杨海坤 张开俊：软法国内化的演变及其存在的问题

    【摘要】当今罗豪才教授关于软法的开拓性研究很有影响。通过对软法国内化演变的追溯，可以发现软法理论的特点在于强调软法的实效性。软法论者以能否运用国家强制力保障实施这一标准，将扩展后的法范畴划分为软法和硬法，其实质是从保证法实效实现的要素角度对法进行的一种新的划分。但这种划分造成了保证法实效实现中的二要素——认同与强制的机械分离，特别是在软法的触角从社会法领域延伸至国家法并导致国家法领域“一分为二”之后，更引发了软法理论与既有的国家法理论之间的冲突。同时，在目前我国法治环境质量不够好的情况下，不适当地提倡软法会加剧“硬法不硬、软法不软”情况的发生，这对我国法治进步容易产生始料未及的负面影响。因此如何真正推进法治，包括真正实现“软法之治”，是目前软法研究中首先绕不过去的重要问题。
    【关键词】软法；硬法；认同；强制；国家法
    前言
    近年来，罗豪才教授对我国法学研究做出了诸多杰出贡献，其中对国内法理论的贡献除了他倡导人权保障理论、司法审查理论以及行政法的“平衡论”之外，就是他的“软法”理论。他的软法理论成果最集中反映在他和宋功德合著的《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》（法律出版社出版，以下简称《软法亦法》）一书中，影响最大。遗憾的是，“软法亦法”理论迄今很少受到批评，或者说，除了罗豪才教授和他的弟子们不断推进他们的研究之外，很少引起法学界，尤其是法理学界的响应。罗豪才教授自己也说过：“由于缺乏有力的理论支撑与学术批评，软法之治之推动法治目标实现方面显得不确定和不稳定。”[1] 因此，除了对这一有重大影响的观点表示尊重之外，笔者认为还需要对这一重要观点进行必要的商榷和补充。这样做，乃是为了使这一理论更加完整、更加令人信服。
    正如罗豪才教授在《通过软法的治理》一文的开头所说：“尽管准确地追根溯源很难，人们对于‘软法’的初次使用或许会有争论，但是毫无疑问这一术语最先是在国际法领域中出现的。”[2] 软法通常是指国际法主体间达成的非严格意义上的国际法的协议，包括非条约义务 ( non - treaty obligations)、国际组织决议等。“软法”这一术语后来又用于描述欧盟的一些类法律文件，如：行为规范 ( codes of conduct)、指针( guidelines)、沟通交流 ( communications) 等。现在加拿大、美国、澳大利亚等国的法律书刊中也日益受到关注。“软法”有多种表达形式，诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。
    在此，关于“软法”的称谓我们先表示一点意见。软法是对“Soft law”的一种翻译，但是“soft”作为形容词可以翻译为“柔软的、柔和的、温和的”，在笔者看来，“柔”才是“soft”的核心意思，不知倡导软法的学者在翻译“Soft law”的时候为何不用“柔法”。也许是考虑到在国内的法学著作中，软法一词已早有人用之，而“柔法”却少有出现。然而，软法学者倡导的软法，其内涵与早先人们关于软法的习惯用法已大相迳庭。软法最初的习惯用法是指那些本应具有法律实施效力的法律在现实中没有充分发挥其法律效力，例如，有的文章称国内有些法的实施效果极差，因此可以称之为“软法”、甚至称之为“豆腐法”，可见，“软法”的用法是突出其实效性差，需要国家加强其实效性，相应地“硬法”或者“刚法”则是强调其实效性强，实施效果好。但是现在软法论者所指的软法是指那些具有实效性，但是却不需要国家强制力保障实施的规范。软法理论最先遭受的误解，可能就是源于“软法”一词在用法上的偏差。也许软法论者认为用词不重要，重要的是在于软法所表述的对象，但是从修辞学上来说，一个理论被他人接受的程度以及其传播的广度与其称谓还是有莫大的关联。可能软法论者最初的目的，就是想借助软法新旧用法的差异性，引发学界对软法的关注、思考和讨论，最终使所有人的关注点从词语本身过度到词语所要真正表达的对象上来。在这里，我们先表示这点异议。但为了有利于展开讨论，我们仍然在本文中使用“软法”一词。
    近年来，我国的软法论者除了延续软法在国际法领域中的适用之外，更多尝试着软法概念的国内化适用问题，即赋予软法概念新的内涵和外延，以提供分析国内法治建设的新路径。软法概念的国内化适用，首先涉及软法内涵外延的重构，北大软法中心的学者们为此做出了很大的努力，并出版了相关著作。本文仅通过分析软法概念国内化演化的过程以及对“软法亦法”主要观点的分析，侧重从保证法实效实现的要素角度出发，揭示出目前软法理论与既有的国家法理论与制度之间的冲突，以及目前情况下不适当地强调软法的作用可能给法治建设带来的负面效果，以期待该理论的研究能更加全面、更加完善。
    一、软法概念国内化的演化
    （一）法范围由国家法向社会法的扩张——以约束力为根据
