翟志勇：英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在中国的误用

    【摘要】本文以戴雪的《英宪精义》作为切入点，考察了戴雪、弗里曼、梅特兰、布莱斯、詹宁斯、惠尔等英国宪法学者有关不成文宪法的种种认知，进而指出，所谓的以宪法惯例为核心的英国不成文宪法，实际上始终从属于成文法律，不成文宪法并非英国宪法学研究传统中的主导概念，它只是在成文宪法视角下被贴上的一个标签，英国宪法学者主要关注的是英国宪法的实质而非不成文这个形式特征。
    【关键词】戴雪；成文宪法；不成文宪法；宪法律；宪法惯例
    2009年，强世功教授先后在《读书》上发表了《“不成文宪”：英国宪法学传统的启示》，在《开放时代》上发表了《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，极大地刺激了法律人的神经，一时引起诸多争议。有学者撰文对强世功教授的理论立场和现实抉择进行批判，特别指出了两篇文章可能引起的不良后果，潜在的不满指向了强世功教授提出的中国不成文宪法实例。[1]不过，在笔者看来，强世功教授这两篇文章中更值得关注的是他有关不成文宪法的法理基础的论述，由于强世功教授超强的叙述能力和修辞技巧，他在这个问题上的论述常常被读者理所当然地接受，甚至他的批评者也不知不觉地接受了他的一些误导性说辞，特别是有关戴雪与英国不成文宪法的论述。如先后撰写两篇文章批评强世功教授的姚岳绒教授认为：“戴雪被认为是不成文宪法概念的重要倡导者”，“戴雪眼中的‘成文宪法’是指英国议会制定的体现宪法的法律，而‘不成文宪法’指的是宪法惯例。”这些恐怕是受到了强世功教授对戴雪《英宪精义》的误读的影响，下文会详细阐述这个问题。[2] 不仅如此，中国宪法教科书中对不成文宪法的概念解释大多似是而非，但很少受到质疑，本文试图修正传统的不成文宪法概念，将这个概念的真实含义完整地呈现出来。
    不成文宪法是法学界普遍接受的一个概念，但这个概念是模糊不清的，即便在英国也是如此。[3]英国宪法是缓慢地一点一滴地生成的，有关英国宪法的认知也必然随着宪法的不断生成而有所流变，不成文宪法这个概念自然也不例外，它同样具有一个不断生成的过程，这个过程展示了有关这个概念的诸种观念的流变。因此，任何有关不成文宪法的论述，首先要梳理清楚不成文宪法这个概念在英国本土的观念流变，必须历史地理解这个概念，只有如此，才能真正理解何谓不成文宪法以及不成文宪法的宪政意义及其限度。[4]
    强世功教授着力讨论了英国不成文宪法的法理基础，但是他没有注意到不成文宪法的历史生成过程，从而造成诸多误读与误用。例如，他认为“尽管戴雪本人并没有直接使用‘不成文宪法’这个概念，但宪法学说中依然把戴雪看做是确立‘不成文宪法’（unwritten constitution）概念的重要倡导者。”[5]但据笔者考察：第一，戴雪在《英宪精义》中明确使用了“不成文宪法”这个概念，而且不止一次；[6]第二，戴雪虽然使用了不成文宪法这个概念，但根本不重视这个概念，甚至对这个概念有所批判，因此就谈不上“重要倡导者”了。本文将接续强世功教授的论述，从戴雪的《英宪精义》切入，通过文本梳理的方式，考察戴雪、弗里曼、梅特兰、布莱斯、詹宁斯、惠尔等英国宪法学者有关不成文宪法的种种论述，从而历史地将不成文宪法这个概念的流变过程呈现出来，并进而指出不成文宪法这个概念的多重面相，及其在成文宪法时代的宪政意义及其限度。
    一、“宪法律—宪法惯例”分类结构下的不成文宪法
    戴雪作《英宪精义》，目的是为英国争口气，反驳“英国宪法根本不存在”（p.cxxxix）的论断，阐明英国宪法的义理和范围，因此首先就要讲明何为宪法？戴雪认为“英格兰所使用的宪法这个词看上去包括所有直接或间接影响这个国家内主权权力的分配和运行的规则”，使用规则（rules）而非法律（laws）是有意为之，目的是让读者注意组成宪法的规则实际上包括两套截然不同的原则或准则：
    一套规则是严格意义上的“法律”（laws），因为它们是由法院强制实施的规则（无论这些规则是成文的还是不成文的，是以制定法形式颁布的还是源于一大堆习惯、传统或以普通法而著称的法官创造的准据）。这些规则所构成的宪法（constitutional law）才真正符合这个概念的本来含义，为了区分起见，它们被统称为“宪法律”（the law of the constitution）。
    另一套规则是由惯例（conventions）、共识（understandings）、习惯（habits）或常例（practices ）构成的。尽管这些规则也规制着主权权力的几个部分、大臣和其他官员的行为，但它们在事实上根本不是法律，因为它们不能被法院强制实施。为了区分起见，这部分宪法（constitutional law）可以称之为“宪法惯例”（conventions of the constitution）或宪法道德（constitutional morality）。“（pp.cxl-cxli）
