程汉大：论宪政的历史形态

    摘要:  提及宪政，人们大多理解为一种政治制度或政治生活方式，并且总是以现代成熟宪政作为参照样板来解读宪政的内涵。显而易见，这是一种静态思维的表现。实际上，无论从宏观上就人类政治文明而言，还是从微观上就一个国家的政治制度而言，宪政都是一个动态的历史过程。在不同的历史时期，宪政的内容和形式存在巨大的差别，呈现不同形态。因此，探讨宪政的历史形态，揭示宪政形态的演变历程，就成为宪政学研究中不可回避的一个重要课题。
    关键词:  宪政；历史形态；发展规律
    一
    宪政分为不同的历史形态是由宪政发展的内在规律所决定的。
    学界业已公认，宪政是一个内涵丰富、结构复杂、技术含量高的制度体系，是迄今为止人类所尝试过的政治制度中最为先进的一种。创建宪政是一个极其艰难的系统工程，绝非举手之劳，更非朝夕之功，需要世界各族人民世世代代的不懈探索和努力方可有望完成。正如费里德里希所言：“立宪政府的理论和实践可能是西方世界取得的最大的政治成就之一。这一成就既不是一个世纪也不是一个民族所造就的，可能成为全人类永恒遗产。”[1]即使在宪政框架基本确立之后，也绝不意味着万事大吉而从此止步不前，因为社会总是在不断发展和进步的，伴随着社会的前进步伐，宪政也需要与时俱进。因此，宪政“事实上处在一个不断变化的过程中。任何特定的模式或设计，与有机体在其生命周期中某一特定时刻所呈现的形式相类似，只是其中的一个驿站而已”。[2]
    从本质上说，宪政就是“限政”、“限权”，就是“有限政府”。创建宪政的过程亦即控制国家政府、驯服政治权力的过程，而一切权力都具有我行我素、自发膨胀、无限扩张的本性，因此，立宪过程与权力的内在发展逻辑恰是背道而驰的。弗里德里希说：“对现代宪法秩序的探求只有在下述情况下才可能被理解和领会，即这种政体的奠基人愿意放弃他们的君权并满足于代表人民来行使其宪法的权力，由此决定了同所有的政府一样，立宪政府必须催生和建构。这种创制只能由一个掌握实权的团体（或偶尔是个人）来完成。显然，它要求权力的执掌者放弃其权力，这是宪政的主要困难所在。要一个执掌实权的人交出其权力不是顺理成章的事。”[3]可见，立宪之路是一个“逆水行舟”、“迎风而进”的过程，此间势必充满艰难险阻，必须经过长期的努力奋斗甚至流血牺牲才能达到规制政府、驯服政治权力的目的。
    另一不可忽视的历史事实是，宪政的价值内涵和基本原理虽然具有普遍性、一致性，但宪政的实现形式却是多种多样的，故而宪政模式因国而异，因时而别。在不同的国家和不同的历史时期，宪政总是呈现不同的形态。各种不同的宪政形态总是与相应的时空条件相联系，选择任何一个国家或截取任何一个时段的宪政都具有某种特殊性，都不足以反映宪政的全貌，一如黑格尔所言：普遍寓于特殊之中，但任何特殊都不能穷尽普遍的意义。所以，必须首先对宪政的不同历史形态作一纵向的比较考察，才有条件对人类宪政史进行宏观概括，才有望真正理解宪政内涵一致性和形式多样性的对立统一关系以及深入认识宪政发展的内在规律和未来走向。
    二
    宪政概念是19世纪上半期产生的。1832年英国桂冠诗人苏瑞最先提出和使用了宪政一词。[4]到20世纪20-30年代，宪政才成为西方政治法律理论中的一个中心概念。不过，宪政理念以及人类争取宪政的斗争和创建宪政的探索活动早在此之前就开始了，正如戈登所说：“立宪的政治秩序的观念，其起源与西方政治思想一样古老。”[5]准确地说，朴素的宪政理念以及在此理念指导下人类追求宪政的实践活动是与国家的产生同时开始的。因为随着国家政府和政治权力的出现，社会也产生出了如何约束控制政府权力的政治需求，立宪运动就是应对这种社会需求的产物。
