陈弘毅：法院在社会中的角色
陈弘毅法院在社会中的角色：从香港近年的一些判例谈起
陈弘毅
今天我要讲的题目对我来说是比较新的课题，是我以前的文章里面没有正式写过的题目，要讲的也是比较新的案例。我的《法理学的世界》是２００３年出版的，里面也有几篇文章是关于香港法、尤其是《香港特别行政区基本法》的实施与解释的文章，里边也讲到一些重大的判例，关于居留权、关于国旗案的判例，还有其它一些关于宪法性的案例。（此外，还可参考我在张千帆教授主编的《宪法学》（2004年版）中关于香港基本法的一章）今天我要讲的大部分是二零零一年以后的判例，是这本书里面是没有的。香港近年来的判例，基本上都能免费上网查到，大家到香港的法院网站（http://legalref.judiciary.gov.hk）上能找到相关的判例，今天我要讲的判例的判词（大部份只有英文版，没有翻译成中文）都是在网站上下载的。我讲的题目是“法院在社会中的角色：从香港近年来的一些判例谈起”，我要讲的内容大致如下：第一，简单介绍对法院在社会中的角色的理论思考，这比较有普遍性，在不同的国家和地区都可以用这些理论进行思考；第二，介绍香港近年来的一些判例，可以说明法院在社会领域可以扮演的角色的一些比较有意义的、值得我们去思考的判例；第三，我会讲到我们从判例中可以得到的启示，以至香港的经验对当前中国的法制发展和司法发展有什么参考的意义。
1．法院在社会上的角色
法院在社会上的角色可以分不同的层次予以探讨。最基础的层次是法院作为法律的解释者和适用者的角色。在一个法治的法律体系或者三权分立的体系里，法院要把立法机关制定的法律─一些一般性、抽象性的法律─应用到具体的案例里边去，希望得出一个立法者愿意看到的结果，亦即是说要实现其立法原意。如果法院在应用法律的时候能做到不偏不倚的、公正的，那么法院就扮演了其应有的角色。在一个三权分立的体系里，法院的功能是司法，而不是立法也不是行政。法院在扮演这个角色的时候，可能是在审理民事案件，也可能是刑事案件，也可能是行政案件。在行政案件中，法院的角色是对行政机关的滥权、越权起到监察者的角色；在刑事案件中，法院一方面保障被告人的人权，另一方面要照顾到公共的利益，使真正有罪的人法网难逃，得到应得的惩罚；在民事案件里面，法院的工作是让双方诉讼当事人有平等的权利提出他们的论据、证据，然后法院根据有关的法律，如内地讲的“以事实为根据，以法律为准绳”去判案，这是法院功能的最基本要求。在一些发展中国家，法院的制度还没有达到很高的发展水平，即使最基本的功能也不一定完全能实现。例如一个法官如果是贪污的，那么他就不能扮演公正裁决民事或刑事案件的角色；而如果法院或司法不是独立的，他们也不能有效扮演对行政滥权、越权的监察者的角色。
法院的功能的第二个层次，我觉得是处理一些本来可以由其它的途径解决的纠纷。这些社会纠纷可以通过其它途径解决，也可以通过法院、通过诉讼解决。通过诉讼解决社会纠纷，有些时候把一些政治问题变成法律问题，所谓“政治问题的法律化”，政治问题的法律化在某种意义上是有正面作用的，也可以做到纾缓社会矛盾的作用，让一些如果没有及时处理便会变得越来越严重的社会矛盾，通过和平的、理性的、公正的途径来解决。所以法院第二层次的功能是缓解社会矛盾、解决纠纷。
第三方面，同第二点相关，就是法院所谓的“造法”功能。当我们谈第一个层次的时候，只是说法院根据立法机关的立法来公正的判案。现代许多法学家提出，法院不只是应用立法机关的立法，法院也有造法的功能，就是创造性地制造一些法律的规范。这个功能的典型并不是象最高人民法院的司法解释。我认为中国大陆有些司法解释等于是立法，类似普通法制度里的附属立法或者授权立法。我在这里讲的造法功能是指法院在判案的时候，针对法律的灰色地带或者利用法律解释的权力，在判案的过程中、在判词里创造新的法律规范。在哈特（H.L.A. Hart)《法律的概念》一书中讲到所谓的灰色地带，在法律没有明确规定的情况下，法院可以创造性地、自己选择创造怎样的规范。当然，这样的造法要遵守一定的原则或者一定的规范，法院不可以任意地去造法。否则，就可能造成司法权的滥用，也可能与民主的原则相冲突。
在一个三权分立或者类似三权分立、有权力分工的政治体系里，法院的功能不是立法。立法由一个民选的立法机关承担，由民意代表来立法，才符合民主的原则。法院如果滥用了造法的权力，是对民主构成了冲击或者不符合民主的原则；因此，法院在运用其造法功能的时候，一定要遵守一些大家都接受的规范。不同的法理学家提出了不同的规范系统，例如，德沃金(Ronald Dworkin)提出了法官怎样可以找到正确的答案（right answer）的理论体系，怎样保证法官从国家本身法制的传统、历史和社会的共识之中找到一些适当的思想资源和价值目标，从而通过法院的审判功能来实施。当然德沃金本人不一定承认法官的造法功能。他认为，每一个案件判决之前已经存在一个正确的答案，只要法官愿意回到该法律制度的传统作认真的探索，这个正确答案就可以找到。因此，他的理论不同于哈特所说的法院造法的功能。
