张翔：从不完美的宪法走向宪政：宪法文本下的价值冲突与技术调和

    宪法具有“价值包容性”，这是为人赞美的品质，但有时是出于无奈。因为即使秉持最大的善意和忍耐，人们也无法接受完全异己的意识形态和利益诉求。最终，只是出于“共同体秩序”这一底线需求，人们才会勉强用“宪法中也有我想要的东西”来说服自己接受一部宪法。可以说，宪法从来都是一个分裂的文本。
    观察我国1982年宪法，会发现除了自由、民主、平等、秩序、法治等抽象理念之间具有普遍性的冲突之外，这部宪法还容纳了许多具有特殊性的冲突，并且，有些冲突还来自于本来应该消解冲突的宪法修改。1982年宪法的四次修改导致的冲突可能包括：“社会主义”与“市场经济”、区分敌我的“人民民主专政”与体现普世关怀的“国家尊重和保障人权”、“以工农联盟为基础”与 “包括社会主义事业的建设者”的统一战线、“社会主义制度是根本制度”、“公共财产神圣不可侵犯”与“私有财产不受侵犯”，等等，甚至也包括国家主席从虚位元首到事实上的“三位一体”和规范上的“代表国家进行国事活动”。一个法律文本内在紧张、缺乏逻辑连贯，总是让人疑虑的。并且，更大的问题在于，这个本就与很多人的政治期待相去甚远的宪法文本，与现实中的“宪法状态”也非若合符节，政治权力的运作有着许多与宪法不一致的行为，而基本权利的保障更难令人满意。人们对宪法的基本功能——限制公权和保障人权——的评估得不出正面的结论，推原祸始，将一切问题归结于这个充满矛盾的、分裂的宪法文本，就是再自然不过的，而且，也是再容易不过的。
    解决问题的答案自然也不难得出，无论是思考主权者的出场，还是从文化传统中寻找宪政资源进而主张重回民宪，都有着超越现行宪法文本的开阔视域和深刻观察。即使保守一点，也有许多人主张对宪法的大尺度修改，甚而会对一部好的宪法应该包含或排斥哪些内容，提出极富伦理色彩的判断。这些主张充满政治决断的味道，浪漫而令人向往。概括观之，似乎所有的主张都不惮于“毁宪另立”，并且认为这原本就是现实所必需。
    然而，这是否是五四以来的文化激进主义在宪法问题上的一种表达？其与法治追求规范文本下的安定性秩序之间又有怎样的龃龉？事实上，追求法的安定性这一法治的核心价值似乎从来不曾成为中国知识分子的自觉意识。在民主的正当性和科学的正确性之外，中国的知识分子对于法治所具备的遏制狂暴的功能是缺乏体认的。人们在抽象理念上接受法治，但却绝难接受那种赤裸裸的、没有正义和价值观背景的形式法治。就算主张法治，也得是“善法之治”。当宪法和法律与人们的正义观确信有所违背时，毁宪破法从来都是不二选择，“废除伪法统”、“和尚打伞，无法无天”就是其例。当宪法内在价值分裂而外在对现实无力时，批评会积羽成舟，最终是毫无犹疑的推倒重来。
    然而，一直以来，被忽略的问题可能是：有没有可能制定一部完美而被普遍接受的宪法，从而让我们没有正义感焦虑地走向宪政？如果答案是否定的，是不是意味着，我们要在立宪毁宪之间动荡下去，重回治乱相循的历史死胡同？
    完美的宪法也许是有的，至少，在宪政的后发国家的许多人眼中，美国1787年联邦宪法和德国1949年基本法就是两个良好宪法的典范。（英国也是，只是其不成文宪法实在过于特别，难于仿行）一些美国人也觉得他们的宪法是完美的，甚至视之为通过国父之手而宣谕的神祇的旨意。德国基本法是另一部不仅让本国人自豪，也让其他国家艳羡模仿的宪法。然而，这两部宪法制定之初，却并不被人们看好。美国联邦宪法最初颇遭诟病，其中最著名的反对者是《独立宣言》的起草人托马斯·杰斐逊，由于出任当时极端重要的驻法大使一职，杰斐逊没有参加制宪会议。在看到宪法草案后，他致信亚当斯、麦迪逊等人，写到：“其中有很好的条款，也有很坏的条款”，他为宪法没有包含人权法案以及没有规定总统任期限制而感到愤怒，并毫不讳言，宪法中的某些东西让他怀疑自己当初赞成召开制宪会议是一个错误。即使在联邦党人苦口婆心的劝说之下，这部宪法最终被批准，并在1791年补充了第一至十修正案（权利法案），但批评并未消除。当时的人们不看好这部宪法，很多人觉得这部宪法的命运不会比之前的《邦联条例》好多少，能撑20年就不错了，或者甚至如杰斐逊的主张：宪法本来就应该20年重新制定一部。