    国内学者早期引用的软法概念是西方学者弗朗西斯.施尼德 ( Francis Snyder) 对软法的经典性描述，即软法是“原则上没有法律约束力，但是却有实际效力的行为规则。” [3]从这一界定出发，我们可以得出软法论者最初所述的软法具有以下三个特征：首先，软法属于行为规则的一种；其次，软法是不具有法律约束力的行为规则；最后，没有法律约束力的行为规则仍具有实际效力。我们可以从这一软法的经典叙述中看出，“实际效力”或“实际约束力”是软法被称之为法的根本特征。
    观察上述定义下的软法，显然其参照物是传统法律，在我国学者的论述中主要是指“国家法”，如有学者认为“软法”是缺乏“国家法”的拘束力，但却意图产生一定规范效果的成文规范。[4] 这里需要注意的是，传统法律的基本含义是其有法律效力的，没有法律效力的规则当然不能称之为法律，然而软法学者则提出有“法律效力”还是有“实际约束力”作为区别法与非法的主要标准，即一部分法可以没有法律效力，只要其具有“实际约束力”。也有些学者使用“硬法”作为软法的参照物，但是，他们所指称的“硬法”，究其实质内涵而言，是“国家法”的同义词。如有学者认为“硬法(Hard Law) 指正式的法律规范体系，在中国，即是指法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章。它们具有‘国家法’的基本特征：由享有立法权的国家机关制定，作为人们的共同行为准则，以国家强制力保证其实施；软法 ( Soft Law) 指不属于上述传统法范畴的规则体系。 [5]后来的软法学者大多认为软法的外延还应该包括“法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）” ，[6]从“硬法中的软法”这一表述中我们可以发现这种转化的过程，但我们认为作为一个对称的概念，硬法和软法应该是界限清晰、互不包含的，之所以出现这种表述，主要在于学者们常常在国家法的同义语上使用“硬法”。
    软法概念以实际约束力（实际效力）而不是法律效力为根据，以国家法为参照物，实现了范围上的扩张，有的学者甚至认为软法的外延既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、官场潜规则，又包括那些“没有法律约束力，但有实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。[7] 这样来看，“软法”是一个非常宽泛的概念，而且，不同学者对软法的范围持有不同的观点，以至使法与非法之间的边界趋于模糊。当然许多软法论者认为，即使经过重新界定的软法，社会法规范仍是其主要部分，但什么是“社会法”，则亟需解释清楚。正如罗豪才教授自己在《软法亦法》一书中对软法的总结：“软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范（内涵），它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成。（外延）” 由此可见，以约束力为依据对法范围的扩张，为软法论证提供了素材支撑。同时，也使得软法研究遵循着实效性这一核心，“实际约束力”成为软法的最基本特征。
    （二）法概念的修正——由国家意志向公共意志的转变
    在法范围由国家法向社会法大幅度跨越的同时，软法论者迅速面临一些批评，这些批评中最简洁有力的是“软法非法”的观点，即软法只是一种社会规范，不属于法的范畴。对此，软法论者如果仅以约束力的软硬来进行回应，似无法达到真正回应的效果。为此，软法论者提出了三种解决方案：第一，认为可以采用类似于软法规范那样的称谓，换另外一个概念有助于消除软法可能带来的误解。第二，重新定义法概念，不把原来的“法律约束力”及其相关理论作为重新解释法律的标志性特征之一，从而将软法包括在法之内。第三，虽然采用软法的称谓，但主要在经验意义上使用，而不把它作为一个分析概念。[8] 我们认为，这三种解决方案都没有从根本上解决问题，而只是采取了回避的态度。
    《软法亦法》一书曾正面回应了“软法非法”的质疑，并围绕着“软法亦法”中心论点进行了全面的论证。首先，该书对陷入困境之中的国家——控制法范式进行批评。这种范式将国家当作法制化的唯一轴心，强调法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性。其次，反思和修正了“法”概念的传统定义。针对国家——控制法范式中法定义的“体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施”三个方面，对照公共治理的需要对其作相应修正。其中，就法所体现的公意而言，将其由国家意志拓展为公共意志，包括政治组织和社会共同体的意志；就法的形式方式而言，将国家认可由直接认可和明示拓展至间接认可和默示；就法的实施方式而言，将依靠国家强制力保证实施修正为依靠公共强制力（包括国家强制力与社会强制力）与自愿服从两种类型。经过这种修正，法概念被描述为“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”。显然，软法亦法中的“法”，指的乃是这种经过修正的“法”，而非传统的法概念。[9] 值得注意的是，上述表述中的“自愿服从”和“自律机制”有把法的范围无限扩大化的嫌疑，所谓法的“实际约束力”已经扩大无边。