    西方宪政学者认为，在人类之初，由于缺乏某种强大有效的社会控制力量，生活秩序混乱不堪，人们的自由权利经常遭到其他个人或部族的暴力侵害。为保护自由权利不受侵犯，社会必须想办法走出混乱无序状态，于是国家应运而生。马克思主义的国家起源观虽然是以阶级斗争理论为基石，但在国家起源与秩序需求的关系上与西方宪政学家的看法是一致的。恩格斯指出：“这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家。”[6]
    国家产生后，在政府强制权的控制下，社会实现了有序化，侵犯自由权利的个人暴力行为受到遏制，但政府权力毕竟是把双刃剑，既有可能造福于社会，行保障人民自由权利之“善”，也有可能成为社会祸害，作出侵犯人民自由权利之“恶”。而且，由于国家是社会上唯一具有合法强制权的暴力机器，垄断着最大部分的社会资源，一旦国家政府作起“恶”来，其危害性是任何个人和社会团体所不可比拟和难以抵御的。面对这个最具危险性的“必要的恶”[7]，一个严峻而艰巨的任务，即如何限制政府的权力范围，规范权力的运行，确保政府只能“行善”而不能“作恶”便提到了人类的面前。于是，争取宪政的历史帷幕便随着国家的产生而同时拉开。
    当然，以上所述是基于广义宪政史而言的，亦即把人类争取宪政的斗争和探索宪政的努力全都纳入到宪政史的范畴。倘若从狭义宪政史的视角出发，宪政的历史应当始于古希腊，因为以雅典为代表的希腊城邦宪政是“世界上第一次立宪主义的试验”[8]。虽然希腊城邦宪政是不成熟、不完善的，但毕竟构建了一套完整的初具形态的制度，而且存在和运行了数百年之久。这是空前的历史首创，作为狭义宪政史的开端标志当之无愧。
    这里有必要特别指出的是，国内传统观点曾经认为，宪政的产生是资本主义经济政治发展的产物，是近代西方国家资产阶级专政的一种统治形式，在古代奴隶制和中世纪封建社会中，是不可能出现宪政的。这种基于阶级论的僵化观点现在已被学界基本抛弃，但也有人提出，19世纪以前的宪政都属于“古典宪政”， 20世纪以后的宪政为“现代宪政”。对于这种阶段和类型划分，笔者认为也有可商榷之处。因为：第一，这种历史分期法很可能受到了西方法律思想史学科的影响，其中的“古典”一词，显然是从16-19世纪流行于西方的古典自然法学派的名称中借用过来的。尽管把16-19世纪的宪政历史划入“古典”麾下，与西方法律思想史中古典自然法学的流行时间是互相契合的，但它不能体现西方宪政史自身发展的阶段性特点，而且，这种分期还与相邻的历史学科把16世纪界定为现代史开端的历史分期不相协调。第二，把从古希腊古罗马到19世纪的宪政历史统称为“古典宪政”，也有根据不足、有欠科学之嫌，因为这一时段长达两千多年，早期和后期的社会条件以及宪政实践都存在天壤之别，把它们强行捏在一块，就把古希腊古罗马宪政和近现代宪政之间的本质区别给掩盖和抹杀了，有简单化、武断化之弊。第三，把19世纪的宪政称之为“古典”，也与人们对该词的常识性理解不相符合。古典意味着既古老又经典，19世纪的宪政实在不配享用这个称号。尤其是随着近年对早期人类宪政史研究的步步深入，古希腊古罗马的宪政成就与价值业已得到国内外学者的普遍肯定，若说“古典”，当非古希腊古罗马莫属。
    因此，笔者沿用“古典宪政”和“现代宪政”术语，是在下述意义上使用它们的：前者指代古希腊古罗马宪政，后者指代17世纪以后的近现代宪政。其根据是：古希腊古罗马宪政前后相继，属于同一时代，而且既古老又经典，名副其实。自17世纪以后，西方世界进入了现代社会，此时以英国为先导，西方各国陆续建立起了现代宪政制度。四百多年来，现代宪政虽然出现了不少新的变化，但并未发生根本性变革，不宜再分为两种类型。