    这个论断中有两点值得注意：其一是法院在宪法律与宪法惯例区分中的作用；其二是宪法律与宪法惯例的区分和成文宪法与不成文宪法的区分之间的差别。先来看第一个问题，宪法律与宪法惯例的区分标准是能否得到法院的强制实施，而非是否成文，这个区分对于戴雪、对于英国宪法研究具有重要意义。面对极其庞杂的英国法律体系，英国宪法研究首先要解决的就是宪法的范围或界限，关涉”主权权力的分配和运行“只是一个实质性的判断，而能否得到法院的强制实施则是个形式标准，面对制定法之外大量的习俗和惯例，只有法院有权力判断孰是法律孰非法律，这是英国普通法传统的自然之理，也是英国法的生成过程。进而言之，如果说”成文法未经诉讼（形成案例和惯例）无法律上（特定语境）的确切含义，那是普通法的一大原则。“[7]那么同样可以说，习俗和惯例未经法院之手，同样无法律上的确切含义。戴雪认为”宪法的普遍原则（例如人身自由权、公共集会权）是法院审理具体案件过程中决断私人权利的司法裁决的结果。……简而言之，我们的宪法是法官创造的宪法，它具有法官创造的法律的全部特性，无论是好的还是坏的。“（p.115-116）[8]也就是说，英国宪法是普通法律发展的结果，而非我们通常所理解的，普通法律是宪法逻辑演绎的结果。因此，并非任何的习俗和惯例都是法律或具有法律意义，只有在法院诉讼中得到确认并被法院强制实施的习俗和惯例，才是法律。所谓的不成文宪法，首先必须先是宪法，其次才涉及到形式上成文与否，不能本末倒置。
    当然，宪法律与宪法惯例这一区分要得到恰当地理解，就不得不提成文宪法与不成文宪法的区分。戴雪特别强调：宪法律与宪法惯例的”区分和成文法（或制定法）与不成文法（或普通法）的区分是截然有别的。“（p.cxliii）”成文法与不成文法的区分在任何意义上都和宪法律与宪法惯例的区分不相匹配。“（p.cxliv）真正值得注意且具有至关重要地位的是宪法律与宪法惯例的区分，只有这个区分才能阐明英国宪法的真正主题。具体来说，宪法律既可以是成文的也可以是不成文的，前者如《权利法案》（Bills of Rights）、《人身保护法》（Habeas Corpus Act），后者如戴雪时代的”国王不会犯错“（The King can do no wrong”）。而且，彼时的不成文宪法，慢慢地会成为此时的成文宪法；而宪法惯例同样既可以是成文的也可以是不成文的，前者如戴雪时代的议会程序规则是印制成册的，但仍只是惯例性规则，不是真正的法律。[9]后者则不胜枚举，最著名的如“国王必须赞同或者（用不那么准确的表述）不能否决议会两院通过的任何法案”。宪法惯例虽然在形式上有可能形诸于文字，但却不能记录在制定法汇编中，因此并不是宪法。[10]反过来说，成文的既可能是宪法律也可能是宪法惯例，不成文的同样既可能是宪法律也可能是宪法惯例。因此，这是两种完全不同的分类，务必不能混淆。
    正因为如此，戴雪在书中反复申说宪法律与宪法惯例的区分对于英国宪法研究的重要意义：“对于这个区分，我不厌其烦地反复申说，因为它是正在讨论的问题的根基。一旦明白了宪法这一表述中潜藏的这种含混之处，那么与本书主题相关的所有事情就完全彻底地各就其位了，那些被要求讲授或学习作为英国法之一分支的宪法的法律人，就不可能看不清他所要讲授或研究的主题的特性和范围。”（p.cxlv）也就是说，只有宪法律与宪法惯例这一分类，才能清晰地界定并阐明英国宪法，而从形式上区分成文的与不成文是无关紧要的，是从属性的。
    需要指出的是，戴雪有时也会在另外一种意义上使用成文宪法与不成文宪法，在详细阐述了美国宪法中同样存在宪法律与宪法惯例的区分后，戴雪说：“因此，在成文宪法之下，亦如在不成文宪法之下，我们都可以发现宪法律与宪法惯例的区分的完全存在。”（p.cxlv）[11]此外，在讲到英国宪法学者的责任时，戴雪说：“他应该用斯托里和肯特解释美国成文宪法律那样的方法，详细解释英国不成文的或者说部分不成文的宪法。”（p. cxlvi）这两处不成文宪法的使用有共同的语境，都是在与美国宪法做比较的时候使用的，因此这里的不成文宪法不是上述戴雪在宪法律与宪法惯例的分类框架下界定的不成文宪法，而是他那个时代的一种流俗的用法，这个用法部分来自于托克维尔等人对英国宪法的批评，部分来源于英国人自己的运用，比如下文将要提到的弗里曼，这种意义上的不成文宪法实质上指的是没有一本成文宪法典，戴雪对此持批判态度，后面会具体谈到这个问题。
    强世功教授当然看到了两种分类的差别，他特别提醒读者，“需要注意的是，戴雪自己并没有从‘成文的’或‘不成文的’这个角度来区分宪法的不同形式，相反，他特别强调自己对‘宪法律’与‘宪法惯例’所作的区分完全不同于‘成文法’与‘不成文法’的区分。”[12]但他接下来还是将两种不同的区分混同起来，他说“戴雪区分宪法律与宪法惯例的意义就在于指出名教癖和形式癖所强调的成文宪法概念不过是宪法律，它仅仅是宪法的一部分内容，而非全部。宪法的全部对象必须将‘宪法惯例’包括进来……正是在戴雪上述划分的基础上，为了与这种流行的成文宪法概念相对照，英国的宪法被称之为不成文宪法，其中宪法性法律和宪法惯例成为这种不成文宪法的核心内容。”[13]在这个论断中，强世功教授抛开了前面谈到的两种分类的不同，将宪法律与宪法惯例的区分吸纳到成文宪法与不成文宪法的区分中，而且突破了“不成文”的字面含义，从而认为“宪法性法律和宪法惯例成为这种不成文宪法的核心内容”，但是按照戴雪的论述，宪法性法律是成文的宪法律，宪法惯例可能成文也可能不成文，但无论如何宪法惯例都不是严格意义上的宪法或者说宪法律，又如何成为“不成文宪法的核心内容”呢，强世功教授以巧妙的修辞，将戴雪的宪法律—宪法惯例结构转换到成文宪法—不成文宪法结构中，但这违背了戴雪的原意。即便我们退一步，承认宪法惯例是“不成文宪法的核心内容”，那么在戴雪的眼中，宪法惯例果真具有强世功教授所强调的那么重要的意义吗？还是先看看戴雪是怎么说的。
