刘诚 许书咏：中央保留原则下的《香港基本法》第23条立法

    摘要:  本文以《香港基本法》文本为解释对象，以中央保留原则为研究视角，论证了《香港基本法》第23条中的七类违法行为是中央相对保留的立法事项，第23条立法应当符合维护国家安全和主权完整的授权目的，中央对第23条立法的内容介入并不违背“自行立法”。
    关键词:  第23条立法；中央保留原则；自行立法
    一、问题与思路
    《香港基本法》第23条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂祖国、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在特别行政区内进行政治活动，禁止特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”2002年6月香港特区政府开展第23条立法的咨询，遭到一些政治人士和公众的激烈反对。2003年9月香港特区政府撤回《国家安全条例草案》，并重申没有时间表，第23条立法遂陷入停滞状态。
    在香港，针对第23条立法的反对意见认为：第一，第23条为特区政府和中央全面干预个人自由和权利创设了权力网，违背了《香港基本法》所规定的对于香港居民权利和自由的保障义务；第二，在第23条立法草案中，援引内地关于危害国家安全行为罪名与刑罚的规定，实际上是干涉香港基于《香港基本法》所享有的高度自治的立法权，因此，第23条立法违背了“一国两制”。
    本文尝试从中央保留原则出发来回应反对者对第23条立法的质疑。在本文的第二部分，我们指出，中央保留原则是授权原则的实践和具体化，它是现实地安排中央与特区关系，落实主权授权的具体制度设计。根据中央保留的阶梯结构原理，通过对《香港基本法》第14条、第18条和第23条性质的辨析，本文第三部分论证了《香港基本法》第23条的事项属于和平时期的防务权，是相对保留事项。本文第四部分从国家主权的原理和第23条中的七类行为的性质出发，论证了《香港基本法》第23条中的“自行立法”与中央相对保留并不矛盾。本文最后一部分为结语。
    二、“一国两制”框架下的中央保留原则
    在回归之前，香港有着漫长的殖民统治历史。在此期间，香港形成了有别于内地的政治、法律制度和社会民情。因此，在中央与香港特区关系问题上，中央政府必须照顾到香港的地方性，不能简单地套用在内地处理中央与地方关系的宪法制度来处理中央与香港关系。这种求同存异的解决之道就是《香港基本法》第2条所规定的，“全国人民代表大会授权香港特区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。人们普遍认为特别行政区所享有的“高度自治”是“一国两制”成功的秘诀。①但是，作为主权代表的中央政府在特别行政区享有哪些权力？“高度自治的顶限(ceiling)何在？”②这些问题正是“一国两制”框架下中央保留原则旨在解决的难题。
    中央保留原则是授权原则的实践和具体化，它是现实地安排中央与特区关系，落实主权授权的具体制度设计。如果说授权原则关心特区高度自治权的归属问题，是我们理解中央与特区关系的前提和方向，那么中央保留原则关心的则是特区高度自治权的权限问题。在中央保留原则中，事务性质、重要性、分量、深远性和强度不同，中央对地方的控制力度也有所不同。因此，存在着一个中央权力的阶梯保留结构体系：在那些关涉主权统一、国家安全、特区行政长官的任命、基本法的最终解释权等特别重要的事项上，中央绝对保留其权力；在那些比较重要的事项上，如第23条中的七类违法行为，中央可以授权特区行使立法权，但特区的权力行使要符合授权的目的；在那些相对不重要的事项上，中央无需保留其权力，由特区自行决定。所以，按照中央保留原则，特区高度自治权的权限取决于中央在哪些事项上绝对保留其权力，在哪些事项上相对保留其权力，在哪些事项上不保留其权力。