    横亘在“古典宪政”和“现代宪政”之间的是长达千年之久的中世纪，在这一被人文主义学者称做“黑暗时代”的时期，以土地分封和庄园农奴制为经济基础、以基督教会为精神支柱的封建贵族阶级取得了统治地位。在最初的数百年内，除英国外，欧陆各国政治上四分五裂，战争不断。15世纪以后，适应建立民族主权国家的时代需要，这些国家又转而走上了绝对君主主义道路，建立了以个人专权为核心特征的君主专制统治。在中世纪的威尼斯等少数意大利城市建立过可划归于宪政范畴的共和政治，在保持政治统一的英国封建集权君主制母腹中宪政的胚胎一直悄悄地孕育生长着。而且近年的学术研究还发现，在封建制度和基督教的躯体内以及王权与教权的二元分立结构中也蕴藏着诸多宪政要素，但是，在贵族专权和宗教迫害充斥欧洲的时代大背景下，始终未出现国家范围内的成形的宪政制度。因此，虽说宪政的文脉在此时的欧洲并未泯灭中断，但毕竟未出现形态完整的宪政实体，故而笔者将不予关注。
    三
    由古希腊城邦宪政和古罗马共和宪政构成的古典宪政深深地打着时代的烙印，呈现出鲜明的原始性特点。
    第一，古典宪政直接起源于史前氏族社会的原始民主制。古希腊古罗马宪政的制度架构和机构设置无一不直接脱胎于史前社会的氏族制度遗风，例如，行政长官（古雅典和古罗马的执政官、斯巴达的国王）源于过去的部族首领，贵族会议或元老院源于氏族长老议事会，公民大会源于部族民众大会。就此而言，古希腊古罗马宪政只不过是原始民主制度的自然延伸而已。换言之，古希腊古罗马宪政的产生植根于和得益于原始民主遗风的大量保留。正因如此，古典宪政主要建立在人类对民主自由的朴素要求上，而缺乏系统成熟的理论支撑。虽说当时的思想家，如亚里士多德、西塞罗等人，也曾在自己的著作中对城邦、法治、政体等问题作过论述，但多是对现实政治法律生活的概括，而不是古典宪政的理论前提。
    第二，古典宪政以直接民主制为核心机制。例如，在古雅典，所有公民都可以参加公民大会（与会人数一般为6000-8000人）和陪审法庭（每年6000人），选举或者被选举为国家公职人员，直接控制、行使或监督国家权力。城邦的一切官员，上至执政官、将军、护法官、五百人议事会成员、陪审员，下至会计、出纳等一般公共管理人员，几乎全部由公民大会选举产生。公民作为国家的主人，无需通过任何中间环节（如代表或政党组织），就可以“不间断地直接参与行使权力”[9]。尽管古雅典公民只占总人口的1/10，但毕竟是19世纪以前世界上最为民主的政治制度。不过，那时的民主实现方式和手段是十分原始简陋的。例如，公职人员的选举通常采用抽签制，这是一种违背科学的极端化民主。它的优越性在于可以排除资源占有上的一切差别，不受外界人为因素的影响，保证每个人在当选机会上绝对平等，但是，由于它无视德才标准，难以保证当选者的道德素质和从政能力。作为最高权力机关的公民大会多达6000-8000人，规模过于庞大，很容易意气用事，出现集体不理性，导致决策失误。
    第三，古典宪政赋予公民以充分的积极自由，但却忽视、压制了消极自由。这一点在古雅典和斯巴达表现得尤为突出。在古雅典，参与政治活动与其说是一种权利，毋宁说是一种责任和义务，因为如果自外于政治生活的话，将被处以剥夺公民权的惩罚。梭伦立法中就明文规定：在发生重大政治争论或斗争时，如果逍遥其外，将被取消公民资格。[10]频繁的政治集会、司法审判、宗教节庆（1年之中有120天的公共节日）、戏剧公演、体育比赛等集体活动，使古雅典公民一年到头难得几天可以不受外界强迫地自主安排私人生活。贡斯当曾指出，雅典人虽然“在公共事务中永远是主权者，但在所有私人关系中却是奴隶。
        
