黄仁龙：《基本法》与香港法治的发展

    1.对「法治」一词的提述，与日俱增。不仅律师和政治家常把「法治」挂在唇边，就是财经界人士在谈到市场经济的改革和发展时，也常提到这词。但用语的普及不一定表示「法治」真正的内涵已经深入民心。
    2.即使在「法治」常被引用的西方社会，人们对「法治」的确实意义仍有误解和不清楚的地方。对于历史和哲学背景与西方社会有别的国家而言，要深化「法治」这个概念，就必须更加努力。
    3.对所有国家而言，不论实行什么政府制度，「法治」都具重大意义。「法治」的意义，跨越地域，无分国界。1948年《世界人权宣言》的序言指出，有必要使人权受「法治」的保护。本文尝试以香港特别行政区目前的情况，探讨「法治」这个概念。
    「法治」的历史发展
    4.［法治］源于普通法和大陆法，最简单的说法是政府受法律约束。在普通法的传统中，「法治」这概念可以追溯至1215年在英国签署的《大宪章》。该文献体现国王受到法律规管的原则（当时英王是政府的代表）。除非有理由支持，而有关理由是基于普罗市民或地位相同者作出的合法判断，或是基于已确立的法律，否则政府针对普通市民的行为是受到约束的。
    5.［法治］的涵义其实较上述简单的解释广阔。如果［法治］只是指政府受到先前制定和公布的法律所规管，那么，统治者大可事先修订法律，藉以为其行为提供理据。
    6.在欧洲的大陆法制度下，以「法治」为基础的国家制度不单发展自罗马法律程序，亦是源于代议议会的互相制衡传统及抗拒不公义权力的概念。后者是发展「权利」这概念的一个台阶；亦即是法律之所以能有约束力，完全因为法律本身有优良和公正的本质。
    7.［法治］包含了这两个传统，即依循法规行事，以及透过宪法或基本权利去体现更高的公义理想。
    8.为了令这个概念更易于明白，学者把「法治」分成多个基本组成部分（Barry M Hager, Rule of Law-ALexicon for Policy Makers（《［法治］－制定政策者的词典》），The MansfieldCentre for Pacific Affairs）。［法治］大致可分为9个不同的主要部分。这些部分互相连系，在某方面有所重叠。下文会以香港特别行政区的情况作为参考，逐一阐述各个部分。
    立宪主义
    9.［法治］的一个必要组成部分是宪法。宪法未必是单一的宪制文件。宪法订明市民认同并同意遵守的社会基本规则及价值观，因此成为量度政府行为的标准。宪法是［至高无上的法律，所有其他法律及政府行为均不得与之抵触。］（John N Moore,［The Rule of Law: An Overview］，在上文Barry M Hager一书中，21页引述）
    10.宪法勾划出国家的基本架构及体制。如要修改宪法，须按照宪法本身所订的程序进行，否则政府不能自行修改宪法。
    11.《基本法》是香港特别行政区的「小宪法」，于于1990年4月4日获中华人民共和国全国人民代表大会通过，按照「一国两制」的原则，体现《中英联合声明》的条文。
    12.《基本法》的起草工作，由内地及香港专家组成的委员会负责。委员会成员包括社会不同界别的人士及法律专家。香港委员来自传媒、工会、法律、工业、商业、文教、宗教等界别，具有广泛的代表性。（王叔文（主编），《香港特别行政区基本法导论》，中国民主法制出版社，第9页）《基本法》一直广受社会各界支持。
    13.《基本法》保障了香港居民的基本权利，确保香港的普通法制度及原有法律得以延续，并界定行政机关、立法机关及司法机关各自的角色。
    14.虽然《基本法》订明修改机制，但要启动修改《基本法》的机制，须经行政长官同意，并得到由选举产生的立法机关及香港特区的全国人民代表大会代表的支持。政府不能自行修改《基本法》；未经深思熟虑和取得共识，决不能作出任何修改。
    政府由法律管治
    15. ［法治］的第二个主要组成部分，是政府在各个范畴的行为都必须受到宪法规管。立法机关拟通过的法律必须符合宪法的规范。司法机构引用已通过的法律时，必须按照宪法的规定行事。行政机关的行为须受宪法和合宪的成文法所约束。这就是［法治］的核心意义。「法治」的概念还隐含了一些附带要求。市民必须有渠道就获得通过的法律是否合宪或政府的行为是否合法合宪提出质疑。市民也应有能力对司法判决提出上诉。
    16.《基本法》规定，获香港立法机关通过的法律不得与《基本法》的规定相抵触，而法律只可「根据」《基本法》的规定制定（第十一条和第七十三条第一款）。特区必须依照《基本法》的有关规定处理行政事务（第十六条）。行政长官作为香港特别行政区和政府的首长，须特别负责执行《基本法》（第四十八条第一及第二款）。法院获赋予权力依照特区的法律（包括《基本法》）审判案件（第八十四条和第十八条）。立法会议员、主要官员和法官就职时一律须宣誓拥护《基本法》。