    按照软法论者经典的解释，法的范围至少包括：一是体现国家意志的国家立法，诸如法律、法规、规章等，立法、司法、行政、地方解释，以及国家批准的国家条约、条例等；二是国家机关制定的体现国家意志的立法性、行政性、司法性规范性文件。既包括指向外部公共关系的规范，也包括基于层级管理的内部自律规范；三是国家之外的其他公共自治组织创制的自律规范，包括自治章程、技术标准以及其他自治性规范。这种公共组织主要包括政治性组织和社会性组织两类，后者又包括区域性自治组织和行业性社团两种。[10] 因此，在软法论者看来，规范、规则就是法，或者说“法即规范”、“法即规则”，这就大大扩展了法的外延。
    （三）软法与硬法的分界——以能否运用国家强制力保障实施为标准
    前已论及，经过法概念的修正，软法所指的规范也都纳入了法概念的涵盖之下，使得软硬法的区分不能再以“是否具有法律约束力”为标准，而是按照能否运用国家强制力保证实施这个标准分为两类：一类是硬法规范，他们是指能够运用国家强制力保证实施的法规范，他们属于国家法；另一类是软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范（内涵），它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成（外延）。[11]
    归纳“软法亦法”论的意见，中国的软法体系主要由法律、法规、规章中的软法规范，国家机关制定的规范性文件中的软法规范，政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治规范四个部分组成。其中，政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治性规范全部属于软法规范；法律、行政法规、地方性法规、规章中存在着一定数量的软法规范；国家机关制定的规范性文件可以有纲要、指南、决定、意见等多种表现形式，绝大多数应当是软法规范。而中国的硬法体系，就是在重新界定后的法范围内切除软法后所剩下的范围，即国家法中除软法规范以外的法律规范，表现为法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中能够依靠国家强制力保证实施的法律规范。[12]
    （四）小结
    至此，通过追溯软法概念国内化的演变过程，可以发现实效性是软法的核心。西方学者弗朗西斯•施尼德关于软法是“有实际效力的行为规则”的论述，亦是强调软法的实效性。也正是因为其实效性，其具备弥补规则缺失的功能，所以软法才得以受到学者们的关注。以“能否运用国家强制力保障实施为标准”来区分软法与硬法，其实就是从保证法规范效力转化为实效的措施角度来对法进行的一种新的划分。
    正如软法论者所言：“能否依靠国家强制力保证实施，在国家主义法律观的支配下，是法律规范区别于其他社会规范的基本标志；但在从国家主义法律模式向公共治理法律模式转型的过程中，国家强制力转换成为区分硬法与软法的标志，在法律世界中，它从一堵将法律规范与非法律规范区分开来的‘外墙’向内挪移成法律大厦内部分开硬软法的‘内墙’。”[13]以上，可以看作“软法亦法”论点的精髓和灵魂，而对此则需要特别认真地鉴别和分析。
    二、软法与硬法实效性保证要素关系分析
    由上述分析我们得出，软法论者主要是以“实效性”为基本点，以实效性实现的要素为维度展开对软法与硬法的阐释。因此，有必要分析下传统意义上法的实效性保障要素，并在此基础上结合软法论者的阐述分别找出软法实效性的保障要素以及硬法实效性的保障要素。由此，便可以发现软法论者所论的不足和内在矛盾。
    （一）法实效性实现的保证要素——认同与强制
    关于法实效性的实现要素，在法学中可谓是一个经久不衰的命题，至今仍没有达成一致的看法。不过，在法实效性实现的众多条件中，最基本的两点可以归结为：认同与强制，尽管学者们在具体表述中仍存有一些差异。
    如在马克斯•韦伯看来，法实效性实现的条件可以归为权威和强制，权威可能以“领袖式”、“传统式”或“法律式”三种形态出现，但这三种权威形态的共同点都是奠基于对本身合法性的信任，表达的都是一种对权威的认同，而强制则是指一种外在强制力。之所以要将法律的规范效力转化为实效，目的在于确立法律规范所设定的秩序。然而，秩序的维护不能仅依靠人们对权威的认同 ，因为总有人反对权威，或是对既存权威存有不信任。[14]因此，要想实现法的实效，确立法律所设定的秩序，认同和强制这两个要素缺一不可。当然，随着人类社会的进步和发展，对于法秩序的维护，强制要素会日益淡化，人们对法秩序的认同将日益彰显。但是，就目前我国的法治实践而言，法秩序的实现和维护，强制依然是一个不容轻视的因素。