我觉得，除了德沃金对于法院的造法功能的解释之外，还有另外一些值得运用的理论可以用来解释法院的造法功能，或者用来回答法院的“造法”是不是违反民主原则这个问题，其中的一个理论是“商谈式民主”(deliberative democracy)，有不少政治学家支持这个理论，比如哈贝马斯(Jürgen Habermas)。商谈性民主中的民主不仅是指多数人的统治。如果民主仅是指多数人的统治，而多数人常常是不理性的，他们任意地或者为了自己的私利行使立法权，这不一定是最理想的情况，古希腊的哲学家已经指出了这一点。在现代自由主义思潮里，我们希望通过人权保障来限制多数人的统治，使得多数人不可以滥用他们的权力去剥夺少数人的权利。所以，通过人权的保障，或者宪法上的人权法案，去限制民主。民主和自由、人权之间可能存在一定的矛盾，商谈式民主提供了另外一个解决问题的方法，就是在民主里面，通过设置一个理性的讨论或沟通的“公共空间”，发挥社会舆论和理性讨论的作用，以防止多数人滥用或者任意利用他们的权力。从这个角度说，法院可以在理性讨论的过程中扮演一个重要的角色。
诉讼的过程或者法院对问题的处理，便构成一个理性讨论的空间。在法庭里，诉讼双方提出论据，最后由法官作出一个判决，这个判决要很详细的说明它的理由，要对于社会、对于当事人都有说服力。在这个情况之下，法庭的活动，法庭的辩论，法官的判词都是理性讨论的程序的最高的体现从某些方面来说，它比立法议会的辩论更能体现理性讨论的精神，因为立法议会的辩论不一定是很理性的，最后的大多数人投票也不一定需要解释他们的理由，可能是基于利益的考虑，不一定是公正的。法官和法院要扮演的就是公正、正义的角色，所以它一定要有充分的理性的依据所以把一些社会问题甚至政治问题通过法律途径、通过司法途径来解决，其实是有助于提升民主制度，尤其是商谈性民主制度的水平。我以下介绍的一些判词，就体现了这个精神。很多案件的判词都很长，英文有几十页，都是一种说理的体现。
最后，法院也可以推动一些社会改革。通过一些所谓的关于公共利益的诉讼（public interest litigation）来推动社会改革，这在西方不少国家包括美国这个最典型的法治国家是广泛存在的。我们可以看到，美国在二十世纪五十年代开始，通过宪法诉讼反歧视，反对在社会上歧视黑人，法院一直在不断推动美国的社会改革，推动黑人的平等权利的实现，近年来也推动其它一些少数人平等的权利，例如同性恋者。近年来美国最热门的话题之一是同性恋者是否可以结婚，这也与美国法院的一些判例有密切的关系。大家可能不太了解印度，印度的公共利益诉讼也非常发达，法院在印度也扮演一个非常积极的角色，推行一些政府官僚制度无力或无意处理的社会问题的各项改革。
2．判例介绍
我想谈谈下面几方面的判例。第一个是环境保护方面的判例。第二类判例是关于平等权、反歧视的。第三是关于公共房屋住户的权利的保障问题，公共房屋是香港政府所建，给没有能力买房的人居住的。最后，讲一些关于违宪审查的判例，我这里讲的违宪审查是指对违反《香港特别行政区基本法》的一般的立法的审查。香港不是一个国家，没有宪法，但是《基本法》是比香港立法机关制度的一般的立法高一个层次的法律，香港法院近年来也行使了违宪审查权，对于被认为是违反基本法里的人权保障或者其它的重要的规定的本地立法进行审查。
我先介绍关于环境保护的一个最新判例。这涉及一系列的诉讼，直至二零零四年三月九日才告一段落。一九九七年香港回归前的立法机关通过了一部《保护海港条例》 ，是在香港回归之前的一天才生效的。这个条例是一个所谓的私人法案，它不是由政府起草向立法机关提交的法案，而是一个主张保护海港的私人团体（NGO）起草的法案，然后通过个别立法会议员提交给立法会，得到立法会的大多数议员的支持，获得通过成为法律，这种法案在英国称为“私人议员的法案”(private member's bill)。一九九七年以后，私人议员的法案在香港的立法制度里受到很大的限制，因为香港特别行政区实行的是“行政主导”的政治体制，所以，基本上涉及到政府政策的法案都要由政府提出来。这个规定在九七年之前是不存在的。