    17.任何人如对政府的行为有合理质疑，可向法院提出司法复核。《基本法》订明对政府和政府人员提起诉讼的权利（第三十五条）。香港居民有充分的渠道提起诉讼，这些诉讼很多关乎政府行使行政酌情权的方式，例如牌照申请的审批。法院已分别在民事和刑事案件中就法律条文是否合宪的问题作出裁决。这些案件中有部分涉及基本权利，例如居留权、言论自由、集会自由，以及基本财产权等。
    18.在这些案件中，有些政府胜诉，但也有些是政府被判败诉的，这足以证明《基本法》这份凌驾本地法律的宪法文件行之有效。任何与《基本法》有所抵触的法律均会遭法院作废。
    司法独立
    19.一个独立的司法机构，对「法治」起关键作用。司法机构必须能够无畏无惧地行事，而且不受政府或立法机关影响，否则不能有效地行使权力，复核立法机关和行政机关的作为。
    20.如要司法机构真正独立，便须有切实可行的机制，确保法官的任命、地位、任期和免职，不受政府或立法机关干涉，因为司法机构是否真正独立，视乎这些因素而定。此外，选拔法官的过程亦须公正无私，任人唯才。我们要让社会大众知道，司法制度是公平公正的，不论宗教信仰、政治阶级或个人关系，法律面前，人人平等。
    21.《基本法》清楚规定，香港法院独立进行审判，不受任何干涉，法官履行审判职责的行为不受法律追究（第八十五条）。《基本法》规定，法官根据独立委员会的推荐获得任命；这项规定已藉《司法人员推荐委员会条例》实施。司法人员推荐委员会共有9名成员，由终审法院首席法官出任主席，其他成员包括2名法官、1名大律师和1名律师，以及3名与法律执业无关的社会知名人士。除了出任当然成员的律政司司长外，公务员和立法会议员均不得担任委员会成员。试图影响委员会的推荐，属刑事罪行。只有具备法律资历和经验的人，才可出任法官。
    22.较高级法院的法官职位任期，受到《基本法》保障。如要将任何法官免职，须先经过《基本法》订明的特别程序（第八十九条及第九十条第二款）。
    施行法律必须公平一致
    23.公正不阿地施行法律，对［法治」极为重要。特别是法律不能因人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政见、社会阶级、财产、出生或其他身分而加以不公平的歧视。
    24.根据《基本法》，香港居民在法律面前一律平等（第二十五条）。《基本法》亦将《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港的有关规定收纳在其中（第三十九条）。该公约申明法律面前人人平等，并明确禁止以上述理由为根据的歧视。由于该公约适用于香港的有关规定已纳入《基本法》内，立法机关制定的所有法律都必须符合该等规定，政府的行为不得与该等规定相抵触，而法庭亦必须执行该等规定。该公约适用于香港的有关规定已透过《香港人权法案条例》实施，这条本地法例适用于政府及所有公共机构，以及所有代表政府或公共机构行事的人。
    25.普通法制度透过案例来确保法律的施行贯彻一致。在案例制度下，下级法院必须依循上级法院的判决，而上级法院则必须依循其以往作出的判决。
    26.其他程序上的保障虽然并非「法治」的主要部分，却有助公平地施行法律。举例说，严重罪行案件须由陪审团作审讯，这可确保不论任何案件，法律的施行不会与市民对司法公正的期望相抵触。
    27.另一项程序上的保障是公开审讯，这可确保审讯程序受到公众审视和监察，而传媒亦可作出报道。
    法律必须具透明度和易于查阅
    28.透明度包括两个要素。第一、立法过程必须具透明度。如果立法程序缺乏透明度，法律便会失去市民大众的支持。我们须让可能受影响的人士有机会发表意见，并且让公众参与立法过程。
    29.第二、法律必须容易理解和易于查阅，让市民可以知法而行，避免受到惩处，并且可以维护自己的权利，免受他人侵犯。如果法律具透明度，我们便可以预计法律会如何施行。我们会预知违法的后果，也知道只要自己奉公守法，政府和社会上其他人便无权限制自己的行为。
    30.在香港，立法程序是公开进行的。每逢有重要辩论，电视和其他传媒都会报道。任何立法建议均须先以条例草案形式公布。根据惯例，政府在提出条例草案前，会咨询可能受影响的社会界别。我们通常都会公开讨论立法建议，有时是经传媒进行非正式讨论，有时则在立法会的事务委员会会议上进行比较正式的讨论。立法会成员代表社会各界，市民可游说所选的代表，确保自己的权益在立法程序中得到考虑。与条例草案一样，附属法例亦须予公布。
    31.经通过的条例和附属法例会在政府宪报刊登。所有条例和条例草案均可在互联网上阅览。每条法例均备有中、英文本。我们明白，有些法例较为复杂，外行人难以理解。此外，在普通法制度下，一些罪行源自法院的判决。虽然这些判决都经汇报，可供市民参考，但有关罪行却未纳入成文法内。尽管如此，市民如担心会受某个范畴的法律所影响，可以随时查阅香港的法例，以及寻求法律意见。
    修改法律的既有程序
    32.［法治］的另一个相关但独立的组成部分，是须有修改法律的机制。修改法律的过程必须符合具透明度、易于查阅和可以预计结果等要求。修改法律的机制须能顺应社会的变迁和发展，删除或修订不合时宜的法律。