    基本法中绝大部分条款都是中央保留原则的落实。如《香港基本法》第17条规定的全国人大常委会发回特区制定的关于中央管理实务及中央和特区关系的条款的权力，一经发回，相关法律即失效，以及第158条和第159条规定的全国人大常委会享有的对《香港基本法》的最终解释权和修改权，就是中央对香港立法权的保留。《香港基本法》第45条规定的中央对特区主要官员的任命权，这是中央对香港行政权的保留。在司法权方面，有文章指出，根据《香港基本法》第2条，香港法院享有独立的终审权，这意味着中央放弃了司法主权。③如果从中央保留原则出发看，中央实际上并没有放弃司法主权，全国人大常委会的解释权就是中央对香港司法终审权的保留。本文所要讨论的《香港基本法》第23条的规定也暗含了中央针对特区保留的权力，一种对国家安全事务进行保留的权力。
    综上，在中央保留原则下，中央通过保留在某些事项上的权力来制衡特区的权力。中央保留原则把人们的视线从对高度自治的“两制”的过分倚重，重新拉回“一国”这一根本落脚点，重申“两制”是“一国”的派生。
    三、绝对保留、相对保留抑或不保留？——阶梯保留结构中的《香港基本法》第23条
    《香港基本法》第23条规定了七种危害国家安全的行为：叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府、窃取国家机密、外国政治性组织或团体在特区进行政治活动、特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。那么按照中央保留原则，第23条所规定的事项属于中央全部保留、相对保留，还是不保留呢？要回答这一问题，我们有必要回到《香港基本法》第14条和第18条，从体系解释的角度来判断第23条中的七种行为的性质。
    《香港基本法》第23条中的七种行为的共同之处在于，它们都是国家统一和领土主权完整的威胁。对于这些行为的防范，属于国家安全与防务的范围，是国家主权职能的体现，具有高度政治性。从概念上看，防务有广义和狭义之分。狭义的防务指抵御外敌的入侵，涉及日常的国防管理，即常驻军队、民兵管理和国防设施管理、国防教育；广义的防务除了抵御外敌，还包括防御内部暴动和武装颠覆，除了对人为破坏行为的防御，还包括对自然灾害的防御和救助。④《香港基本法》第14条规定：“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。”“香港特别行政区负责维持香港特别行政区的社会治安。”“中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时，可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。”第14条规定了中央享有防务权，它是针对战争防御的武装力量管理，是对外而不是对内的，属于中央绝对保留的事项；第14条还规定了香港特区的社会治安权，该权力属于不保留事项，由香港特区自行实施。
    《香港基本法》第18条规定：“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。”根据第18条，在紧急状态下，中央拥有主动干预香港对内防务权。第18条所规定的紧急状态下的防务权也属于中央绝对保留事项。
    综上所述，通过《香港基本法》第14条和第18条，中央和香港进行了分工：中央在香港拥有绝对的对外国防防务权和紧急状态下的对内防务权，香港负责本地的社会治安。那么《香港基本法》第23条所列明的七类行为性质如何？我们认为，中央在《香港基本法》第23条中授予香港的是一种特殊的防务权，而不是社会治安权。首先，从性质看，第23条中的七种行为所侵犯的不仅仅是一般的社会安全利益，而是国家利益——主权的统一和国家领土的完整。其次，既然这七种行为涉及国家安全和稳定，那么仅仅依靠香港特区的社会治安权这一保障社会利益的权利并不足以应付这七种行为，只有依赖于一个强有力的中央政府才能捍卫国家安全。再次，在国家安全问题上，虽然中央通过第18条握有紧急状态的决定权，但由于紧急状态只能被模糊地预见，而且只能在发生时予以解决，因此，对日常政治中出现的对国家安全的威胁，必须通过一种“常态化”的方式来予以规制，这就是日常政治中的防务权。最后，由于立法事项关涉国家安全，这种授权不同于第14条对社会治安权的无保留，也不同于对第14条对外防务和第18条紧急状态下对内防务的绝对保留，第23条是中央相对保留事项。因此，香港特区对第23条立法不是无条件的，它应当符合授权的目的，这就是蕴涵在第23条中的中央相对保留。