    而在法社会学领域，法律被认为是社会规范的特殊形式。这一由迪尔凯姆、埃里希、韦伯和盖格尔等法社会学之父们所研究出来的基本认识，今天已经得到普遍的承认，并构成经验研究的基础。然而，将法律阐释为社会规范的一种形式，又抛出了关于将法律规范同非法律规范进行区别的标志性问题。对此，主要有两种观点：一种为强制论，将法律与国家、国家的机关、国家制度化了的程序以及由国家所行使的法律强制联系起来；一种是同意论——或称认同理论，强调规范的社会接受性决定了其归属。对此，有学者认为，认同和强制表现了法律的两个关键特征，但其自身都是不完整的，不足以对法律与非法律进行区分。单就强制理论而言，没有任何一个国家拥有足够的手段，使其规定的法律在市民全面反抗的情形下得以实施。同样，单就认同理论，也不足以保证法律规范在现实生活中得以实施，总是会有或多或少的人会不认同特定规范的内容，这就需要法律强制的支持。因此，从经验中可以概括出，对一个规范的自愿服从与强制性的服从不是相互排斥的两个选项，而是法律效力的两个在现实中彼此交叉、相互转变、通过不断变动不同的相对强度共同作用的互补要素。[15]对于这种观点，我们表示认同，因为即使最有权势的、最拥有强制力的国家，如果在实施法律时遭遇到民众剧烈的反抗，它也没有办法实施所有的规定，而必须寻求被规范者的认同。
    总之，对于法律实效的实现，无论是权威与强制，还是认同与强制，其所表达的意思是一样的，实质上是相通的，只是学者观察的视角不同。尽管单纯的强制可以产生权威，但是这种权威无法长期维系，因此，常态分析，权威奠基于对本身合法性的信任，换个角度就是被统治者的认同。我们在建设社会主义法治国家的过程中，法律必须要有权威，但这种权威的基础应奠基于民众对法律的认同，这样才符合我国人民当家作主的社会主义性质。由此，我们可以得出认同和强制是法律实效实现的两个基本要素。现代社会是民主法治的社会，在现代社会中民众可以不时地表明他们对政府运作状况的认同与否，由此可见，认同因素作为基础性因素已经先在地植入了法治之中。至于强制因素，则更多的是作为一种威慑力量而存在。然而，在软法论者那里，将软法与硬法的划分标准设定为“以能否运用国家强制力保证实施”，似乎机械地割裂了认同与强制二要素在保证法的实效性实现上的共同作用。
    （二）软法实效性实现的保证措施——认同
    软法论者以“公共意志性”为视角对法概念进行重新界定后，软法与硬法的划分是依据二者实效性的取得以能否依靠国家强制力为标准。软法是不能运用国家强制力保证实施的一类法规范，那么软法是通过何种方式来实现其实效的呢？
    对此，软法论者认为，软法反映公共性的这种特点，必然要求软法的创制主体应当是多样的，否则不足以全面反映各种共同体的利益诉求；软法的制定过程应当是开放的，否则不能满足公众广泛参与的需要，不足以形成协商过程；软法的制度安排应当基于共识甚至合意，否则不能满足其正当性需求。就此而言，如果说硬法因其国家意志的血统而自然拥有一种似乎不言自明的正当性，那么软法制度安排则需要通过普遍认同的方式来谋取正当性。[16] 由此，可以看出软法论者将软法实效的保障措施集中归结为认同，这种认同又可分为事前通过协商取得的认同，或事后通过利益诱导取得的认同。无论是事前的协商还是事后的利益诱导，都可以将软法实施的主要方式归结为认同，甚至包括对于软法保障措施中的所谓“社会强制力”，因这种强制力迥然不同于国家强制力，其行使不能限制和剥夺社会团体成员的公民权利，其最严厉的惩罚措施表现为对于社会团体成员身份的剥夺。归根究底而言，社会团体成员接受这种社会强制力的原因还是基于利益诱导，他完全可以为了自身更大的利益而放弃特定的成员身份，因此，社会压力得以运行的基础本质上是来自认同。
    对此，更多软法论者把软法实施的基础表述为自愿，“‘软法’拘束力的根据主要是自愿。自愿的动机可能很不相同，如对劝说、舆论压力、基于绩效的物质或技术援助和优惠政策的回应，现实的行为需要，开明长远的自利算计，对特定成员身份和连带利益的珍爱，对美名令誉的期待，对恶名劣誉的恐惧和基于对等原则的公正良心，等等。”[17] 可以看出，这种认同实际上含有对于权力或利益的依赖、期待甚至恐惧，五味杂陈。在这里，笔者很自然会联想到涉及当今社会现象中一个回避不了又值得研究的问题，那就是关于“潜规则”的问题。所谓“潜规则”是指那些与公开制度相对立，以隐蔽性、实用性、排他性、消极性为特征的非正式规则或制度，并在实际上被认同和得到实际奉行，具有很强的“社会强制力”。目前这些潜规则如网似雾，在社会生活中无所不在，无孔不入。潜规则本质上是正式制度缺位和失效的产物，它往往是以领导者意志和权威为中心、以权力高度集中的领导体制为支撑的法现象。按照软法概念所要求的实效性，当今社会中大量存在而且由于各种原因而产生的“潜规则”就有了合法性基础，这是软法论者可能始料而未及的。但这却是合乎软法论者逻辑的必然结果。