    33.如前文所述，在宪法层面上，香港有修改《基本法》的既定机制。在本地层面，《基本法》赋予立法会权力制定、修改及废除法律。前文已解释过，执行这项立法职权的过程是公开的，而且符合具透明度及法律易于查阅的要求。
    施行法律必须适时和有效率
    34.适时和有效率地执行司法工作，与达到「公正」、［平等］的目标息息相关。一言以蔽之：［迟来之公义即非公义（justice delayed is justicedenied）］。制度缺乏效率，可能助长舞弊行为，例如藉行贿或施加影响力，使案件得以加快办理。法庭的效率高低，视可运用的资源而定。法庭需要有法庭大楼和充足的人手，才能运作。虽然减省程序或许可加快处理案件的速度，但如果因此而损及正当的法律程序，削弱制衡，以致未能确保审讯公平公正，则减省程序并不可行。
    35.香港司法制度的开支由公帑负担，拨款来自行政机关向立法会提交的周年财政预算，有关的财政预算须经立法会审议和核准。因此，如要削减供法庭执行司法工作的资源，便须同时得到行政和立法机关的同意。整个过程都是在公众和传媒的监察下进行的。
    对财产权及经济权利的保障
    36.［法治］要求对财产权提供保障，并须承认个人及公司有权订立可依法执行的合约。法律之下，所有人的权利及财产都必须获得平等保障。法律制度须为解决经济纠纷，提供可预见的结果，而有关程序必须按照公开透明及公平的原则进行。
    37.对财产权及经济权利的保障，是发展市场经济的必要条件。该等保障对于金融及资本市场的发展，也是非常重要的。
    38.《基本法》订明，私人和法人的私有财产权在香港须受到保护（第六条及第一百零五条）。香港有一套完备的法例，规管公司、合秋经营、贸易、合约、货品售卖等范围，以及银行及金融等特别行业。香港亦订有保障知识产权的法例，违法者会遭刑事惩处。
    39.上述法例及其他法律确保私人经济权利在香港受到保障。香港的市场经济兴旺，私营机构发展蓬勃，正好说明这一点。
    人权必须受到保障
    40.如上文所述，「法治」本质包含基本人权的概念，这些权利在《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》中订明，
    获国际社会认同。
    41.国际间认同的人权，包括发表、信念及结社自由，有权享有生命、自由和人身安全，不会被人无理逮捕或拘禁、在法律面前人人平等，以及可以直接或经由自由选择的代表参与政事等权利。通过「法治」的各个主要组成部分，这些基本人权得以保障，而各种权利又扩展至包括其他必需及隐含的附属权利。结社自由包含参加工会的权利，而发表自由则包含以自己选择的方式，寻求、接受和传播各种消息及思想的自由。当然还有其他基本权利及自由，但由于篇幅所限，恕不一一论述。
    42.一些基本权利及自由可以受到限制，但这些限制必须透过法律予以订明，而且必须是为达到《公约》所订目标，例如为维护公众或国家安全而作出的。有关限制必须合理，有助于达到《公约》的目标，并且必须与目标相称。我们对基本权利和自由施加的限制，应该只有那些为达到《公约》目标而有需要作出的最少限制。
    43.《基本法》第三章的条文，订明香港居民的基本权利和自由，以及就这些权利和自由提供的保障。该章除了就上述权利作出规定外，更具体订明香港居民享有选举权和被选举权；集会、游行、示威和罢工的权利；新闻自由；其住宅和其他房屋不受非法搜查或侵入的保障；通讯自由和通讯秘密；在香港境内迁徙的自由和出入香港的权利；宗教信仰的自由和公开举行、参加宗教活动的自由；选择职业的自由；进行学术研究的自由；以及婚姻自由和自愿生育的权利。
    44.如上所述，《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港的有关规定已收纳在《基本法》内。立法机关制定的一切法律，均不得与该等规定所载列和第三章所订明的基本权利和自由相抵触。政府采取任何行动时，须顾及并不得违反这些权利和自由。法院在引用和解释法律时，不得与受保障的权利和自由相抵触。如某条法例与受《基本法》保障的基本权利和自由有所抵触，会被法院作废。居民如认为其基本权利和自由被政府或公共机构侵犯，有权诉诸法院。
    45.香港法院在裁定基本权利和自由是否被侵犯时，可以参考外地的判例、案例法和法理学，因此，国际人权标准适用于香港。
    总结
    46.把［法治］的概念细分为各个主要组成部分，有助于加深对这概念的了解。［法治］是源于西方民主社会的一个理想，但即使在这些国家，要实现这个理想也绝非易事。「法治」为衡量社会或政府制度提供一个标准。以这个标准来量度，同时以世界权威评级机构的评价作印证，香港的水平足以令我们引以为荣，但当然仍有不足的地方，我们切不可掉以轻心。维护法治的完整和发展，是香港特别行政区政府，尤其是律政司全体人员共同努力的目标。
    黄仁龙，香港资深大律师，香港特别行政区政府律政司司长。