    正如邓小平在1987年4月接见《香港基本法》起草委员会委员时表示的，必须在《香港基本法》中确立中央干预香港的必要权力，防止香港出现危害国家主权之根本利益的事件：“切不要以为香港的事情全由香港人来管，中央一点都不管，就万事大吉了。这是不行的，这种想法不实际。中央确实是不干预特别行政区的具体事务的，也不需要干预。但是，特别行政区是不是也会发生危害国家根本利益的事情呢？难道就不会出现吗？那个时候，北京过问不过问？难道香港就不会出现损害香港根本利益的事情？能够设想香港就没有干扰，没有破坏力量吗？我看没有这种自我安慰的根据。如果中央把什么权力都放弃了，就可能会出现一些混乱，损害香港的利益。所以，保持中央的某些权力，对香港有利无害。大家可以冷静地想想，香港有时候会不会出现非北京出头就不能解决的问题呢？过去香港遇到问题总还有个英国出头嘛！总有一些事情没有中央出头你们是难以解决的。中央的政策是不损害香港的利益，也希望香港不会出现损害国家利益和香港利益的事情。要是有呢？所以请诸位考虑，基本法要照顾到这些方面。有些事情，比如一九九七年后香港有人骂中国共产党，骂中国，我们还是允许他骂，但是如果变成行动，要把香港变成一个在‘民主’的幌子下反对大陆的基地，怎么办？那就非干预不行。干预首先是香港行政机构要干预，并不一定要大陆的驻军出动。只有发生动乱、大动乱，驻军才会出动。但是总得干预嘛！”⑤
    四、中央相对保留下“自行立法”的含义
    在中央保留原则的阶梯结构中，《香港基本法》第23条中的授权是有保留的授权。有保留的授权意味着在第23条立法问题上，中央的授权不是绝对的、无条件的，而是有所保留。但《香港基本法》第23条又规定了特别行政区对这些事项应当“自行立法”。“自行立法”的含义是什么，它是不是和中央相对保留相矛盾？要回答这一问题，我们既要回到主权的理论与实践，也要考察《香港基本法》第23条所列明事项的性质。
    一方面，按照博丹的绝对主权理论，国家的目的是井然有序的社会生活而不是自由，只有绝对的权力才能保障整个政治社会共同利益的实现，因此，政治社会必须接受一种最高和无限的权力，才能终止无政府状态。⑥在强调人权高于主权的权利版本国家学说盛行的理论界，绝对主权理论倡导国家主权至上，甚至不受任何法律的限制，有极权专制之嫌。但是，从历史上看，无论是欧洲的民族国家，还是美国，还是中国，它们克服分裂割据，进行政治整合的国家建设(state-building)进程恰恰都是在实践这种绝对主权理论。而在国家建设的革命任务完成之后，绝对主权这种革命性的因素也没有消失；相反，它以一种隐微的方式藏于宪法中，“国家的绝对主权不是即在的现实性，而是一种潜在的可能性，是‘藏而不用’、‘悬而不坠’的利器”⑦。在和平时期，绝对主权就像一道看不见的防线，捍卫着其曾经造就的并由宪法确定下来的政治秩序。
        
    宪法从来都不是自杀性的契约，人民通过流血和牺牲所换来的政治秩序的捍卫者依然是绝对主权而非分权原则、限权原则、权利保障原则。在和平时期，虽然绝对主权隐退，但它其实从未退场。所以，隐含在《香港基本法》第23条这一授权条款乃至基本法、宪法背后的是绝对的、至上主权原则，它既不在场，但又时时刻刻在场，并在特定的时刻(moment)显现。这一结论看起来有些矛盾，但却在事实上符合施米特所说的“自由民主的宪法自身不足以守护自身，而恰恰要靠专制来守护”⑧的宪政原理。
    另一方面，从性质上看，《香港基本法》第23条所列明的七类犯罪行为与《香港基本法》第五章中的经济事项以及第六章中的教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务事项，在性质上有本质的不同。前者是有关政治共同体稳固与否的国家安全问题，在主权国家内部实施这些行为好比要拆毁城邦的城墙，和战争、内乱一样，它们对城邦的打击是结构性的、致命的。所以，考虑到这些事项的重要性，《香港基本法》单独设立一个条款来授权香港特区，让它根据本地的实际情况，对七种危害国家安全的行为进行界定和制裁；同时，这些事项固然紧迫，但考虑到香港的特殊性，中央政府并没有对这些事项绝对保留。