    （三）硬法实效性实现的保证措施——国家强制力
    软法论者所主张的硬法是指国家法中能够依靠国家强制力保证实施的法规范，而在软法这个分析工具运用于国内法之前，我们也认为国家法是依靠国家强制力保证实施的。尽管关于法律强制的理论一开始具有表达每一个法律规范都有强制的特性，但是，随着法律的民主化进程，在法律既规定义务，也赋予权利的情况下，我们认为这种强制主要是针对整体意义上的法律而言，而非针对法律中每一条具体的法律规范。但是，由于软法论者的创新，“国家强制力保证实施”作为区分法律与非法律的“外墙”变成法律大厦内部分开软法与硬法的“内墙”，“国家强制力保证实施”的整体意义消失了，其内涵外延必然发生了相应变化。保证硬法实施的国家强制力，已经不是针对国家法的整体意义而言，而只是针对国家法中的一部分而言的，也就是说在同一部法律中会有一部分法律规范属于硬法，一部分法律规范属于软法。
    由此引发的问题是：国家法中哪一部分是硬法，是由国家强制力保证实施的；哪一部分是软法，是不需要国家强制力保障实施的？有软法论者认为，将国家法（包括法律、法规、规章和国家机关创制的规范性文件）对照“运用国家强制力保证实施”这个标准，可将现有法律规范分成三种“保证”程度不同的法规范：一是“全保证”性的。这主要是禁为和当为条款。对这些条款的违反，亦即，违法行为会导致违法者“存量”权益的减少，而合法行为既不会改变“存量”权益，也不会产生“增量”。二是“不保证”性的。此类法规范的逻辑结构不完整，假定、行为模式、法律后果不会同时具备。它要么是一种宣示性条款；或者是通过对一种社会事实的确认从而使之变为一种法律事实；或者是一种任意性条款，但是，没有规定肯定或者否定的法律后果。对相关主体的权益不会产生“存量”和“增量”影响。三是“半保证”性的。它介于“全保证”性与“不保证”性之间的法律规范，此类法律规范的逻辑结构虽有可能完整，同时具备假定、行为模式和法律后果三个部分，国家在法律中明确表达了其希望当事人为或者不为某种行为的意愿，并规定了符合法律规定的肯定性法律后果，但并未规定违背国家意愿所要承担的否定性法律后果。违反此类法律规范不会导致“存量”利益的减少，遵守此类规范会获得“增量”权益，此类条款多属于奖励性条款。其中，“全保证”性规范属于标准的硬法，“不保证”性规范属于标准的软法，所谓的“半保证”性规范更多的属于任意性规范，故而也可以将其归入软法范畴。[18]由此可以看出，在软法论者那里，区分硬法的国家强制力是针对每一条具体的法律规范而言的，主要表现为国家法律中禁为和当为条款，将这些能够具体运用国家强制力的法律规范集合在一起，就是硬法。不管是三种情况的区分，还是两种情况的区分，国家法被区分为硬法与软法之后会在实践中产生许多意想不到的麻烦，人们会自然而然地考虑每一条规范是硬规范还是软规范，并且采取相对应的态度去区别对待。笔者尤其注意到：与此相关联并值得关注的是我国宪法中大部分条文是宣示性条文，并不直接禁止某些行为，而是正面提倡和鼓励某些行为，尤其是宪法各具体条款往往并不规定违背条款直接需要承担的具体法律责任和清晰的否定性法律后果。如果按照软法论者的观点，宪法岂不将成为一部很典型的软法？！这可能是回避不了的问题。
    尽管软法论者一再强调这里所指的“国家强制力必须是一种合法有效的暴力，是一种国家机关依法（在中国，这里的法是指《立法法》所规定的法律、法规、规章，且遵循法律保留和法律优先原则）获得授权行使的国家暴力。”[19]但是，矛盾的地方恰在于，国家强制力作为区分软法与硬法的标准，其本身的合法性、有效性与否却要依据于国家法律的授权。那么，授予国家强制力的法律规范是归属于硬法还是软法，判断其归属所依据的国家强制力标准是来自于自身的授权还是其他法律规范的授权？这也是需要进一步深究的问题。
    我们最大的担忧是：如果将这种分析方法用于国家根本大法宪法，其结论可能会导致始料不及的荒谬结果；用在其他法律、法规身上，也会出现割裂条款、规范之间关系，削弱整个法律、法规实施效果的问题。显然，软法论者在扩大了软法的范围，抬高了软法作用的同时，对传统法的理论和制度已造成了不小的冲击。
    三、现有软法理论对国家法理论与制度的冲击
    以罗豪才教授为代表的软法论者具有国际视野和开拓性思维，他们发现的软法现象应该说是一种实实在在的法现象，法律规范中确有一种依靠强制力程度不尽相同的情况，当然我们并不同意可以截然划分为硬法和软法两类法；同时，软法论者力图理论创新，开始进行法的传统划分方法之外的新的划分，他们是在国家法之外承认社会法的存在，并把法的外延开展，在此基础上试图进行软法与硬法的划分；再者，软法论者认为软法理论的提出主要是有利于社会管理创新，实现社会管理主体的多元化、社会管理手段的多元化、法律手段的多样化（软硬兼施、刚柔相济等等）等等，因此，笔者认为作为一种探索确实是值得赞许的。早在30多年前，笔者在《法的概念外延扩展的理论意义》一文中就指出：“不能把法仅仅理解为阶级社会特有的社会现象，而理解为更广泛的与人类社会生活不可分离的社会现象，凡是由社会公共权力认可并制定并保证其普遍遵守的社会行为规范都是法，