    作为公民，他可以决定战争与和平；作为个人，他的所有行动都受到限制、监视与压制；作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑；作为集体组织的臣民，他也可能被自己所属的整体的专断意志被剥夺身份、剥夺特权、放逐乃至处死”。[11]在这种情形下，自由无从谈起，个人的权利相对于国家的意志一文不值[12]。在斯巴达，所有男性公民7岁就被编入儿童队，接受集体训练；12岁进入少年队，学习军事格斗技术；20岁后成为正式军人，在军营中终其一生，直到60岁退休，即使结婚后也只能在晚上回家居住。日常生活实行共餐制，个体价值毫无立锥之地，每个斯巴达公民一生都属于国家并奉献于国家。由于缺乏明确的“公域”与“私域”界限，个人湮没于公共事务和集体意志中，所以斯巴达公民压根没有现代意义的个人自由，甚至连个人自由的概念都没有。
    第四，古典宪政以小国寡民式的城邦国家为载体。古希腊的城邦国家由某一中心城市连同四周乡村组成，总数多达600-700个。每个城邦方圆不过百里，人口多则数万，少则数千。古雅典人口最多，也只有42万。这种城邦林立格局一直保持到希腊时代的结束。罗马最初也是以拉丁平原上的一个城邦国家形式出现的。后来，罗马通过对外扩张发展为一个幅员辽阔的共和大国，罗马公民的数量大幅度增长，到公元前1世纪，加入罗马政治系统的公民总数达到40万，但是，“该政治组织运转时仍像一个城市国家”[13]。所以，在屋大维建立元首制之前，罗马共和国始终保持了城邦宪政的基本特征。从历史上看，城邦国家是西方早期特定时空条件下产生的一种不成熟的国家形态，是不可能长久存在的，其最终结局无非两个：一是因为自身弱小无力自保而被相邻的大国、强国所灭；二是为摆脱规模狭小的局限性而主动对外扩张，逐步由小变大，发展为一个幅员辽阔的领土大国。这两个不同的结局所导致的后果是一样的，即城邦国家和古典宪政将一起同归于尽。所以，古希腊古罗马宪政尽管一度灿烂辉煌，但从一开始就注定是短命的。当希腊各城邦相继沦为马其顿骑兵的铁蹄之下不得不接受一个外国君主的统治时，当罗马扩张为一个地跨欧亚非的大帝国以至被迫改行帝制时，西方宪政史上光辉的第一篇章就宣告终结了。
    四
    经过中世纪的千年休眠期之后，一度消沉的宪政文明从17世纪再次蓬勃兴起，并进入了一个从西方不断向世界各地拓展的现代宪政时期。如今，宪政已经成为绝大多数国家普遍采用的一种政治形式。现代宪政是成熟型的高级宪政形态，这主要体现在以下四个方面：
    第一，现代宪政是以民族国家为载体的，而民族国家是迄今为止最为稳定的一种高级国家形态，甚至可以说是国家消亡之前最后的一种国家形式，尽管欧盟的建立似乎预示着未来民族国家有可能首先联合为地区性联邦进而组成一个世界联邦的发展前景，但至少时至今日乃至今后相当长的时期内，民族国家依然是政治共同体的主导形式，包括加入欧盟的各国仍旧会顽强保持自己的独立自主地位。载体的稳固性、成熟性从根本上决定了现代宪政不可能像古典宪政那样仅仅是一个来去匆匆的历史过客，相反，它具有强大而持久的生命力。现代宪政从产生到今天，已经走过了300多年历程，但依旧充满活力，生机勃勃。
    第二，现代宪政不仅总结继承了各族人民创造的宪政经验——古代希腊罗马的经验和中世纪的英国经验，而且吸收了历代思想家创造的一切优秀理论成果，特别是文艺复兴和启蒙运动中出现的即使在今天看来也不失其合理性与先进性的政治法律思想，诸如人民主权、司法独立、分权制衡、违宪审查等。换言之，现代宪政具有古典宪政所不可比拟的实证经验基础和科学理论支撑，因而它从一开始就建立在坚实的基座之上，呈现出一片根深叶茂、前程无限的繁荣景象。