这个关于“保护海港”的私人法案很短，只有一页纸，共五条，其中确立的原则就是，香港的维多利亚港是所有香港人共有的特别的公共资源，是一份自然的遗产或财产。根据这部法例，维多利亚港作为自然的遗产，一般来说适用一个推定(presumption)，即不能在海港里填海的推定，就是说，在香港进行的任何填海工程都要遵守这个原则。维多利亚港是个很漂亮的海港，也是在香港历史上大家都很喜欢的一个地方，但是最近几十年来，由于土地发展的需要而进行填海，所以维多利亚港小了很多。维多利亚港的面积越来越小，以前从九龙到香港坐船要二十五分钟，现在十分钟就到了。所以，提倡自然环境保护的团体提出了这个法案，并得到立法机关的通过，港督同意而成法律賿零零三年二月，这个NGO即“保护海港协会”提起了诉讼，认为政府在香港岛的湾仔区进行的填海工程，违反了《保护海港条例》，要求法院对这个填海工程进行违法审查，到了二零零三年年七月，高等法院判保护海港协会胜诉 ，要求政府把这个填海工程草图交由城市规划委员会重新考虑。
为什么它胜诉了？高等法院在解释《保护海港条例》的时候确立了三个原则，就是说填海工程要满足三个原则才可以进行。这三个原则在该条例里并没有写明，因为《保护海港条例》写得很简单，比如设立一个反对填海的“推定”，但是它没有确定在什么情况下可以推翻这个推定。例如“无罪推定”(presumption of innocence)，没有足够的证据认定被告人有罪，就可以确定他无罪。所以法院要为这么一个笼统的关于保护海港的推定提出一个可操作的标准。法院最后提出了三个标准。第一，在填海的问题上，政府要证明当前有迫切的社会需要，去实施有关填海工程。第二，要证明没有可行的替代办法。如果填海的目的是改善交通，这是湾仔区填海的重要目的，那么政府要证明，没有可以不填海而改善交通的另外的办法。香港岛的交通十分拥挤，政府要通过填海建设一条新的路，法院要求证明没有可行的替代的方法，才可以填海。第三，即使必须要填海，还要证明填海的面积已经是减到最低的，哪些可填可不填的地方就一定不要填。高等法院用这三个标准来审查政府湾仔填海的项目，以决定湾仔填海的项目是否合法。由于这个工程没有符合这三个标准，所以政府败诉了，填海不能继续进行，要重新考虑新的方案。
在这个判例之后，政府还有另外一个填海工程在香港岛的中环区进行，保护海港协会认为中环这个填海工程也没有符合这三个原则，也是违法的。政府用湾仔填海工程案的判词中确立的原则重新去检讨中环的填海工程，它得出的结论是，中环的填海工程是符合这三个原则的保护海港协会不满，就向法院提出司法审查。关于中环填海工程的司法审查案，在二零零四年三月由高等法院审结 ，结果是政府胜诉。
以下会谈到政府胜诉的原因，但值得留意的是，填海工程要符合的上述三个标准，现在已经不再完全有效，因为上述湾仔填海案后来被上诉到终审法院 ，终审法院把这三个标准改变了，最后换成了一个新的标准，就是“压倒性公众需要”的标准（overriding public need）；政府要证明有一个凌驾性的公众的需要，才能去在海港填海。其实压倒性公众需要的原则，与上述的三个原则相差不远。
高等法院在中环填海案的判决认为，政府行政会议已经在高等法院在湾仔填海案的判决后检讨过中环填海工程，认为中环填海工程符合上述三个标准，没有足够的证据证明，政府在上马中环填海工程的时候没有认真的去考虑这些标准，政府也提出了不少证据，证明它的确曾认真考虑过这个填海工程是不是符合法院所颁布的这些原则，所以法院认为政府就中环填海项目的决定并没有越权或违法。
在香港普通法制度的行政诉讼里，司法审查需要证明政府的行为是越权才可以胜诉，如能证明政府的决定是极度不合理的(所谓"Wednesbury unreasonable")，该决定也算是越权 一般的情况是，司法审查的标准是看政府的行为是不是越权，而不是政府的行为是对还是不对，只要政府有权去做就可以成立法院在这宗案件说，政府已经检讨了这项中环填海工程，认为它符合法院订立的三个原则，所以这个填海项目不是明显的越权，政府有权力去进行这个检讨。而且法院说，我们实行的是三权分立，政府有权决定去填海，以改善道路交通，法院不可以越俎代庖，法院不会代替政府去研究怎样处理交通的问题，或研究怎样填海是最好的。法院不会很深入研究政府作出的填海决定的理由，只是要求政府的决定能满足一些基本的程序要求，例如政府的确进行了检讨，研究过替代性方案，最后得出的结论是填海的确有压倒性的公众需要。
从这些关于填海问题的案件，可以看到在社会公众关心的问题上，香港法院能扮演一个比较重要的角色。填海工程不仅影响到个别人士，更会影响到市容，影响到很多人的生活，交通方便不方便会影响到很多人，维多利亚港的填海工程，对香港的旅游业也有一定的影响。在诉讼过程之中也有不少的社会运动在进行，保护海港协会组织过两三次大规模的游行，每次都有几千人或者一万人参加支持保护海港协会的行动，协会也通过传媒、包括电视、电台宣传它的立场，还向社会募钱以聘请律师负责这个诉讼，因为这个诉讼是一种公共利益的诉讼，不是私人利益的诉讼，所以有理由要求社会人士募捐。这里还有一个很值得留意的事情，保护海港协会的原主席徐嘉慎先生是一位律师，因为他这样的活动收到了恐吓信，内容是：如果你不停止那些活动，我们就要杀你的妈妈。这封恐吓信写得很具体。因为这封恐吓信看来不只是开玩笑，所以他最后决定辞去保护海港协会主席的职位。副主席陆恭惠当了主席，她也曾参与《保謢海港条例》的立法过程。但是徐嘉慎先生也继续参与保护海港的行动，二００四年三月这个判例出来后，他在报纸上的照片满面愁容，因为这宗中环填海工程的官司输了。