    所以，结合国家主权的原理和七类犯罪行为的性质，“自行立法”的含义是：第23条立法是特区的义务，中央有权力督促、推进并监督特区的第23条立法，尤其在立法内容上，第23条立法应当符合授权的目的——维护国家主权安全。也就是说，“自行立法”之“自行”是一种形式上的自己立法，在立法方式和手段上香港可以自行选择，但是立法内容应当符合授权目的。如此一来，在第23条立法的立法渊源的选择、实体内容的规定等问题上，中央有实质性的决定权。因此，第23条立法援引《刑法》和《反分裂国家法》并不违背“自行立法”的规定，也不违背“两制”，它没有侵犯香港所享有的高度自治权。
    五、结语
    从中央保留原则出发来理解《香港基本法》第23条立法，我们可以看到隐藏在《香港基本法》这一法律文本背后的国家主权的政治原则。与任何其他的宪法文本一样，《香港基本法》不仅是法律文本，也是政治文本。这要求我们在解释《香港基本法》时，既要有法律人法律解释的技艺，也要有政治家的全局观。这样看来，研究《香港基本法》第23条立法于我们的启示就在于，法律人在思考中央与地方关系等宪法问题时，应当有最起码的政治本能和政治直觉。这不仅因为政治是关系到民族国家政治权威的“国家理由”问题，还因为人生来就是政治的动物。法律人不仅是法律职业共同体的成员，也不仅是享有自然权利的独立个体，他们也是生活在由民族政制和礼法文明构筑的城墙之内的公民，作为公民的法律人要站在政治国家的立场来理解国家理由、捍卫国家权威。
    同时，我们也应当看到香港独特的社会民情与政治法律制度。在第23条立法问题上，法律人还应当学习政治家明达灵活的政治智慧，也要保持必要的审慎，要在不触及原则问题的前提下，作出必要的妥协和让步。就如在“吴嘉玲案”中那样，中央对香港特区终审法院作出了妥协：虽然中央认为香港特区终审法院没有解释《香港基本法》的权力，但是，在全国人大常委会根据香港特区政府的“释法”提请所作的有关解释中，中央也承认了终审法院针对“吴嘉玲案”已作判决的效力。由此，中央才化解了香港特区终审法院企图以普通法突破香港高度自治之限制所引发的危机。
    不过，在《香港基本法》的实践中，政治技艺固然发挥着比法律技术更重要的作用，但是，《香港基本法》的实践，不仅需要法律技术与政治技艺的运用，还需要某种精神性的东西，亦即一种将香港居民联系在国家周围的共和精神和一种构成国家精神品格的政治文化意识。从长远来看，如何塑造香港和内地共同的政治认同，打破香港人与内地人在精神、文明之间的鸿沟，形成“我们人民”，才是问题的解决之道。
    注释:
    ①陈弘毅：《“一国两制”的概念及其在香港的适用》，陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第327页。
    ②陈端洪：《主权政治与政治主权：香港基本法对主权理论的应用与突破》，陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第164页。
    ③田飞龙：《香港基本法模式下的中央与地方关系——分权与自治的视角》，中国—瑞士“权利的纵向配置与地方治理”国际学术研讨会论文，北京，2009年。
    ④陈端洪：《主权政治与政治主权：香港基本法对主权理论的应用与突破》，陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第180页。
    ⑤邓小平：《会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话》，《邓小平文选(第三卷)》，人民出版社1993年版，第221页。从邓小平的讲话中，我们可以看到，中央干预香港的权力有两种：一种是紧急状态的决定权；另一种可以说是通过授权香港防务权所实现的对内、在场的干预权力，不必等到大动乱才出场的干预权力，这是由《香港基本法》第23条立法事项的性质所确定的一项权力。
    ⑥张千帆：《主权与分权——中央与地方关系的基本理论》，中国—瑞士“权力的纵向配置与地方治理”国际学术研讨会论文，北京，2009年，原载《中研院法学期刊》(中国台湾)2008年第3期。
    ⑦陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，序一第8页。
    ⑧卡尔·施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版，第206～207页。
    刘诚，中山大学法学院；许书咏，厦门国际银行。
    来源：《当代港澳研究》2013年第10辑期