    二、宪法惯例的从属性
    在《英宪精义》第一版序言中，戴雪坦言他的这本书“旨在处理弥漫在现代英国宪法中的两条或三条指导性原则”，（p.xxv）而30年后，在为第八版所写的导言中，戴雪再次言明他这本书“唯一的目标是解释和阐明英国现行宪法中三个主要特征。它们现在通常被认定为议会主权、法治和宪法惯例。”（p. xxxv）读者很容易据此认为，这三条原则或三个特征是平起平坐或同等重要的。事实上，如果通读全书就会发现，这两句话需要谨慎地对待，因为戴雪在全书最后的总结中说：“从对我国宪法的分析以及对我国宪法与外国制度的比较中所必然得出的结论是，英国宪法具有独特的品性，甚至比通常认为的还独特，这些独特的品性可以被总结为议会主权与法治的结合。”（p. 315）在此前的正文中，戴雪也提到过英国宪法律中的两条原则是议会主权和法治（p.277），那么该如何理解戴雪这前后看似矛盾的表述呢？首先，由于宪法惯例不是宪法律，因此宪法惯例只能视为广义上的英宪（constitution）的原则或特征，而不能被视为作为真正的宪法的宪法律（the law of the constitution）的原则或特征；其次，
    即便说宪法惯例是英宪的一条原则或一个特征，那么这个原则或特征的完整表述应该是：“宪法惯例最终要依赖于宪法律”（the dependence in the last resort of the conventions upon the law of the constitution），（p.cxlviii）法律的至高无上性贯穿在宪法惯例之中。因此，在三条原则中，议会主权和法治构成英国宪法的核心原则，而宪法惯例则处于从属地位，这或许也是全书第三部分的标题不是“宪法惯例”而是“宪法律与宪法惯例之关联”的原因，我们有足够的证据来支持这一论断。[14]
    在详细地阐明了宪法律与宪法惯例之间的区别，以及宪法律与宪法惯例之间的区分与成文宪法与不成文宪法之间的区分完全是两回事后，戴雪认为，一旦明了了这个区分后，宪法研究者可以根本不再关注宪法惯例，因为宪法惯例“在不同世代之间有变异，甚至在不同年份之间都有变异……况且，宪法惯例不是法律研究的对象，而是政治研究的对象，无需劳烦法律人或法学教授群体。如果他还是要关注宪法惯例，他只需阐明宪法惯例与宪法律之间的关联（如果有这样的关联）即可。”（p. cxlv-cxlvi）在戴雪看来，宪法学研究的对象是宪法律，法律人真正的任务是揭示出那些隐藏在宪法各部分中的法律规则，也就是那些被法院所认可的规则，无论它们是否成文。具体而言，他们要阐明究竟哪些法律规则构成了英国宪法，这些规则的具体含义是什么，这些规则之间的次序以及可能的逻辑关系是什么。（p. cxlvi）[15]
    戴雪是这么说的，也是这么做的，他对宪法惯例的研究，是在“宪法惯例与宪法律之间的关联”这个限度内进行的。戴雪将宪法惯例称为宪法道德，虽然每天都在被实践，但因不能被法院强制实施，因此不能称为宪法律。宪法惯例形形色色，但他们作为一个整体，具有共性，即“宪法惯例是关涉主权立法机关（此即”国王在议会中“）各组成部分各自行使它们的自由裁决权威的模式的习惯或共识，无论这种自由裁决权威被称为国王的特权（prerogative），还是被称为议会的特权（privileges）。”（p.284-285）也就是说，宪法惯例实际上是宪法律之外，指引和节制主权权力分配和运作的宪法道德。正因为如此，宪法惯例有其终极目的，并不是任何关涉主权权力运作的习惯都可以称为宪法惯例，存在着判断宪法惯例的价值标准：“宪法惯例的目的是确保议会，或议会间接任命的内阁，最终实现此种权力的意志，在现代英国，此种权力即国家的真正的政治主权——选民或者（用流行但却不太准确的语言说）民族中的大多数人的主权。”（p.285，中429）具体而言，无论这宪法惯例的历史渊源如何，无论它们的表现形式如何，宪法惯例的最终目的是为了“确保下议院的至高无上性，并且最终，通过选举产生的下议院，确保民族/人民的至高无上性。虽然是通过迂回的方式，我们现代的宪法道德的典则确保众所周知的所谓的‘人民主权’”。（p 286）批评者当然可以说，戴雪对宪法惯例的论述背后潜藏着辉格党的政治哲学，是片面的，但不得不承认这是戴雪的真实表述，你可以不同意辉格党的政治哲学，但你不能歪曲戴雪的真实意思。
    那么不能得到法院强制实施的宪法惯例，又如何具有力量来节制和指引主权权力的分配和运作呢？戴雪的回答是“法律的力量”。既然宪法惯例具有上述性质和目的，那么它实际上“旨在协调法律主权权力与政治主权权力。”（p. 291）因此宪法惯例和宪法律不但不是相脱离或相违背的，相反，他们实际上具有一致性，部分宪法律是得到法院确认的宪法惯例，而宪法惯例是正在等待着得到法院确认的准宪法律。正因为如此，“宪法惯例虽不是法律，但就其事实上具有约束力来说，它们从如下事实中获得它们的制裁力，即无论谁违反了宪法惯例，他最终必然违反法律，从而招致一个违法者应受的惩罚。”（p.300）因此，戴雪对宪法惯例总的态度是“宪法惯例最终要依赖于宪法律”。（p.cxlviii）[16]