我要介绍的第二个判例是一宗关于反歧视的诉讼。香港有一部《性别歧视条例》，九零年代初期通过的，最初也是私人法案。政府不太愿意立这样的法，最后有一位女议员，就是胡红玉律师，她非常积极参与这个立法，她对妇女平等权利有坚定的信仰。她费了很大力气搞了一部私人法案，提交到立法局，最后政府觉得支持这个法案的人比较多，所以政府也就接受了这个法案，把这个法案变成了政府提出的法案，于是立法局通过了反对性别歧视的条例，然后根据这个条例成立了一个“平等机会委员会”这部条例很象英国的《性别歧视法》（Sex Discrimination Act），主要是保障不会因为性别而产生歧视，无论在工作上还是在教育上都不可以因为性别而给她一个比较差的待遇或者比较差的机会。平等机会委员会在九十年代中期成立，目的是推动社会上反歧视的活动，有什么人因为什么事情受到歧视，都可以到平等机会委员会投诉，平等机会委员会如认为投诉有理，它可以做一些调解工作，也可以给当事人一些援助去进行诉讼，很多国家都有类似平等机会委员会的机构。平等机会委员会是香港政府设立的一个委员会，是一个公营的机构，但它是独立于政府的，就像香港电台，是公营的但独立运作。
我要讲的是一个很有趣的案件。平等机会委员会收到一些家长的投诉，说他们的女儿在分配学位的时候受到歧视，即是从小学进到中学的时候受到歧视。过去香港政府教育署有一个制度，教育署做了研究，研究发现，到了小学六年级，女生的成绩一般比男生好，为了平衡在中学尤其是比较好的学校(所谓“名校”)里男女生的比例，政府采取对学生的分数因性别不同而作出调整的制度。制度的具体运作比较复杂，其结果是，如果是女生，即使在考试上得到一个比男生好一点的成绩，或者女生的成绩同男生的成绩一样，但是男生升入比较好的学校的机会要比女生大一点。因为有一个分数的调整，女生要考得比男生好一点才可能升入同一水平的中学政府的论据是说男女生的成长不同，他们的智慧的发展速度不同，女生在小学毕业的时候在考试方面一般要比男生好，不是男生的智慧比较差，可能到了中学就可以追上女生政府基于这样的论据设定了这个制度。过去这个制度没有公布，九十年代后期香港推行政务公开的做法，比较多的人知道了有这样的一个制度，所以有些女生的父母就去平等机会委员会投诉。
平等机会委员会做了很细致的调查研究，发现教育署的确有歧视女生的情况。因此，他们要求同教育署谈判，他们也知道这种做法不可能一天就改，可能要逐步调整，但是教育署不太愿意调整或者只是愿意作很小的调整。平等机会委员会不满意，就向法院提出诉讼，被告人就是教育署署长。平等机会委员会为了公共利益去告政府的另外一个部门，要由法院作出裁决。
法院的裁决有四十七页这么长（英文） ，是高等法院的一个法官写的。这个案件没有上诉到上诉法院或者终审法院判决书上说，这个教育署的规定违反了《性别歧视条例》，所以法院颁布了宣告令，宣告这个制度是违法的，要求政府尽快改变这个制度法院判词中引用的依据除了《性别歧视条例》之外，还有《香港特别行政区基本法》，因为《基本法》也保障平等权，还引用了一些国际人权公约，包括反对对妇女歧视的国际公约。
判词主要论证了两个方面一个方面是说，这个制度确实有歧视性。什么是歧视，这在《性别歧视条例》里有很明确的定义，也有很多的判例，包括美国、英国、英联邦国家和欧洲人权法院的判例，这些都被这个判词引用了響出的第一个结论是，这个规定的确有歧视性。不过也有例外的情况，有些做法虽然有歧视性但也可能是合法的，如果政府能够提出足够的理由，证明某种歧视有合理的依据，例如，歧视是为了最后达到机会的公平，或者歧视可以被其它的社会原因所证成或者解释。这种情况下，法院会支持政府的歧视性决定，因为有足够的理由证明这个歧视是合理的。
但是在这个案例中，法院认为平等的权利是基本的人权，是个人的权利，政府不可以因为考虑男性女性两个群体的整体机会而损害了个人的平等权。如果我是女生，考的成绩同男生一样但是我进入名校的机会比他少，这损害了个人的权利。如果要减损个人的平等权，政府必须提供一个证明，证明这种减损是有合理依据的。这个证明的标准非常难以满足，除非政府提出了非常强而有力的证据，证明这样损害个人的权利还是有依据的，否则政府就不能损害个人的权利。法院在这里运用了“比例原则”，即考虑对被损害的权利而言，权利的减损同政府所要达到的社会政策目标是不是相称，如果个人权利的损害很少而希望通过对权利的限制而达到的社会目标非常重要，并且没有其它更好的方法可以达到这个重要的社会目标，那么这就符合比例原则。法院经过考量，认为教育署的这个规定不符合比例原则，所以最后政府败诉由于政府要遵守法院的判决，政府现在已经改变了小学六年级学生升中的评分的制度。