    德国的情况与此类似。相比当年对于魏玛宪法的巨大热情和殷殷期许，德国人对1949年基本法评价不高、态度冷淡。基本法本来不过是一个“过渡时期”的临时宪法，甚至不配叫做宪法。当时人们的想法是，等到国家统一，自然会制定德意志民族的新宪法，这部基本法不过是在过渡时期凑合用用。但即使如此，很多人还是不相信这部基本法能坚持到德国统一，有趣的是，与美国人当年的态度一样，很多人觉得能撑20年就不错了。对基本法的批评态度，最终在1969年促使联邦议会成立了一个调查委员会，其任务是对“基本法的全面修订”进行研究。然而到1976年，当这个委员会提出最终报告时，却发现要求根本性修订的倾向已经消失了，从而全面修改的建议最终变成了一些技术性建议。人们不仅不再像早年那样激烈批评基本法，反而开始赞美说“基本法是德国拥有过的宪法中最好的一部”。甚至连爱国主义都可以与宪法相联结：1979年，斯特恩贝格在《法兰克福汇报》上发表了题为《宪法爱国主义》的评论，建议用宪法作为被国家分裂所淹没的民族情感的替身，因为“基本法是一个值得我们充满自豪的文本”。而当德国统一出乎意料地突然到来时，德国也并未像当年设想的那样制定正式的宪法，而是通过在基本法下的一系列法律运作完成了国家的重新建构。
    历史的事实是，这两部曾经被峻言批判甚至轻蔑对待的宪法，已经良好运行了很多的年头，其间经历过内战、经济崩溃、国家统一、区域化一体化等等剧烈变动，但至今完全看不到这两部宪法被废除重立的可能。这是为什么？
    一部宪法的成功，并不是因为它是“神祇的谕旨”，德国学者把宪法的成功归结为几个因素：首先，当然是，宪法的规范具有较高的品质。（并且必须承认，适时的修改对于提高品质有着重要的意义，美国宪法200多年来的27个修正案，而德国基本法迄今的57次修正是使得宪法得以整体延续的重要因素）。其次，各种政治力量、政府和人民的确希望把宪法实施下去，也就是宪法所规范的对象接受这部宪法并希望它发挥作用；第三，违宪审查制度的存在和运作。
    对比我们这部不算成功的宪法，最容易认识的因素显然是第三个。违宪审查制度早已成了宪法学人集体的痛，而在人们对未来的展望中，一个能够真正发挥效用的违宪审查体制的建立，也基本成为共识。即使有批评者，也只是认为要防止可能因此产生的对民主价值的忽视，或者是冷静地提醒不要把一切希望寄托于违宪审查。这些批评是有力的，但却并不构成建立此项制度的真正阻力。
    那么，第二个因素呢？我们缺乏把一部宪法适用下去以实现宪政的意向吗？应该说，尽管没有能达成一致的宪政形态的设想，但对中国必须走向宪政还是有大体上的共识。然而，我们要去适用并以之为基础走向宪政的，可不可以是现在这部分裂的、充满矛盾并多少对现实无力的宪法？或者说，我们必须等待一部更好的宪法，为宪政之路找一个好的开端？这个问题的另一种问法可能是：一部宪法要糟糕到什么程度才不堪适用，要不正义到什么程度而必须废弃。
    这是一个一直困扰人类的法哲学问题。
    法的安定性和法的正义性之间存在永恒的紧张关系。出于对安定秩序的追求，人们曾经强调法就是法，无论其是否符合正义，都应该被执行。然而，历史的悲剧是，此种实证主义的法律观，曾经使得法律人群体乃至一个民族丧失对于专制暴政的抵抗能力。但是，如果走向另一个极端，认为法就是善，就是正义，就是对民众有益的东西，却又会使得普遍的安定秩序不再可能，因为正义观总是变动不居的。如何协调二者的冲突？拉德布鲁赫在二战以后提出了著名的“拉德布鲁赫公式”，在他看来，成文法应该被优先适用。即使成文法存在缺陷和争议，也应该被适用下去，“有法总还是好于无法，因为它起码还实现了法的安定性”。但是，如果实证法与正义之间的矛盾达到了一个令人难以容忍的程度，“不正当的法”必须向正义让步，“极端不正义的法不是法”。如果法律有意识地否认追求正义的意愿，例如任意地拒绝保障人权、以残忍的方式对待人和侮辱人的尊严、无底线地党同伐异，这样的法律就不是法律，也就没有效力，人民无义务服从，并且应该抗争。