    强世功教授认为戴雪提出了英国宪法中三条主导性原则：议会主权、法治原则和宪法惯例，不但认为三条原则同等重要，而且并且特别突出宪法惯例的重要地位，但上面的论述已经表明，在戴雪的论述中，宪法惯例仅仅具有从属地位，戴雪所关注的并且认为英国宪法学研究应该关注的不是宪法惯例而是宪法律。即便我们接受强世功教授的说法，将宪法惯例视为不成文宪法的核心，那么基于上述分析，强世功教授的下述说法也是毫无根据的：“‘不成文宪法’与‘成文宪法’并不是并列关系，而应当是前者包含、囊括了后者。”不仅如此，强世功教授认为戴雪将宪法惯例纳入研究范围，“大大拓展了宪法学的研究领域”。[17]但事实上，戴雪的研究显然要限定而非拓展宪法学的研究领域，英国宪法学研究只有明确自己的研究主题和范围，才能够从英国法的汪洋大海中将英国宪法呈现出来，为此，戴雪一开始就指出了对英国宪法的历史研究、形式研究、政治研究的不足，认为只有提炼出英国宪法的基本原则，才能纲举目张，将英国宪法的真面目呈现出来。戴雪之所以将宪法惯例的研究限定在“宪法律与宪法惯例之关联”这个范围内，正是为了限定英国宪法的研究范围，“大大拓展”实在是无从谈起。而像梅特兰的英国宪法史的研究，同样是要界定宪法研究的有效范围，将宪法从英国法中提炼出来，是限定而非拓展宪法学研究。
    三、成文法—不成文宪法
    前面的论述紧扣戴雪的文本，旨在正本清源。戴雪虽然使用了不成文宪法的概念，但他事实上根本不接受成文宪法与不成文宪法的分类，在戴雪更有可能谈论不成文宪法的另一部著作《十九世纪英国法律与公共意见之关系讲演录》中，[18]戴雪甚至根本没提及不成文宪法，因此选择戴雪为英国不成文宪法立论，显然是选错了对象。如果要讨论英国以宪法惯例为基础的不成文宪法，那么戴雪的同时代人弗里曼则是不容错过的对象。
    在1872年出版的《英国宪法的成长》一书中，戴雪的同事弗里曼详细地讨论了英国的不成文宪法，但是弗里曼不是在“成文宪法—不成文宪法”而是在“成文法—不成文宪法”的对举中讨论的，因为在弗里曼看来，所谓宪法就是“不成文的和惯例性的政治规则的典则”，[19]本质上都是不成文，只有成文的法律，没有成文的宪法，因此弗里曼的“不成文”完全是字面意义上的，不成文宪法不包括成文的法律，这是不成文宪法最原初的含义。这里需要说明的是，直到戴雪的时代，英国人对英国宪法的实质所指，并没有一个完全清晰的界定，诚如弗里曼所言：“到十七世纪末，我们可以公平地说，宪法与法律之间毫无差别。国王的特权、议会的特权、国民的自由几乎在任何一点上都不可能清晰地界定。”[20]而戴雪在总结英国议会主权的三个特性时，第二个特性便是“宪法与其他法律之间没有任何法律上的区分。”[21]梅特兰同样认为：“宪法一词当然只是一个非常普通的词语，但却并非英国法中的专业术语。我并不清楚它是否曾在制定法中被使用过，或者有任何法官曾致力于对它做出界定”，由于英国没有成文的宪法典，因此“可以自由地讨论究竟什么样的定义比较方便且适合我们对这一术语的日常使用。”[22]
    弗里曼认为，“像所有其他的英国事物一样，我们的不成文宪法的典则是一点一滴地成长起来的，其中绝大多数是静默地成长的，没有任何为人所知的创造者。”[23]这是英国人尊重先例原则的另一种展现，不成文宪法的成长与更早时期不成文普通法的成长有诸多共同之处。英国不成文宪法的成长实际上始于1688年革命以后，也就是在英国一系列重要的成文法律颁行以后，在此之前，无论在宪法教义上还是在宪政实践中，没有如此之多的重要的变革在未经记录在任何成文的制定法中时，赢得如此普遍的接受。“我们现在有一整套政治道德，有一整套指引公众人物的典则，它们不见于任何制定法或普通法之中，但它们在实践中一点不比《大宪章》和《权利请愿书》中蕴含的原则缺乏神圣性。总之，在我们的成文法旁边，已经生长出不成文的或惯例性的宪法。”[24]
    不成文宪法是一整套指引政治人物的政治道德和典则，调整的是国王、议会、内阁等主权权力机关之间的权力分配和运作，是一种政治规则，而非严格意义上的法律规则，是成文法律之外的一套不成文的或惯例性的规则，正因为如此，违宪和违法的结果是截然不同的，“当一个英国人说一个公众人物的行为合宪或不合宪时，他所要表达的意思与说其行为合法与非法完全不一样。”违宪的结果是政治性的，可能受到政治上的抵制、抗议、谴责等，但不会因此负法律责任。例如，当下议院通过了对某内阁成员的不信任决议后，并非要对该成员治罪，而只是要给予政治上的谴责。[25]
    违宪与违法责任的区分，实际上道出了成文法与不成文宪法的关系，与我们今天对宪法与法律之关系理解不同，对于弗里曼来说，成文法律无疑具有更重要的地位，这是英国宪政制度的核心，不成文宪法固然也很重要，但它们却从属于成文法。宪政领域内无声的变革“已经为我们在成文法律的旁边生长出惯例性的宪法”，“不成文宪法或惯例性宪法是在成文法之旁生长起来的”，也就是说，无论从不成文宪法发展的历史和实践中的运作来说，不成文宪法都是依托在成文法律之上的。“纯粹不成文的和惯例性的典则的牢固建立是历史中最引人注目的事件之一。很显然，这也意味着，作为其基础的成文法的权力的最牢靠的建立。”[26]
