想，对学术自由的侵犯，既破坏了其“对普遍的独立性文化的培养润育”，而且还是“对伦理个人主义理想境界的一种侮辱”；[17]再次，指出二战后政府给予大学以大量资助的同时也加强了对大学的干预，加上麦卡锡主义对大学造成的伤害，因此法院应及时运用法律的手段，重新明确政府与大学之间的关系。这些学理解释旨在补充被最高法院省略的推理环节，实现学术自由和宪法第一修正案的“无缝对接”。但是，宪法第一修正案规范的是公民和政府两者的法律关系，而在学术自由领域，大学始终作为一个他者、往往是主导者在场。此外，宪法学术自由获得宪法权利的地位，并不一定要附会宪法第一修正案。美国宪法第九修正案规定了“宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”，学术自由完全可以借道这一条款获得宪法地位。
    四、作为宪法性权利的学术自由权：Grutter判决
    学术自由的宪法权利属性，在2003年的Grutter案中得到了司法确认。在该案中，密歇根大学法学院依据以实现学生群体多样性为宗旨的录取政策，
    拒绝了一位白人学生的入学申请。本案的焦点问题是，法学院的入学政策是否侵犯了宪法上的平等保护条款。最高法院判决Grutter败诉，理由是法学院以纠偏行动(affirmative action)为基础的多样化政策，是一种具有绝对利益地位的大学学术自由的体现，并不抵牾宪法上的平等保护条款。
    最高法院对密歇根大学法院的录取政策进行了严格的司法审查之后，得出在高等教育语境中，学生群体多样性是州的一项绝对利益，也是法学院的一项绝对利益。法院援引先例，申明“考虑到公共教育以及大学内言论、思想自由的重要性，大学在美国宪法传统中一直占据特殊的地位”，对于“属于大学专业判断领域的事务”，法院“给予一定程度的尊重”。[18]法院细致论证寓于学生群体多样性之中的重大教育利益：多样性入学政策有助于打破种族陈规、促进种族间相互理解；而当学生背景拥有最大可能的广泛性时，教室讨论变得更生动、更富启发性、更有趣。法院还引用了大量的社会科学研究成果，证明多样化学生群体有助于提高学生的学习成果，更好地训练学生以适应不断变化的工作和社会需求，成为更好的专业人士。鉴于“这些利益不仅是理论上的，也是真实的”，[19]因此多样性学生群体有利于实现法学院的教育目标，是其核心任务，在宪法保护的“学术自由”范围内。在本案中，为实现学生群体多样性这一绝对利益，法学院对种族区分入学政策进行了严格、细致的设定。政策制定过程中没有不公平地对待、伤害作为个体的非少数裔申请者，确保了作为手段的种族区分入学政策与“实现多样性学生群体”这一目标之间的紧密联系。因此，该政策没有违宪。
    Grutter判决肯定了在高等教育领域，学术自由是一项独立的、未列举的宪法权利，并且可能先于其他宪法权利——例如“宪法平等权”——受到保护。[20]最高法院的判决主文非常清晰：大学的学术自由受宪法保护，这种自由包含了在特定范围内使用种族区分政策的自由；因此，任何明示禁止大学在入学政策中考虑种族因素的州法律都违宪。相应地，所有对大学核心学术决策——“谁来教、教什么，怎么教，谁被教”——施以非专业政治控制的法律，皆侵犯了宪法保护的学术自由；即使那些没有直接针对大学及其教师的联邦、州法律，若可能侵及学术自由的核心领域、阻碍教师追求真理，同样不得适用。在Grutter判决之后，没有下级法院再怀疑学术自由是一项受宪法保护的正当权利。[21]不过，凡权利皆有边界，大学行使学术自由权进行自主管理时，既可能与教师、学生等主体的权利或其他受宪法保护的自由发生冲突，也可能与政府在高等教育或科学研究领域推行的公共政策相抵牾。因此界定学术自由权的边界，尤其学术自由的具体类型及其相互之间的权利边界，是潜伏在Grutter案中的深层次法律问题。但出于对学术事务专业性和复杂性的警惕和尊重，最高法院又一次选择了缄默。
    对下级法院来说，Grutter判决实质确定了这样一条法律原则：对大学有关学术事务的决定，掌握法律话语权的法院必须在“宪法规定的范围内给予某种程度的尊重”。这一原则提出了两项任务：一是如何界定“宪法规定的范围”的边界，因为它是用来界定宪法性学术自由权的法律地位和权利范围，并指导大学自治如何与学生、教师的学术自由权互利共存的；二是法院若对大学的决定持“某种程度的尊重”，那么须先行判断大学的一项决定何时是值得尊重的，以及如何落实这种尊重。[22]后Grutter时代美国下级法院的判例表明，宪法性学术自由权的保护范围，仅限于那些学术性的、意识形态中立的决定。[23]法院对决定的尊重程度，取决于这个决定是由什么样的主体做出的、需要多大程度的学术技能、以及这个决定危害到了谁的权利。大学主张学术自由权的前提，是自己在依据一个真正的学术性目标行事，而不是推行某种意识形态。相应地，法院必须通过界定学术目标由哪些内容构成，来监督这项法律权利，将学术自由权的保护范围固守在正当的学术决定之中。
    五、结语
    从美国的司法判例来看，学术自由权保护的是大学自主管理和学术、教学相关的“核心学术事务”，自主决定“谁来教、教什么、怎么教、谁被教”。除却核心学术决策，其他大学事务均不在学术自由权的保护范围之内。诸如校园招聘、开设就业导向型课程、进行应用型研究(尤其是政府资助的项目)等大学事务，都可归属政府规制的范畴。凡大学事务皆由大学自治的主张，是对“学术自由权”的误读。此外，作为宪法基本权利的学术自由权，既是一条法律原则，也是一个权利集合。大学、教师和学生都可以成为权利主体，但大学自治意义上的机构性学术自由权，不应挤压教师或学生的学术自由权。学生和教师在大学事务中的自由或权利，有些可以依据契约法、雇佣合同、平权法案或言论自由权等提请裁判，有些则可依据宪法未列举的学术自由权申请保护。这三类权利主体如何互利共处，是一个更复杂的问题，需要法院结合个案情况予以权衡判断。
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    [1]谢海定：《作为法律权利的学术自由权》，《中国法学》2005年第6期，第16、17页。
    [2] See Matthew W. Finkin, On "Institutional" Academic Freedom, 61 TEX. L. REV. 1983, p. 817, 818.