    它是维护社会经济基础和社会秩序的必不可少的工具。”[20] 我们还注意到，不断有学者也进行着这样的探索，例如，米健教授曾撰文指出：“法归根结底是体现社会利益并由社会力量保障实施的，调整人们之间一定社会关系的行为规范”[21]可见，对于法的外延扩展笔者很早就持肯定态度，特别是关于国家法与社会法或者民间法的关系等问题持肯定态度，然而，笔者当时探索的着眼点在于探讨法律在今后历史长河中的演变，在于探索社会法存在和发展的可能性，在于探索制定和认可法的产生的主体范围可能呈现扩大趋势，而没有考虑到当下法存在硬法和软法的区分。显然，硬法与软法的探索主要着眼于当下，着眼于当今的现实，而且把硬法和软法作为对当前中国实在法的最基本区分。笔者深深感到疑惑的是：当今条件下对现行法采用硬法与软法的区分是否必要、是否科学、是否得当，正如有的学者所指出的，法学研究的视野扩展到软法时，真正能引起我们注意的不应该是一个新术语的诞生和争议，而是要更加更关注法律背后所代表的知识传统和社会现象。对软法这一概念的界定，有可能成为法学研究的新靶子，导致学科的紊乱和理论争鸣的烽烟四起。[22]这种担心并非多余。我们认为：软法概念的提出除了软法论者充分阐述的积极意义之外，在目前很有可能产生意想不到或估计不足的消极影响，特别是在我国刚刚提出建设法治的最初阶段，在社会上各种规则良莠不齐，多如牛毛，且形式、界限、层次、程序、实效等都没有廓清的情况下，在长官意志仍大行其道、“潜规则”极其盛行等情况下，其消极作用可能远胜于积极作用，这是不能不加以预警的。
    （一）对软法不适当的提倡可能会消解硬法的正当性
    硬法所指的法规范被限定在国家法范围内，根据现代民主社会的普遍要求以及我国人民当家作主的社会主义性质，我国的法律在本质上都应体现人民意志。同时，国家法律的制定遵循着法定的权限和程序，以保证人民意志的传达。作为人民意志间接传达的人大立法在我国法律位阶中是除了宪法以外的最高法律，而下位阶的法律不能违背人大所制定的法律，从而保证了人民意志的贯彻。在我们看来，整个国家法都应该是“硬法”，在整体上都需要国家强制力保障其实施。即使按照软法论者所认为的国家法中只有部分是硬法，那么这些硬法的实施也需要公民的认同和服从。因为硬法的产生途径决定了它事先获得了人民的认可，至少是大部分民众的认可。即使是那些少数不认可硬法内容的人们，在遵循正当的立法程序之后，他们也没有权利对通过的硬法加以违抗。这里包含两层意思，一是从实体角度来说，硬法的制定需获得大部分民众的认可，反映了他们的意志，从而使得硬法在内容上获得正当性；一是从程序角度来说，对于那些不认可硬法规范内容的民众，在遵循了同样的立法程序，保证了立法程序的正当之后，对于立法内容和要求他们也应该是服从和遵守的，这是硬法在程序上获得的正当性。因此，把硬法与软法的区别放在强制与认同的机械分割上，就会忽视了硬法也必须有认同的重要因素，因为硬法的制定本身就事先明确地保证了认同的要素，脱离事先的认同，一味强调事后的强制力保障，就可能会消解硬法的正当性，使人感觉硬法之“硬”就是依赖它的强制性。这种错觉对于民众正确法治意识的培养以及执法人员的民主执法意识的养成显然都是极为不利的，因而对于整个法治社会的建设是不利的。
    （二）对软法不适当的提倡会给法治建设造成负面影响
    关于法治的含义，人们习惯于引用亚里士多德的经典论述：“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[23]显然，在软法论者那里，软法的积极作用就是软法之治，软法能对硬法起到补充作用，甚至起到硬法不能起或起不到的作用。他们认为：软法对硬法的功能表现在规则的填补上，在那些硬法不能，不愿或是条件不成熟的地方，需要先以软法加以填补。如果仅仅从社会法的角度来论述软法，倒也无可厚非，只是表述的方式不同而已。但是，事情未必像软法论者那样一厢情愿，因为现有的软法理论以“能否依靠国家强制力”保证实施，将软法的触角从社会法领域延伸到了国家法领域，使得国家法分割成部分软法和部分硬法，这就完全可能使得民众对国家法的整体敬畏，变成了仅对硬法的敬畏。我们之所以强调法实施需要认同和强制二要素的结合，是因为任何单独的一个要素都不能保证法的规范效力转化为实效。如果国家法律中有部分是软法，那么不认同这些法律的人完全可以不遵守，从而损害了国家法的整体实施效果，显然，这也不是软法论者的初衷。然而，这种对国家法的区分，结合我国目前实际的法制状况，其对国家法的整体实施效果可能危害更大。