我们可以看到，这样的诉讼推动了一些社会政策的改革，涉及到不是一两个人，而是全香港所有要进中学的小学生而且值得留意的是，推动这个诉讼的不是NGO（像上述填海案）而是政府部门，即政府自己设立的平等机会委员会。总括来说，这是因为有人推动，要在立法机关通过反对性别歧视的条例，并根据这个条例成立平等机会委员会，然后它就发挥了它的功能；如果是私人就很难进行这样的诉讼，因为涉及到很高的诉讼费用，但是平等机会委员会可以用纳税人的钱进行诉讼，用纳税人的钱去告涉嫌违法的政府的另外一个部门。
另外一宗关于平等权的诉讼涉及到香港“新界”地区原居民的选举权同非原居民的选举权的不同、不平等问题。这在我的《法律学的世界》一书中有介绍。香港的“新界”是一八九八年“租借”给英国的，比香港岛、九龙半岛晚几十年落入英国管治新界原来有些居民一八九八年之前就住在那里，他们的祖先在几百年前已经定居于这个地方根据《香港特别行政区基本法》，新界原居民和他们的后代有一些特别的权利，例如土地方面的权利，这个是港英殖民政府尊重历史尊重原有权利的政策的延续。这些特别权利也可理解为包括一种选举权，在有些村代表、乡事委员会的选举上，原居民享有的选举权利比较多。在一般情况下，非原居民不可以参与村代表的选举，即无权投票或成为候选人有些非原居民就提出诉讼，说这违反了平等权，违反了《基本法》里保障的平等权，也违反了香港《人权法案条例》，这是香港立法机关在一九九一年制定的法例，里面也保障平等权。
为什么会提出这些诉讼？因为过去新界乡村居民基本上都是原居民，但是随着社会的发展，越来越多的原居民移民到其它地方，例如移民到市区，移民到外国，而有一些非原居民却搬到乡村居住这件案件在高等法院原讼庭判决后上诉至上诉庭，后来再上诉至终审法院终审法院 说，社会情况已经改变了，非原居民也是乡村的居民，为什么不承认他们也有平等的选举村代表的权利呢？所以最后，这些非原居民胜诉政府也被迫改变香港新界地区村代表的选举制度，现在设立了“双村长制”，即原居民可以自选一个村代表，专门处理有关原居民的事务和利益的问题，然后所有村民无论是原居民还是非原居民参加另外一个选举，选举出另外一个村代表，由这个村代表处理有关整个村的整体利益的事务，不只是原居民的事务，这是一个妥协。
我要谈的第三个领域是公共房屋住客的权利保障问题。因为有些社会阶层的收入比较低，香港有接近三分之一的人口住在政府建的公共房屋里，不是住在私人所有的房屋。公共房屋的住客要向政府设立的房屋委员会支付租金，这在香港的《房屋条例》里有相关的规定。一九九七年，立法机关对《房屋条例》进行了修订。这个修订是回归之前提出的，回归之前香港已经有相当程度的民主化，民主化就意味着当选的或者参选的议员的政纲都要迎合大多数人的需要。参加普选的政党都很重视保障这些公共房屋的住客的权益，因为他们的人口接近香港人口的三分之一，在投票时他们是很重要的一股政治力量。有些政党就向立法机关提出一个法案，认为公共房屋租金的调整应该有一个限度。因为香港公共房屋的租金调整历来有一个原则，如果房地产价或者通货膨胀使物价和工资增加，那么租金也要调整，因为收入提高了，物价提高了，一般的房子价格也就提高了，所以公共房屋的租金也要提高。九七年之前香港不断发生通货膨胀，所以公共房屋租金是不断提高的。这个由立法局议员提出的关于修订《房屋条例》的法案，说任何公共房屋的租金的调整都不可以使之超过公共房屋住客的平均收入的百分之十，比如住客的家庭收入是港币一万元，那么公共房屋的租金就不应该超过一千元，如果随着通货膨胀的调整本应该付一千二百元，住客只须负担一千元这个最高的限额。这个法律修订是由议员而不是政府提出来的，因为有些议员是通过普选产生，他们代表基层群众的利益，议员为了争取群众的利益提出了这个修订，最后立法局过半数通过生效。
但是一九九七年之后，亚洲金融风暴发生，香港没有通货膨胀，反而是通缩，房地产价格下降很多，在这样的情况下公共房屋的租金怎样调整，这是以前没有遇到的。上述的这个法律修订通过的时候也是面对租金不断上升的情况，而不是租金要下调的情况，所以出现的新情况是法律起草时没有想到的。政府的房屋委员会在通缩的条件下没有调整公共房屋的租金，没有增加也没有下调，有些公共房屋的住户就提出诉讼，说我们的收入下降了，但是租金没有下调，