    第三，现代宪政是通过长期不懈的反专制斗争并在被摧毁的专制政体的废墟上，作为专制的直接替代物而建立起来的，它把如何防止专制卷土重来、确保自由人权价值的实现放在压倒一切的首要地位，所以在体制的设计与建构上更为复杂、合理，在运行机制上更加协调、顺畅，在功能发挥上更加强大、有效。其中，至为关键的一点是，现代宪政普遍采用间接民主制即代议制，取代了古典宪政的直接民主制，从而解决了在一个幅员辽阔、人口众多的大国中如何确保公民政治参与的历史难题。当然，绝不能说现代宪政已经达到了尽善尽美的地步，即使到今天，世界各国的宪政也仍有许多缺陷有待于进一步改进，但与简单粗糙的古典宪政相比，现代宪政在技术构造上的精致完备程度显然是不可同日而语的。
    第四，现代宪政是以法律形式上的平等为前提的，是超越等级和阶级范畴之上的，亦即是具有全民性的。古典宪政是以法律上的形式不平等为前提的，其社会基础是极其狭窄的。无论古希腊城邦宪政还是古罗马共和宪政，都是仅占人口少数的奴隶主阶级和自由民的宪政，占人口绝大多数的奴隶完全被排除在宪政之外。而且，在古希腊罗马人的心目中，这种不平等被认为是天经地义的事情，一如恩格斯所言：“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯。”[14]与此不同，现代宪政因为是在推翻封建等级制度的斗争和胜利中诞生的，所以，创建伊始它就公然宣布，某些基本人权是每一个人生而享有的天赋权利，是神圣不可侵犯的，所有人们在法律面前都一律平等，这些基本宪法原则至少在形式上承认了社会成员都有参与政治经济文化生活的平等权利。当然，在最初时期，由于各国普遍规定了财产、教育程度甚至种族等方面的限制，真正完整享有宪法权利的人实际上仍然只是社会成员中的一部分，但随着这些资格限制的逐步放宽和取消，越来越多的社会成员获得了平等的宪法权利，最终在形式上实现了全民民主。由此可见，现代宪政所内含的自由、平等、人权等价值含量远远高于古典宪政，而且随着历史的发展越来越高。
    回顾过去300多年的历史，现代宪政的发展大致经历了消极宪政和积极宪政两个阶段。前者的主要价值取向是强调政府权力的有限性，后者的主要价值取向是强调政府权力有限性与有为性（有效性）的平衡。由于现代宪政的兴起本身就是反君主专制的产物，其注意力势必集中于国家权力的限制问题上，追求有限政府亦即消极宪政自然而然地成为17-19世纪宪政运动的主旋律。与此同时，有限政府论作为一种政治信仰和政策选择也于此时登上了历史的巅峰。在该时期的西方各国，私有财产权和个人自由被绝对化，契约神圣、意思自治、机会均等、自由放任等理念成为压倒一切的时代最强音。社会达尔文主义大行其道，该理论把优胜劣汰、适者生存的自然法则应用于人类社会，主张国家政府对社会事务应当尽量“放任不管”[15]。尤其在经济生活领域，应当主要依靠市场这只“看不见的手”自我调节，政府不应介入。所以，“小政府大社会”、“政府权力越小社会自由越多”、“管事最少的政府是最好的政府”等政治口号广为流行。那时，除了国家的内外安全外，其他事务统统交由社会自发调节，国家职能总量呈递减趋势，政府权力被压缩到了最低限度，仅仅充当着一个“守夜人”或“交通警”的角色。
    在消极宪政盛极一时的年代，政府的手脚被牢牢捆死，某些应该而且必须由政府管制调控的领域和事项都放任自流，结果导致许多意料之外的弊端，如经济秩序混乱，危机频频发生，投机诈骗活动猖獗，贫富分化严重，社会不公，资源浪费，环境污染，生态破坏等。这些弊端在19世纪末20世纪初已陆续显露出来，后在1929年的世界经济大危机中暴露无遗。残酷的现实促使人们反躬自省：市场不仅不是万能的，而且市场本身的健康运行和市场作用的有效发挥，压根就离不开政府的监管和调控，因为市场法则既包括自由原则，更包括秩序原则，而要建立和维护市场秩序只能依靠政府的力量才能实现。如果政府撒手不管，听任物竞天择自然法则的摆布，社会必将陷入弱肉强食的“霍布斯丛林”之中。