2011年两会期间，全国人大常委会委员长吴邦国宣布我国社会主义法律体系基本形成，可以视为我国法治建设阶段性任务的胜利，但是这并不意味着我国法治建设的终极性任务的完成，恰恰相反，需要完成的工作很多、很艰巨，例如，目前许多基本法律和法律基于立法技术等原因，使得一些法律的责任设置和追究程序远远没有到位，即使安排了的也不尽合理，从而使得本应具有国家强制力保障的法规范在形式上似乎呈现为“软法规范”。软法理论，为民众选择性地遵守国家法提供了思路，而其看得见的效果则立竿见影地会消解目前国家法的整体实施效果，这不是危言耸听。同时，对特定法规范究竟归属于硬法还是软法的纠纷也会随之增加，在司法和行政执法实践方面也会带来意想不到的消极效果。我们的担心是，我国的国家法目前还因为种种原因得不到很好的实施，如果提倡国家法中还有“软法”的存在，恐怕在实践中会产生许多问题；再进一步说，硬法法治尚未实现，更遑论“软法法治”。尤其值得担心的是前文提到的“潜规则”在中国还很有市场，它们具有“软法”的根本特征，即具有实际约束力，其对于法治秩序的破坏，对于民主政治、市场经济所起的负面作用是很大的。只要仔细看看我国各部门、各领域可以说软法丛生、良莠不齐，往往为官僚主义者、滥用权力者所滥用，他们把软法，包括潜规则抓在手中，甚至比硬法的实施还卖力，下级机关或者普通民众深受其害、苦不堪言。软法论者其实也注意到了软法功能的复杂性问题。他们意识到：当下的软法是一把双刃剑，因为“它一方面呈现出推动法治目标全面实现的正面效应，另一方面却不时暴露出与法治精神南辕北辙的致命缺陷。”[24]我们所最不愿意看到的是：软法论者的良好初衷可能会与实际效果背离，种下的期望与实际收获背离，其实际效果主要不是推进法治，而是助长人治。
    （三）软法的不适当提倡还存在先天的缺陷——判定软法与硬法的权威主体不明
    软法理论有诸多缺陷，这里主要讨论两个问题：一是国家法外的所谓“社会法”软法规范，其范围和界限如何确定？软法与道德、礼节、习惯等其他社会规范之间的界线如何清晰化？二是如何确定国家法内部的硬法与软法之间的界线？判定规范的硬法性质与软法性质的权威主体是谁？以上两个问题实际上是一个问题，即硬法与软法清晰的界线究竟在哪里？尽管软法与硬法在理论上可以以是否“依靠国家强制力保证实施”， 是否“体现了更高的法律效力”，是否“体现了更高的公共意志”等标准来进行辨别。但因为软法与硬法的划分是着眼于整个法规范体系，不能限定于某个具体的规范文本；同时，作为区分标准的国家强制力还必须是一种合法的强制力，也就是说，那些规定能用国家强制力保证实施的法规范，如果其实质上无权或者无正当性地使用国家强制力，那么该规范在实质上可能仍然可以划入软法规范；再加上在实然的法律制度中，下位阶法规范对上位阶法规范的重复，使得从人大制定的法律到社会共同体的自治规范都实际表现为硬法。上述三点的结合就使得实际生活中区分软法与硬法存在严重的障碍，会存在硬法与软法的中间地带或者灰色地带，甚至带来法内与法外之间界线的模糊。由此产生的问题是，判定法内与法外的权威主体是谁？判定软法与硬法区分的权威主体是谁？特别是那种违法使用国家强制力保证实施其软法规范的情况会滋生出来，带来问题会更多，这并不是我们的臆想。在现实中，明明是软法论者明确认定的软法规范却因为长官意志或者利益纠葛，常常以吓人的强制手段或者强烈的威胁利诱手段使公民被迫就范，这样的例子俯拾皆是、不胜枚举。因此如果导致硬法不硬、软法不软、甚至宪法也不硬的情景，则是我们最不希望看到的结果，然而在当今中国法治基础还十分薄弱的情况下其出现概率是很高的。
    很明显，如果软、硬法的判断主体是制定机关本身，这就极有可能导致权力的滥用。行政法实施和行政法学研究的一种重要目的就在于对于行政权力的制约，在行政立法不断扩张的时代，如果行政机关对于其制定的规范性文件可以自己判定属于什么性质，就极有可能导致对公民权利的损害。因为按照软法理论，软法具有非司法中心主义的特征，也就是软法规范下的纠纷基本上不能通过司法途径解决（有学者主张调解是例外）。由此，对于行政机关披着软法外衣，违法使用国家强制力对民众造成的损害，民众一般无法从司法渠道获得有效救济。
    （四）软法的不适当提倡可能导致民众诉讼权利的剥夺
    软法论者关于软法排除司法救济的特点（他们认为是软法的优点）会大大限制我国司法权的启动方式，会削弱现行法的实施效果。在笔者看来，司法权的启动关注的是民众的合法权益是否受到损害，而这种受到损害的权益可能只是主观上的权益，因此，保护民众的诉讼权利是十分关键的。即使对于民众不受法律保护的权益或是被误解的权益，民众一旦起诉，他可能会丧失胜诉权，但并不代表他没有起诉权。软法理论的危险在于先验地排除了软法的司法救济性，特别是在对于软法与硬法的判别标准不明朗的情况下，这就使得一些本应受到司法保护的权益不能通过司法途径获得救济。因此如果按照软法的理论主张，“田永诉北京科技大学案”[25]这类案件就根本无法启动，因为至少从形式上来看，北科大对田永的处罚依据的是其自己制定的《关于严格考试管理的紧急通知》，该《通知》属于软法的范畴，因其所发生的纠纷不能通过司法途径解决。