现在我们住的房子的租金已经超过了我们收入的百分之十，所以住户说房屋委员会已经违法了，应该检讨租金把它下调。该立法原意是限制租金的增加，就是说即使通胀很厉害，租金也不能超过居民平均收入的百分之十，所以政府的论据就是说，立法的原意不是一定要定期调整租金，使所有时间所有情况下公共房屋的租金都要低于居民平均收入的百分之十，这不是立法的原意，立法原意只是限制租金每次调整的增幅。这个诉讼还没有结束，现在只是有了高等法院原诉庭的判决（住户胜诉） 和上诉庭的判决（房委会胜诉） ，案件正在上诉到终审法院。因为这些公共房屋住客收入比较低，能享受到法律援助，即是由纳税人出钱给他们诉讼
香港高等法院原讼庭每件案子由一位法官审理（刑事案则还有陪审团），到了上诉庭，每件案子由一个由三位法官组成的合议庭审理，如果对上诉法院的判决有一方不满意，还有机会上诉到终审法院，该法院由五个法官组成，其中一个是非常任（即兼职）法官，通常是一位外国的现任或退休法官或香港本地的退休法官，个别案件可以邀请外国法官来做兼职法官，这是香港终审法院的特色，也是《基本法》所明文授权的。终审法院将会怎样判本案，大家拭目以待。我觉得这个也是很有社会意义的重大诉讼，影响到香港很多人要付的房租的价钱，涉及到香港政府政财政收支问题，最终要由终审法院来决定。政府估计如果要把租金下调，房屋委员会就无法继续经营这些房屋了，这个机构可能要破产，破产的后果要由纳税人另外承担。
最后我要讲的是关于违宪审查的问题。在这里违宪审查中的“宪”是指违反《香港特别行政区基本法》。我很简单的讲两三个违宪审查的案件，最新的一个是在二００五年七月终审的关于公务员薪酬的违宪审查诉讼。九０年代末亚洲金融风暴中，香港经济不景气，政府的财政收入下降，出现很大的财政赤字，香港政府每年有几百亿港币的财政赤字，所以政府要想办法节省开支，其中一个办法就是减少公务员的薪金。在二零零二年，政府提出来一个公务员薪金调整的计划，但是这里有一个法律问题，政府和公务员签订的雇佣合同里没有很明确的规定减薪的机制、政府减薪的权利，八十年代以来公务员的薪金不断调整，每次调整都是加薪，因为一直是通胀，就像刚才公共房屋租金一样，没有下调过，都是不断提高，所以合同里没有规定减薪。加薪是对合同的修改，但是雇员不会反对加薪，当然同意这个修改；但是要减薪，雇员就可能反对政府公务员大部分都是长俸制，不是合同制，他们有这样的期望，就是说现在拿到的薪水不会减少，政府也不可以终止合同，不会终止合同以后用一个比较低的薪水重新雇用，因为公务员不是合同制而是长俸制，可以做到退休。所以政府就要通过立法来解决这个问题，因为合同没有关于减薪的明确规定。合同基本上是一个私法方面的事情，政府通过立法机关来解决这个问题，以立法来规定公务员这次的减薪，凌驾于合同条款立法会通过了这部法律。于是有些公务员团体就提出诉讼，他们说减薪是无效的，因为它违反了《基本法》，所以这是一宗违宪诉讼。
立法机关通过了立法，现在原告人要质疑(challenge)、否定这个立法，必须证明该立法无效。怎么证明立法无效呢？就要证明它违反了更高层次更高位阶的法，就是《基本法》。《香港特别行政区基本法》规定，所有香港法律都要以《基本法》为依据，不可以违反它。八十年代起草基本法的时候，起草者没有想要在香港设立违宪审查制度，但是香港在九零年代已经设立了违宪审查制度，详细情况我在《法理学的世界》这本书里讲了。一九九一年香港通过《香港人权法案条例》以来，香港法院已经有依据《人权法案条例》去审查一些香港立法的判例，比如香港某个立法违反了人权法里的无罪推定原则因而无效。这个《人权法案条例》对于刑法、刑事诉讼法包括证据法的影响比较大。我们这里讲的是公务员要求法院对关于公务员薪金待遇的立法进行违宪审查，说《基本法》里保障了公务员的待遇，九七年之前原有的制度不变，原有的薪金待遇也不会减少，还有，基本法保障了合同和财产的权利等等，所以他们提出一系列的理由去质疑关于减薪的立法。这个理由很多，三级法院都作出了判决，高等法院原讼庭判公务员败诉，上诉庭则判他们胜诉，最后到了终审法院，它的判词 基本上肯定了减薪立法的合宪性，驳回了违宪审查的请求，因为一九九七年后香港公务员曾经加薪，这次的立法减薪的幅度有限，公务员的薪金没有降到低于九七年七月回归时的水平