    [3] J. Peter Byrne, The Threat to Constitutional Academic Freedom, 31 J. C. & U. L. 2004, p. 79.
    [4] Erica Goldberg & Kelly Sarabyn, Measuring A "Degree of Deference": Institutional Academic Freedom in A Post—Grutter World, 51 Santa Clara L. Rev. 2011, p. 219.
    [5] J. Peter Byrne, Academic Freedom: A"Special Concern of the First Amendment", 99 Yale L. J. 1989-1990, p. 253.
    [6] J. Peter Byrne, The Threat to Constitutional Academic Freedom, 31 J. C. & U. L. 2004, p. 118.
    [7] R. Hofstadter & W. Metzger, The Development of Academic Freedom in the United States, Columbia Univ. Press 465(1955).
    [8] Id, P78—113.
    [9]这些要求因为科学的需要而获得正当性：任何理论中的错误只能被受过训练的专业者察觉；只要有助于探求真理，错误就应被容忍。在某一刻的理解是不完美的，错误可以通过反对事实的假设测试而被发现。假设—实验—新假设，改进了知识，将带领我们更接近完美的、客观的真理。Dewey, Academic Freedom, 23 EDUC. REV. 1(1902).
    [10] R. Hofstadter & W. Smith eds. American Higher Education: A Documentary History, University of Chicago Press,(1961).
    [11] Walter P. Metzger, The 1940 Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure, 53 LAW & CONTEMP. PROBS. 3(1990).
    [12] Sweezy v. New Hampshire, 354 U. S. 234(1957).
    [13] Sweezy, 354 U.S. at 266, 262
    [14] Id, at 263.
    [15] J. Peter Byrne, Academic Freedom: A "Special Concern of the First Amendment", 99 YALE L. J. 251(1989)
    [16] Id, at 603.
    [17] [美]罗纳德·德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第352-361页。
    [18] Grutter, 539 U.S. at 329、330.
    [19] Grutter, 539 U.S. at 329、330.
    [20]不过，也有学者倾向于将Grutter判决视为对“纠偏行动”之合宪性的明确决断。例如 Robert C. Post, The Supreme Court, 2002 Term—Foreword, 117HARV. L. REV., 4(2002).
    [21] See e. g. Flint v. Dennison, 361 F. Supp. 2d 1215, 1221(D. Mont. 2005); Nieman v. Yale Univ., 851 A. 2d 1165, 1172(Conn. 2005).
    [22] Erica Goldberg & Kelly Sarabyn, Measuring A "Degree of Deference": Institutional Academic Freedom in A Post —Grutter World, 51 Santa Clara L. Rev. 2011, p. 220.
    [23]在2006年的Rumsfeld v. FAIR案中，法院判决校园就业、招聘等事务不属于“核心学术事务”，因为没有关涉到课堂谈论、探求真理、自由学习等核心学术事务。See Rumsfeld v. FAIR, 126 S. Ct. 1297(2006)。近年来，美国下级法院一直以是否关涉“核心学术事务”为标准，区分哪些是受学术自由权保护的大学决策，哪些则隶属于政府规制的范畴。See George Washington Univ. v. District of Columbia, 318 F. 3d 203(D. C. Cir. 2002), Tenn. Div. of the United Daughtes of the Confederacy v. Vanderbilt, Univ., 174 S.W. 3d 98, 118—19(Tenn. Ct. App. 2005)
    管瑜珍，浙江大学光华法学院博士研究生；陈林林，博士、教授，浙江大学法理与判例研究所所长。
    来源：《浙江社会科学》2012年第4期。