    戴雪欣赏弗里曼对英国宪法发展历史的考察，并且深受弗里曼对宪法惯例研究的启发，[27]“对我来说，他的《英国宪法的成长》是此种模式的典范（钦佩容易，模仿难啊），在这种模式中，干瘪的甚至是难懂的话题可以成为令人印象深刻的、颇受欢迎的阐述的主题。其著作中对我们的所谓的‘成文法’与‘我们的惯例性的宪法’的区分的清晰阐述，最早引导我去探究，那些并非法律的宪法共识获取它们的约束力的真正源泉是什么，……”（p.xxvi）尽管如此，戴雪却不赞成弗里曼“成文法—不成文宪法”的分类，认为真正的对立是宪法律（无论成文与否）与宪法惯例（不是严格意义上的法律）的对立。（p.279）不只是戴雪，戴雪的好友布莱斯也反对成文宪法与不成文宪法的分类。布赖斯认为传统的宪法分类都是建立在成文法与不成文法的区分之上的，但这种表述是不准确的，因为不成文法常常指习俗，但一旦习俗被记录下来，形诸于文字后，就不再是不成文的了。成文与不成文之间的界限是模糊的，因为“就我们目前所看到的，在所有的成文宪法中，有且必然有不成文惯例的因素；在所谓的不成文宪法中，将实践中具有约束力的习俗或先例进行成文化的记录的倾向是非常强的，旨在使得此记录类似于形式上制定的法律，而非是增加不成文宪法，虽然不成文宪法起源于习俗，但总是包含着制定法。”[28]
    在批驳了成文宪法与不成文宪法的分类后，布赖斯进一步指出古往今来可以观察到的两种宪法类型：其一是自然成长的，包括各种各样不同时期来源不同的制定法、习俗、惯例、共识等，但他们都具有同等的权威；其二是有意识创造的，是通过协商一次性地制定政府的组织与行为规则，无论在标题上、形式上还是内容上，都有别于普通的法律。古代和中世纪的宪法大多是前一种类型，不妨称之为“普通法宪法”，现代的宪法通常是后一种类型，不妨称之为“制定法宪法”。[29]不过同样的问题又来了，在普通法宪法中，不断有制定法通过，取代或修改习俗和惯例，最终最重要的宪法原则均被纳入到制定法中了；而在制定法宪法中，经由不断的解释、法院裁决以及习惯的作用，制定法的文本已经不再能够传递全部的含义。最后，在普通法宪法与制定法宪法区分的基础上，布赖斯提出了他那著名的刚性宪法与柔性宪法之分：柔性宪法是由普通的立法机构或司法机关创设的，与其他法律相比较，并不具有更高的法律效力以及更难的修改程序；刚性宪法则恰恰相反，无论在制定机关和制定修改程序上，还是在效力位阶上，都严于或高于普通法律。戴雪坦言，他对布赖斯的这种分类法的优缺点不做评价，但在总结英国议会主权的三个特性时，他还是使用了这个分类法，认为这三个特性都是布赖斯所讲的英国宪法的“柔性”的例证。（p.39、66.）
    四、宪法典与不成文宪法
    至此可以看出，在戴雪那个时代，也就是英国学者开始大量在宪法（constitution）的名义下研究实质宪法原则与规则的时代，英国人自己对英国的所谓不成文宪法并没有统一的认识，
    甚至可以说并不太在意不成文宪法这个概念。英国人认识到英国宪法的特殊性，但这个特殊性是不足以用“不成文”来概括的，因为存在着大量的具有实质宪法意义的成文法律。即便英国法律中有诸多不成文的要素，但与议会通过的成文法律相比较，这些不成文的要素只能处于从属的地位。戴雪的“宪法律-宪法惯例”、弗里曼的“成文法-不成文宪法”、布赖斯的“刚性宪法-柔性宪法”奠定了从形式上研究英国宪法的基本框架，但英国人更在意的是英国宪法的实质内容。[30]而且还需指出的，那个时代的“不成文宪法”，其中的“不成文”完全是字面意义上的，不包括议会通过的法律。
    进入到20世纪后，继戴雪之后名噪一时的英国宪法学者詹宁斯开始挑战戴雪所开创的英国宪法“正统观念”，詹宁斯认为“在过去的五十年间，任何从事英国宪法研究的人都必须感谢已故的A.V.戴雪教授。……他的著作至今仍是关于英国宪法的法律原则的经典性权威巨著。”但是，“曾为布莱克斯通、白芝浩、戴雪所精心论述过的英国宪法实际上已经不存在了”，戴雪“所阐述的原则很少能适用于现代宪法。”[31]本文无法详细论述詹宁斯的具体批判，只能聚焦在所谓的不成文宪法问题上。事实上，詹宁斯仅仅在一个小章节中简要地探讨了打引号的“‘不成文’宪法”，但很显然，“不成文”在他这里已经不再是字面意义上的了，而是指没有一部名叫宪法的成文文件，[32]这从他归纳的英国宪法的四类规则中就可以看出：“1.立法；2.判例法，或从司法判决推断出的法律；3.‘有关议会的法律和习惯’；4.宪法惯例。”在这四类规则中，“仅有两类是‘国内的通常法律’的组成部分。当我们谈及英国法律时，我们通常并不包括宪法惯例和有关议会的法律和习惯”，但它们是广义上的英国宪法的组成部分。与戴雪将宪法惯例排除在宪法学者主要研究对象之外不同，詹宁斯认为宪法学者应该重视宪法惯例的研究，“不研究惯例的法学教授所探讨的则仅仅是一些悬在稀薄空气中的宪法枝叶。”[33]
    詹宁斯单辟一章来探讨宪法惯例的性质及其与宪法律的关系。在詹宁斯看来，“宪法惯例在性质上与英国的实在法没有根本的区别”，制定法为宪法惯例的发展留下了空间，没有惯例，制定法甚至判例法都是难以理解的，因为“宪法惯例的意义在于，它们充实和丰富了空洞的法律框架，使宪法得以发挥功能，并使宪法与思想观念的发展保持联系。”但几乎与所有英国宪法学前辈一样，詹宁斯紧接着就强调了宪法惯例的从属性，他提醒读者，“我们必须提出一个限制，即一般说来，惯例必定以法律作为前提条件。例如，内阁政府的惯例以女王和议会的法律关系为前提条件。此外，大多数其他国家，惯例都是围绕和依赖成文宪法的原则而发展的。”[34]因此，詹宁斯虽然突出了宪法惯例的重要性，并将其纳入宪法学研究的范围，但这必须放在整个英国宪法框架内理解，而在这个框架内，制定法无疑具有核心的地位，虽然这些制定法仅仅是普通法律而已。同时，对于詹宁斯而言，不成文宪法这个概念仅仅作为成文宪法典的反面来理解，其本身并不具有多么重要的理论意义。