这里很有趣的是，高等法院原讼庭的判词 提到了三权分立的问题，因为公务员提出的一个论据就是说，立法机关不可以滥用立法权，来剥夺私人在合同里享有的私法的权利。这是他们提出的一个比较有趣的论据。在三权分立结构中，一般来说立法机关的权力是没有限制的，除非宪法对它进行限制。宪法文件即《基本法》里有人权保障的条款、财产权保障的条款。公务员团体提出的一个论据是说，虽然《基本法》没有一个明文的关于于立法机关能否取消合同权利的规定，但是有一个隐含的原则，根据三权分立原则和外国的判例，立法机关不可以通过立法来剥夺私人向法院申诉、要求法院保护私人的民法权利的权利，剥夺这个权利的立法是违宪的。一些外国的判例显示，立法机关针对一些案件和个人，通过一些立法剥夺他们诉讼的权利，这些立法被认为是越权的，侵犯了司法权，因为司法机关有权处理公民对于他们权利受到损害的诉讼，所以立法机关不可以剥夺他们向法院申诉的权利。这里有很多的理论问题，我现在要说明的是公务员的减薪是一个很大的财政方面的安排，涉及到香港财政赤字的解决问题，最后也闹到法院去，如果法院认为这个减新是违宪的，那么政府的财政赤字可能就不是几百亿了，可能是一千亿了。问题最终由法院解决，因为大家都信任法院，相信它会依法作出公正的裁决駿港的司法独立是没有人置疑的，没有会说法院是偏袒政府的，象刚才填海工程的诉讼，法院也会对政府作出不利的判决，香港从来没有所谓法官偏袒政府的指控和相关的证据。
另外，再介绍一个关于涉及旅游权的违宪审查的诉讼。有一个尼泊尔人，名字叫Gurung Kesh Bahadur。他于一九九四年来香港，是驻港英军的成员，在香港有个太太，他的太太是香港永久性居民，但他自己是香港非永久性居民，入境处给他在香港居留的权利，是有限的权利，可以在香港居留到一九九九年。他从九五年开始在香港做生意，不再当兵，在九七年离开了香港，可能是旅游，过了一两个星期就回到了香港，然而入境处不准他入境。他的签证是到九九年，但现在是九七年，入境处不准他入境，也没有把他立刻驱逐处境，而是指控他曾经签了一些假的文件，比如关于他的出生日期的假的文件。他受到了检控，说他制作了假的文件，当时指控没有成功，法院判他无罪，然后入境处处长颁发命令要他出境，这是一九九八年。他原来的签证是到一九九九年，他就诉讼到法院。
这宗诉讼涉及的法律问题是说，一个香港非永久性居民没有在香港永久居留的法定权利，在香港居留只不过因为入境处给了一个签证，他可以居留到某一日期，这样的一个人在这日期之前如果出境，以后有没有权再入境，即是说在他的居留签证期限到期之前有没有权入境及留在香港，这是法律的问题。案件由高等法院原讼庭审理后（原告人败诉）上诉至上诉庭（原告人胜诉），然后再上诉至终审法院最后终审法院 判政府败诉，原来不准他入境的决定和现在要求他出境的命令是无效的，原因是《基本法》第三十一条规定，香港居民有出外旅行的自由，有入境出境的自由。法院指出，根据《基本法》，香港非永久性居民也是香港的居民，原告人得到的签证允许他居留到九九年，现在九七年出外旅游回来便不允许他入境，后来又要把他驱逐出境，这违反了他的旅游权利。旅游的权利是什么呢？就是旅游之后还可以回来，如果出去之后不能回来就等于我不能去旅游了。这是很小的案件，但是也可以看到，基本法里好像是一个很小的权利如旅游权、出境入境的权利，其实在个别案件里也是可以运用作为审判依据的，这也是内地所讲的“宪法的司法化”。这个旅游的权利在一般的法律上没有规定，只在《基本法》的第三十一条作了规定。这个审判不是直接审查立法，只是审查入境处的不准一个居民入境和要求他出境的决定是否合法。
关于违宪审查还有一些更重大的判例，例如国旗法的案件。根据《基本法》，《中华人民共和国国旗法》是适用香港的。大部分中国的法律不适用于香港，但是《国旗法》适用于香港駿港特别行政区为了实施《国旗法》，特别制定了适用于香港的《国旗及国徽条例》，也制定了一部《区旗及区徽条例》国旗条例里面就有一个关于侮辱国旗的罪行，侮辱国旗罪在内地的国旗法里也有。在美国曾经也有侮辱美国国旗法的诉讼，但是八十年代到九十年代之间，美国最高法院有两个判例（都是以九个法官中五比四的多数作裁判）说，这些把侮辱国旗定性为罪行的法是违宪的，违反了宪法关于表达自由的保障。美国有些保守的人很不满意这些判决，他们希望通过修宪把侮辱国旗的行为定罪或者定性为不受言论表达自由保障的行为，但最终没有成事。
香港的国旗法也受到挑战，在法院受到挑战。在一九九八年的一次示威游行中，有两人使用了有意涂污的自制的中华人民共和国国旗和香港特别行政区区旗，结果他们被检控，说他们违反了国旗法里不准侮辱国旗的规定。第一审的裁判法院判了他们有罪但是刑罚很轻，只不过要签署承诺，保证一年内不可再犯法。这些人上诉到上诉法院，结果判决国旗法违宪，违反了保障表达自由的《基本法》、国际人权公约和《香港人权法案》他们的思维基本上参考了美国法，即我刚才所说的美国最高法院的两个判例。到了终审法院 ，五个法官，包括澳大利亚的前任首席大法官梅思贤爵士(Sir Anthony Mason)（终审法院审每一件案时都有一位兼职法官，兼职法官主要是从外国聘请来的）。五个法官一致裁定，国旗条例是合宪的法院平衡了表达自由和社会秩序之间的关系，怎样平衡是一个很困难的问题，言论自由表达自由不是绝对的权利，根据国际人权公约，它是可以受到一些合理的限制的，例如是为了维护公共秩序。终审法院说，受国旗法保障的国旗的象征意义是很重要的，尤其是香港回归以后，香港回归中国，怎样表示香港已经回归中国了呢？最重要的表示就是升起了国旗。终审法院在判词中提到，在一九九七年六月底回归典礼的时候怎样表示回归，就是把英国国旗降下来，把中国国旗升起来。所以法院说，香港回归，国旗是有一个重大的意义的，为了保护国旗而订立国旗条例，是对于表达自由的合理的限制，所以法院说国旗条例是合宪的。我要介绍的判例到此为止。