对此，北科大的上诉理由中也声称：“我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生作出处理，属于办学自主权范畴，任何组织和个人不得以任何理由干预。”然而现实中“田永诉北京科技大学案”之所以能启动，是在于田永认为北京科技大学侵犯了其获得毕业证、学位证的合法权益，至于是否侵害，则需要通过法庭审判来最终确定。实际生活中以软法形式侵犯公民权益的例子比比皆是，可以信手拈来，最近报载国内一家春秋航空公司在其公司文件中约定飞机航班延误不予旅客赔偿，在不得已赔偿每位旅客200元之后，又根据该公司文件将受赔旅客列入公司“暂无能力服务‘的“黑名单”中，引起争议。一家航空公司的软法又如何能剥夺旅客的基本权利？！类似这样的规定在实际生活中比比皆是，它们的共同特点就是具有明显的实际约束力，但如果不加监督和控制，这样的软法所引起的类似案例会出现很多，甚至比上述案例的情况会严重更多，因此中国软法积极作用之预测在现实中将是令人大失所望和大打折扣的。
    四、结语
    通过对软法概念国内化演变的追溯，可以发现软法论者已经使软法的触角从社会法领域延伸到国家法领域，并且把国家法硬生生地划分为硬法与软法。尽管软法论者认为这种论证方式可以弥补和解决软法理论上的某些争论，但我们认为由此引发了一些新的问题。本着软法理论不能仅限于理论上的自足，更应有利于我国的法治建设这一目的，本文对软法理论与国家法理论与制度之间的冲突进行了简要分析。为了使软法理论能更好地推进我国的法治进程，笔者认为软法研究应从单纯的论证软法对规则缺失的弥补，转向研究软法制度和理论与既有的国家法制度和理论的冲突和衔接问题，并着手解决现实中我国软法现象很不规范、十分混乱、容易侵权且很难约束等问题，从而真正实现软法之治，有力地推动我国整个法治进程。本文的主旨是提出这个问题，至于这个问题如何解决，还需要与同仁们共同探讨，我们也准备继续撰文讨论这个有意义的课题。
    杨海坤，江苏苏州人，山东大学特聘教授；张开俊，安徽巢湖人，苏州大学王健法学院2009级硕士研究生。
    【注释】
    [1]罗豪才、宋功德著：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，导言第4页。
    [2]罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1期。
    [3]罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第88页。
    [4]翟小波：《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》，载《法律科学》2007年第2期。
    [5]程信和：《硬法、软法与经济法》，载《甘肃社会科学》2007年第4期。
    [6]姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期。
    [7]李丽辉：《“软法”概念探微》，载《昆明理工大学学报》（社会科学版）2006年第4期。
    [8]同①，第346页。
    [9]同①，第7—9页。
    [10]同①，第203页。
    [11]同①，第299—300页。
    [12]同①，第457—460页。
    [13]同①，第306页。
    [14]参见[英]丹尼斯?罗伊德著：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第14—24页。
    [15]参见[德]托马斯?莱赛尔著：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2008年9月版，第162—167页。
    [16]同①，第370页。
    [17]同④，第4页。
    [18]同①，第298—299页。
    [19]同①，第308页。
    [20]杨海坤：法的概念外延扩展的理论意义，载《社联通讯》1981第11期。
    [21]米健：从人的本质看法的本质，载《法律科学》1997第1期
    [22]田成有：中国法治进程中的软法问题及软法现象分析，载《昆明理工大学学报?社科》（学）版2007年第3期。
    [23]【古希腊】亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第199页。
    [24]宋功德：《什么造成了软法的负面效应》，载《检察日报》2010年9月23日。
    [25]最高人民法院公报编辑部编审：《最高人民法院案例全集》（1985—2001），中国民主法制出版社2001版，第1334—1342。
    【出处】《法制与社会发展》2012年第6期。引用请以正式发表版本为准。