    与詹宁斯同时代的也是强世功教授的立论所倚重的另一位英国宪法学家惠尔，比詹宁斯更进一步，他完全抛弃不成文宪法这个概念。惠尔首先区分了广义的宪法与狭义的宪法，前者指治理政府的法律规则和非法律规则的集合，而后者仅指法律规则，不包括习惯、风俗、惯例等非法律规则。惠尔明确声明“狭义的宪法是较普遍的用法，本书即采， 此义。”也就是说惠尔所关注的主要是成文的宪法规则。在接下来谈到宪法分类时，惠尔认为习惯上常把宪法分为成文宪法和不成文宪法，但是“本书采纳的宪法定义意味着，几乎所有宪法都是成文的。”“在所有国家，不只是英国，法律和非法律规则、成文和不成文规则，是混杂在一起而构成政府体制的。无论我们是在狭义上——如我们已决定在本书中做的那样——还是在广义上使用‘宪法’以包括整个政府体制，不列颠都不曾有不成文宪法，很难想象哪个国家有这种宪法。因此，把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。”[35]惠尔这里的表述很清楚，他所采纳的狭义的宪法主要关注成文的宪法规则，而且他并不认为英国有不成文宪法，因为英国最重要的宪法规则都是体现在制定法中，在此基础上他提出了他的分类，即“有宪法典的国家和没有宪法典的国家”，这里的“没有宪法典”并不意味着不成文，指的是没有一部叫做“宪法”的制定法。[36]
    非常遗憾的是，强世功教授从惠尔的上述论断中得出了完全相反的结论。强世功教授认为：“而在他（惠尔）看来，真正的宪法就是不成文宪法。”“所有的宪法国家都是不成文宪法。”惠尔有这样说吗？惠尔分明认为“几乎所有宪法都是成文的”、“不列颠都不曾有不成文宪法”。强世功教授进一步发挥，认为“惠尔对‘成文宪法’与‘不成文宪法’概念的重构，实质上奠定了‘不成文宪法’的正当性基础，相比之下，‘成文宪法’不过是‘不成文宪法’的组成部分。”[37]惠尔分明认为成文宪法与不成文宪法的分类应当抛弃，既然所有国家宪法都是由成文的和不成文的规则构成的，这样的分类已经没有意义了，怎么可以说惠尔“实质上奠定了‘不成文宪法’的正当性基础”呢？
    无论是詹宁斯还是惠尔，都与他们的前辈一样，强调了不成文宪法仅仅是个形式区分概念，并不具有实质性的宪政意义，英国宪政的实质性规范必然是成文的，这无疑是宪法学研究的核心。但与他们的前辈不同，他们不再从字面意义上理解不成文宪法，而是将所谓的“不成文宪法”理解为“没有宪法典”，因此只是成文宪法时代的一个不恰当的标签而已。
    五、结语
    无可否认的是，宪法文本之外的习俗、惯例对于政治权力的运作以及公民权利的维护，确实起到重要作用，但任何一个现代国家的宪法主体一定是成文宪法规则支撑起来的，无论这些成文的规则是否名叫宪法，不成文的习俗和惯例仅仅能够在成文宪法规则之外的有限空间内运作，并且受到成文宪法规则的制约，否则成文宪法便成为一纸具文，更何谈宪政的实现。至于从宪法变迁的角度来看习俗和惯例的变革力量，则是另外一回事，这发生在任何一个国家，具有普遍的意义，而非英国特有的传统。这是一个成文宪法的时代，[38]任何所谓的不成文宪法的研究，都无法回避成文宪法的主导性，英国自然也不列外，戴雪以来的英国宪法学者，都在努力地从实质上探索英国宪法规则，成文与否并不是他们关注的主要对象，更不用说以不成文宪法自居了。在成文宪法规则之外研究不成文宪法，并非英国特有的传统，这是成文宪法时代普遍的学术趋势，成文宪法的老大哥也在所难免，美国一直存在着研究不成文宪法（或者说高级法、基本法）的学术传统，[39]最近更是风起云涌，“活的宪法”、“看不见的宪法”、“不成文宪法”的研究再次登场。[40]这些研究所揭示出来的成文宪法时代的不成文宪法，比起英国的不成文宪法来，对中国的宪法学研究具有更大的意义。但是，无论英国还是美国，任何有关不成文宪法的研究，必须放置在历史的脉络中，如此才能呈现出不成文宪法在不断流变的观念中的本质属性和特征，从而避免一家之言遮蔽了我们发现真理的眼睛。
    翟志勇，法学博士，北京航天航空大学法学院讲师。
    【注释】
    [1]有代表性的论述参见周永坤：《不成文宪法研究的几个问题》，载《法学》，2011年第3期，26-33页；姚岳绒：《中国宪法语境中不宜使用‘不成文宪法’》，载《法学》，2011年第6期，114-148页。
    [2]参见姚岳绒：《中国宪法语境中不宜使用‘不成文宪法’》，142页。
    [3]这里需要说明的是，英国人和美国人对不成文宪法的理解颇为不同，英国人更偏重从主权权力的分配和运作这个层面来阐释不成文宪法，而美国人更偏重从基本法或高级法这个层面来理解不成文宪法，这在早期尤为明显。参见Suzanna Sherry, “The Founders' Unwritten Constitution”, in The University of Chicago Law Review, Vol. 54, No. 4 (Autumn, 1987), pp. 1127-1177. Thomas C. Grey, “Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought”, in Stanford Law Review, Vol. 30, No. 5 (May, 1978), pp. 843-893.