    按此标准，我们或许可以说1975年宪法是这种极端不正义的法，但如果对1982年宪法做同样的评价，无疑是过于苛刻了。按照拉德布鲁赫的观点，那种站在极高的道德立场，对存在不正确内容的法做根本性的否定的主张，是缺乏合理性的。因为法律总有缺陷，如果不加区别地、简单粗暴地概括否定，法治秩序的形成绝无可能。相反，对于有缺陷的法，只要认真地适用，却也可以满足正义的需要，而又不伤害法的安定性。这里能够起作用的，就是法律的技术。
    将必然存在缺陷的制定法适用于复杂的社会争议，从而以稳定可预期的方式实现正义的秩序，是现代法学方法论所追求的目标。许多国家的违宪审查和宪法解释在这方面不断提供着样本本（当然也不是没有失败的样本）。通过宪法解释，通过法律技术，那些原本饱受批评的宪法规范变得丰满、理性而可以信赖，人民对宪法的态度，也会逐渐从怀疑走向接受甚至信仰。许多国家的宪政史都可以说明这一点。历史上的宪法的制定者们幽冥有知，一定会差异，让他们争吵不休的宪法居然会被后人看做神祇的谕旨，或者居然成为爱国主义情怀之寄托。一部制定得还过得去的宪法，如果被认真地解释和适用，会成为良好宪政秩序的基石；而一部看上去完美的宪法（比如魏玛宪法），如果并不被认真地适用，最终也可能成为罪恶的渊薮。
    中国人总是对技术心存怀疑甚至鄙夷的。难道宪法中那些价值和利益之间的根本冲突，会因为法律技术的存在而被轻易化解？从法律技术出发的法学的回答是：虽然价值的冲突在抽象观念中无法被根本性消解，但在大部分的具体场域中却可以被协调而不产生非此即彼、你死我活的效果。 我们可以举例来说明：1982年宪法第1条“社会主义条款”和2004年修宪时进入宪法的“私有财产权条款”被认为是扞格不入的，2004年修宪所带来的体系融贯性上的紧张，甚至已然造成了社会中左派与右派分裂的局面。然而，如果我们把“社会主义条款”做法律规范化而非意识形态化的解读，就会发现其不过是要求实现“社会正义”，要求实现社会经济生活中强者与弱者之间的平衡。而将这种规范要求加诸私有财产权条款，不过意味着“私人财产也应承担社会义务”，不过意味着私人财产为了社会平衡的目标，应该在一定程度上被限缩。这些宪法要求到了具体法律制度中，不过意味着：在公司法的领域，私营企业主不能仅仅出于个人财富最大化的目标而经营企业，而是要顾及依赖企业生存的劳工的权益，在最低工资、劳动保障等层次上遵守国家的法律，并在法律设定的范围内让劳工共同参与企业的决策；在房屋租赁法的领域，出租人解约的权利以及调整租金的幅度和频率受到限制；在知识产权法的领域，著作权人必须接受某些出于公益目的而对作品的“合理使用”并不能要求支付费用，等等。而所有的这些限制，又要与财产权保障私人经济自主和个人生存的物质基础这一核心内容进行衡量，接受技术化的比例原则的合宪性审查。两个在价值层面根本冲突、在意识形态上根本对立的东西，完全可能被包括在同一部宪法之下。而通过法律解释适用的技术，冲突可以被协调，对立可以被消解。意识形态之争被限定于宪法规范的场域，“诸神之争”被技术化为宪法下的“竞技场内的竞争”。
    如果相反，总是轻蔑对待宪法，用价值判断取代宪法判断、用政治决断取代法律推理，法的安定性固然无存，而正义也会无从实现。例如，在物权法草案违宪与否的争论中，我们更多看到的是“左”“右”之争、保守与改革之争、不同利益群体之争，而不是本来最应该成为争点的宪法解释、宪法论证之争。而问题的最终解决也是政治决断式的，以“反对改革开放”的立场定位来回应违宪质疑，这种政治判断如此粗暴简单，以至于让支持物权法草案的人也觉得生硬和唐突，人们在其中感受到的是赤裸裸的政治，而非通过法律论证而展示的理性。公共讨论成为丛林法则下政治势力的角逐。赢家自然是有的，但在法秩序的威严被抛弃的同时，取得胜利的正义观也因为缺乏法律论证而丧失了正当性。
    或许我们不应拒绝一部更好的宪法，但如果没有准备好“援法而言”，没有准备好在一个规范文本下用法律技术说话，有了，又能怎样？我所相信的是：技近乎道！
    张翔，法学博士，中国人民大学法学院副教授。