    于是，在20世纪，西方各国纷纷抛弃了消极宪政理念与实践，转而踏上积极宪政的轨道，美国的罗斯福新政堪称是这一转变的标志性事件。此后，各国政府不断扩大政府职权和责任，强化国家对社会生活的干预职能，大量出台社会经济立法，优化资源配置，推动经济健康发展，或者通过市场预测，制定发展规划，在适当范围内采用“计划管理”体制，以克服自由经济下生产的盲目性。而且，各国普遍建立了国民保障制度，通过国家强制，对个人收入实行二次分配，削富助贫、抑强扶弱，以促进社会公平和正义。
    总之，消极宪政是一种片面强调有限政府的限权型宪政，积极宪政是一种兼顾政府有限与有为的控权型宪政。前者特别强调政府权力的边界，关注重点在于事前限定和事后追究，其主要手段是构建一个合理的权力结构，即通过组织法机制来达到限权的目的；后者特别强调控制政府权力的行使过程，关注重点在于事中监督与控制，其主要手段是完善权力的运行规则，即通过程序法机制来达到控权的目的。可见，积极宪政是对消极宪政的超越和完善，而不是否定和取代，因此它们仅仅代表了现代宪政的两个阶段，而不是两种宪政形态。
    注释:
    [1] [美]弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，三联书店1997年版，第1页。
    [2] [美]弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，三联书店1997年版，第15页。
    [3] [美]弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，三联书店1997年版，第16-17页。
    [4] 张凤阳：《政治哲学关键词》，江苏人民出版社2006年版，第112页。
    [5] [美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，江苏人民出版社 2001年版，第2页。
    [6] 《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第170页。
    [7] [美]潘恩：《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。
    [8] [美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，江苏人民出版社 2001年版，第116页。
    [9] [美]乔·萨托利：《民主新论》，东方出版社1998年版第315页。
    [10] [希腊]普鲁塔克：《希腊罗马名人传》，商务印书馆1999年版，第187页。
    [11] [法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆1999年版第27页。
    [12] [法]库朗热：《古代城邦——古希腊罗马的祭祀、权利和政制研究》，华东师范大学出版社2006年版第315页。
    [13] [美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，江苏人民出版社 2001年版，第96页。
    [14] 《马克思恩格斯全集》（第20卷），人民出版社1971年版第113页。
    [15] [英]赫伯特·斯宾塞：《社会静力学》，商务印书馆1996年版，第145-207页。
    作者简介：中南财经政法大学法学院教授
    文章来源：《学习论坛》2009年第12期。