3．案例中获得的启示
这些判例反映出香港法院的角色已经不限于最基本的第一层次了，即在个别案件里、涉及个人的权利的案件里面进行公正的裁决。香港法院已把它的功能扩展到参与社会政策的制定或者处理一些政治问题，把一些政策或政治问题通过法律的途径来解决。在涉及社会不同利益群体之间利益平衡的一些重大的公共政策，例如环境保护政策、财政政策、教育政策，法院也扮演着越来越重要的角色，来参与决定这些政策。法院在参与决定这些政策的时候发挥了“造法”的功能。
在外国，对法院的造法功能有不少批评，但是香港的一般民意比较支持法院的这种功能，尤其是因为香港的民主同西方的民主相比较还有一段距离，民意觉得法院比较积极的参与社会政策的决定或者政治决策，可以弥补香港民主制度发展的不足。此外，有些社会问题涉及的一些权利，通过民主、通过政治是不能完全解决的，就要通过司法途径来解决，比如刚才谈到的一些教育政策问题、环境保护问题等。这些问题如果通过政治途径来处理，当事人或者利益关系人不一定可以得到成功的机会，因为他们可能争取不到足够的政治力量的支持，但是通过法院，他们可以得到一个公正的对待。我觉得，这些判例对于中国内地法制的发展也有一定参考意义，近年在中国内地比较流行的话题也包括了宪法的司法化，包括违宪审查，也包括反对歧视，也包括保护社会弱势群体。在刚才谈到的香港一些判例里，可以看到香港法院在刚才所说的热门法律课题方面都做了一些工作，《香港特别行政区基本法》已经司法化了，香港已经有以《基本法》为基础的违宪审查制度，对于违反人权或者《基本法》保障的权利的立法或者行政行为，香港法院可以进行违宪审查，而且法院也可以通过对涉及社会重大问题或公共利益的案件的审理，去推动社会的改革对于减少社会中的歧视，
在平等权受到侵犯的案件，法院也可以扮演一个角色，去推动平等机会的实现。总体来说，我觉得香港法院近年来的一些司法判例对于内地司法的发展是有一定的参考意义的。
1 香港大学法学院教授。本文乃根据作者于２００４年３月１３日上午于中国人民大学贤进楼所作的演讲录音整理而成，并于２００５年７月中由作者定稿。作者特别感谢负责把录音整理成文字的廖齐先生、组织和主持这次讲座的梁治平教授（原上海法律与经济研究所所长）和在中国人民大学安排这次讲座的冯玉军教授。
2 這部法例和本文提到的其他香港法例均可在以下網站免費閱覽或下载：www.legislation.gov.hk?
3 案例名稱是Society for Protection of the Harbour Limited v. Town Planning Board（２００３年７月８日）。
4 Society for Protection of the Harbour Limited v. Chief Executive in Council （２００４年３月９日）?
5 Town Planning Board v. Society for the Protection of the Harbour Limited （２００４年１月９日）?
6 Equal Opportunities Commission v. Director of Education （２００１年６月２２日）。
7 Secretary for Justice v. Chan Wah （２０００年１２月２２日）?
8 Ho Choi Wan v. Hong Kong Housing Authority （２００３年７月１１日）?
9 Lam Kin Sum v. Hong Kong Housing Authority （２００４年１１月２２日）?
10 Secretary for Justice v. Lau Kwok Fai Bernard （２００５年７月１３日）?
11 Lau Kwok Fai Bernard v. Secretary for Justice （２００３年６月１０日）?
12 Gurung Kesh Bahadur v. Director of Immigration （２００２年７月３０日）?
13 Hong Kong Special Administrative Region v. Ng Kung Siu（１９９９年１２月１５日）?