    [4]David Jenkins, “From Unwritten to Written:Transformation in the British Common-Law Constitution”，in 36 Vand. J. Transnat'l L. 2003. pp. 863-960.
    [5]强世功：《“不成文宪法”：英国宪法学传统的启示》，载《读书》，2009年第11期，68页。
    [6]戴雪至少四次使用了“不成文宪法”这个概念，参见A.V.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution.Liberty Classics,1982,p.cxxvii,p.cxlv,p.cxlvi,p.279.为了简洁起见，以后本文引用戴雪该书时，仅在引文后注明页码。
    [7]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社，2004年，23页。
    [8]詹宁斯对戴雪的论述提出了批评，认为“这只是对事实极不完整的表述。最重要的一项原则，即议会至上，无疑是普通法的一个原则。然而，议会至上原则并不是通过司法判决确立的，而是通过武装冲突、《权利法案》和《王位继承法》确立的。法官过去所做的只不过是默认政治权威存在这样的简单事实，虽然从未明确要求他们这样默认。而且，许多最重要的宪法原则，尤其是那些调整国王、首相、内阁、议会间相互关系的原则，根本没有经过法院的承认。它们仍然是宪法实践或宪法惯例。”然而，詹宁斯的这个批评并不能成立，戴雪并不否则存在着源自其他渊源的未经法院确认的宪法实践或宪法惯例，戴雪只是想强调这些宪法实践和宪法惯例不是严格意义上的宪法或宪法律。参见W.I.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店，1997年，28-29页。
    [9]再比如，“在1931年的威斯敏斯特法的序言中，就有一项约束联合王国和其自治领的议会的宪法惯例，措辞如下：‘今后凡关于王位继承或皇室称谓和称号的法律的修正，既要取得所有自治领议会的同意，也要取得联合王国议会的同意，这种做法将和所有英联邦之成员国相互的既定宪法地位相一致’。”参见K.C.惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社，2006年，14页。同样的论述亦见W.I.詹宁斯：《法与宪法》，68页。
    [10]强世功教授说“宪法惯例尽管在形式上都是通过文字写作的方式表达出来的，但它们并没有收录在成文法汇编（tatute-book）”，这是对原文的误译，原文为“the conventions of the constitution, on the other hand, cannot be recorded in the statute-book, though the may be formally reduced to writing.”（p.144）
    [11]戴雪的判断无疑是正确的，只不过与英国人相比较，美国人理解不成文宪法的侧重点和方式都是不一样的，托马斯?格雷详细阐释了美国人在成文宪法框架下，理解不成文宪法的“解释模式”和“非解释模式”，参见Thomas C. Grey, “Do We Have an Unwritten Constitution?” in Stanford Law Review, Vol. 27, No. 3 (Feb., 1975), pp. 703-718.
    [12]强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》，2009年第12期，15页。
    [13]强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，16页。这里必须指明，“宪法性法律和宪法惯例成为这种不成文宪法的核心内容”不是戴雪的意思，
    而是詹宁斯在《法与宪法》中表达的意思。而且，詹宁斯要表达的是，宪法性法律和宪法惯例是英国宪法规则的核心内容，并没有说是不成文宪法的核心内容。此外，詹宁斯并没有完全接受戴雪的论述，而是对戴雪的论述所有批判，因此他对宪法惯例的看法与戴雪对宪法惯例的看法是不完全一致的。参见W.T.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店，1997年，24-92页。 [14]在戴雪之前，诸多研究英国宪法的学者都注意到惯例在英国宪法中的重要意义，但这些学者的研究有个共同点，他们都将惯例与法律对立起来，认为惯例不具有法律效力，参见O.Hood Phillips, Constitutional Conventions: Dicey`s Predecessors, in The Modern Law Review, Vol. 29, No.2 (Nar., 1966), pp.137-148.
    [15]事实却是如戴雪所言，政治学者对宪法惯例的研究更为重视，即便他们同样认为宪法惯例虽然具有约束力，但不具有法律效力，如白哲特的《英国宪制》和赫恩的《英格兰政制》，戴雪抱怨“他们太过关注惯例，以至于怠慢了法律。”参见O.Hood Phillips, Constitutional Conventions: Dicey`s Predecessors, p.146.
    [16]戴雪的这个看法得到了梅特兰的肯认，参见梅特兰：《英格兰宪政史》，李红海译，中国政法大学出版社，2010年，220页。宪法惯例的从属性还可以从另一个角度来理解，如果承认议会主权或议会至上是英国宪法的第一原则，那么宪法惯例必然要从属于议会颁布的制定法。参见劳伦斯?却伯：《看不见的宪法》，田雷译，法律出版社，2011年，15-16页。
    [17]强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，16页。
    [18]A.V.Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in Engliand during the Nineteenth Century, Liberty Fund, 2008.
    [19]Edward .A. Freeman, The Growth of the English Constitution: From the Earliest Times, Macmillan and Co. 1872, p. 118. 在弗里曼的论述中，不成文的（unwritten）与惯例性的（conventional）具有相同的意思，所谓的不成文宪法，实际上就是指惯例，不包括议会通过的制定法。
    [20]Edward .A. Freeman, The Growth of the English Constitution: From the Earliest Times, p. 108.
    [21]A.V.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. 39.
    [22]梅特兰：《英格兰宪政史》，339页。
    [23]Edward .A. Freeman, The Growth of the English Constitution: From the Earliest Times, p. 117
    [24]Edward .A. Freeman, The Growth of the English Constitution: From the Earliest Times, p. 109.
    [25]Edward .A. Freeman, The Growth of the English Constitution: From the Earliest Times, p. 109. 更详细的讨论参见p.113-115.戴雪和梅特兰对违宪与违法的区别的论述，与弗里曼如出一辙，分别参见A.V.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. 278-285. 梅特兰：《英格兰宪政史》，339页。
    [26]Edward .A. Freeman, The Growth of the English Constitution: From the Earliest Times, p.87,109, 112.
    [27]O.Hood Phillips, Constitutional Conventions: Dicey`s Predecessors, in The Modern Law Review, Vol. 29, No.2 (Nar., 1966), p.137, pp.144-146, p.148.
    [28]James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Vol.I,Oxford University Press, p.127. 有的宪法教科书中说：“1884年英国宪法学家蒲莱士（布赖斯）首先按宪法的文书形式把宪法分为成文宪法和不成文宪法。……1901年蒲莱士又按宪法的制定机关和制定程序把宪法分为刚性宪法和柔性宪法。”可以肯定的是，首先区分成文宪法与不成文宪法的肯定不是布莱斯，而且至少在1901年他是明确反对这种区分的。参见许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社，2010年，第27页。
    [29]James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Vol.I,p.128.
    [30]另一位英国宪制研究大家沃尔特·白哲特在其名著《英国宪制》中，开篇就单刀直入，以近乎白描的方式澄清主权权力在内阁、王室、贵族院、平民院之间的分配和运作，揭示活生生的宪政制度，避免“纸上谈兵”，至于宪法本身成文与否，已经无关紧要。参见沃尔特?白哲特：《英国宪制》，李国庆译，北京大学出版社，2005年。
    [31]W.I.詹宁斯：《法与宪法》，第一、二、五版序言，1、7、11-12页。
    [32]中国宪法学对不成文宪法概念的主流认知同样如此，这种认知追根溯源，很可能出自王世杰、钱端升在《比较宪法》中的论述：“如关系国家根本组织的规定，未尝并诸一种文书或数种文书之中，而散见于习惯法与多种文书（即单行法律）中者，则为不成文宪法。……英国就是这样的一个例子。英国宪法的一部分，固存在于习惯法之中，然与英国政治组织有根本关系的事项，亦有许多部分已经文书规定。”这个论述似是而非，不成文显然已经脱离了字面含义，所论不成文宪法，实际上指的是没有成文宪法典而已。至于王世杰和钱端升先生的不成文宪法概念的思想源头，暂时无法考证，谨慎怀疑是受到詹宁斯的影响。参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年，8页。
    [33]W.I.詹宁斯：《法与宪法》，46、48、51页。
    [34]W.I.詹宁斯：《法与宪法》，51、56-57页。
    [35]K.C.惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社，2、13-14页。
    [36]事实上，随着英国加入《欧洲共同体条约》（1972）、《欧洲人权法案》（1998）以及独立的最高法院的建立，英国已经成为一个“准成文宪法”国家，参见David Jenkins, “From Unwritten to Written:Transformation in the British Common-Law Constitution”，in 36 Vand. J. Transnat'l L. 2003. pp. 945-955.
    [37]强世功：《“不成文宪法”：英国宪法学传统的启示》，68-69页；强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，16页。
    [38]以色列是英国之外，另一个没有宪法典的国家，但这与以色列特殊的建国历程有关，不具有普遍意义。参见毕洪海为《民主国家的法官》所写的译者前言“立宪民主的守护者”第一节“以色列的宪法革命”，载巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社，2011年，3-13页。
    [39]早期的经典研究如Christopher G. Tiedman, The Unwritten Constitution of the United States: A Philosophical Inquiry into the Fundamentals of American Constitutional Law, New York: G. P. Putnam`s Sons, 1890; Emlin McClain, “Unwritten Constitutions in the United States”, Harvard Law Review, Vol. 15, No. 7 (Mar., 1902), pp. 531-540. William B. Munro, The Makers of the Unwritten Constitution, New York: The Macmillan Co., 1930.
    [40]例如戴维·斯特劳斯：《活的宪法》，毕洪海译，中国政法大学出版社，2012年；劳伦斯·却伯：《看不见的宪法》，田雷译，法律出版社，2011年；Akhil Reed Amar, America`s Uwritten Constitution: The Precedents and Principle We Live By, New York: Basic Books, 2012.