王德志：论我国宪法劳动权的理论建构
王德志内容提要: 目前，法学界对于劳动权的研究大多是从劳动法的角度展开的，从宪法角度所进行的劳动权研究大多也是在用我国劳动法第3条的内容解读我国宪法第42条劳动权的含义，陷入了“以劳动法解释宪法”的方法论误区。笔者认为，对于宪法劳动权的理论建构，应当立基于“以宪法解释宪法”的原则上，从宪法文本以及宪法变迁中探求宪法劳动权的内涵。自1954年宪法以来的几部宪法文本中，我国宪法劳动权的规范表述形式并没有明显的改变，但是，改革开放以来的宪法变迁，主要是所有制结构改革和社会主义市场经济体制的确立，却赋予宪法劳动权和劳动的概念以全新的含义，并使职业自由成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态。
关键词: 宪法劳动权；劳动职业自由；营业自由
一、从“以劳动法解释宪法”到“以宪法解释宪法”
在我国的法学理论研究中，“劳动权”这一范畴具有多重含义和规范指向。宪法学者通常把《中华人民共和国宪法》第42条第1款“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”概括为“劳动权”；劳动法学者视野中的“劳动权”所指向的法规范则是《中华人民共和国劳动法》第3条的规定，即“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。本文所探讨的“宪法劳动权”概念，是以我国宪法第42条第1款的规定为规范依据，从而区别于以我国劳动法为规范依据的劳动法意义上的劳动权概念。
从已经发表的研究成果看，“劳动权”是一个受到法学界学者较多关注的研究课题，对于劳动权的研究主要集中在以下层面：其一是劳动法层面，代表性论文有：林嘉、杨飞的《和谐社会与劳动就业权的法律保障》；许建宇的《劳动权的界定》；秦国荣的《劳动权的权利属性及其内涵》；冯彦君的《劳动权论略》。其二是宪法学层面，代表性论文有：王旭的《劳动、政治承认与国家伦理——对我国宪法劳动权规范的一种阐释》；郑贤君、韩冬冬的《论宪法上的劳动权》；王锴的《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》；徐钢、方立新的《论劳动权在我国宪法上的定位》；刘嗣元的《市场经济条件下公民劳动权的实现》。其三是国际人权法层面，代表性论文有：叶静漪、魏倩的《经济、社会和文化权利国际公约与劳动权的保护》等。在劳动权的研究方面还出版了学术著作如李炳安的《劳动权论》，薛长礼的《劳动权论》，王天玉的《工作权研究》等。
作为宪法学、劳动法学所共同关注的课题，目前学术界关于劳动权的研究具有以下特点：首先，劳动法学者在阐述劳动权概念的时候，通常给劳动权打上“宪法”和“劳动法”的双重标签，认为劳动法和宪法都是劳动权的法源依据，没有注重辨析以我国劳动法为规范依据的劳动权与以我国宪法为规范依据的劳动权，相互之间有何联系与区别，并且把劳动法层面的劳动权拔高到宪法或者国际人权法的层面。例如，劳动法学者认为，劳动权又称工作权，“是劳动者的基本权利，是指宪法和劳动法保障下的劳动者获得劳动就业机会并在劳动过程中得到基本保障的权利，也是人权的一项基本内容。劳动权的内容分为两大部分：劳动关系外的劳动权，即劳动就业权，劳动关系中的劳动权，包括职业平等权、取得报酬权等”。[1]
从劳动法学者的论述可以看出，劳动法学者通常把劳动权与工作权视为同义词，并认为劳动权的权利主体是劳动者；劳动权的权利内容主要是我国劳动法第3条规定的内容；劳动权的权利客体即“劳动”具有“职业从属性”特点，但是，劳动法学者把宪法和劳动法作为劳动权的共同法规范依据，却没有意识到，作为宪法权利的“劳动权”与作为劳动法权利的“劳动权”，两者是否是同一个概念？我国宪法规定劳动权的主体是“公民”，而劳动法所规定的劳动权主体却是“劳动者”，对于这样的不同规定应当做何解读？劳动法第3条的规定可以界定劳动法层面的劳动权的内容范围，是否可以同样以之界定宪法层面的劳动权的内容范围？“职业从属性”是劳动法层面的“劳动”所具有的特点，宪法层面的“劳动”是否也具有这样的特点呢？
其次，与劳动法学者不同，宪法学者在阐述“劳动权”概念的时候，虽然力图站在宪法的立场上揭示劳动权的宪法属性，但是却又总是跳不出“劳动法”的思维范式，因此没有发展出宪法劳动权的概念。其突出表现在把“劳动权”限缩为用人单位与雇工关系框架下的“劳工权利”，使得我国法学界关于劳动权概念的界定，实际上只有劳动法的一家之言，即只有劳动法意义上“劳动权”概念，而缺失宪法意义上的“劳动权”概念。虽然宪法学者强调劳动权的宪法属性，并使用了“宪法上的劳动权”这一范畴，试图厘清宪法劳动权与劳动法劳动权的关系，但是，从发表的成果看，上述任务却远远没有完成，因为宪法学者的研究陷入了“从劳动法律关系出发来界定劳动权内涵的逆向推导逻辑进路所造成的理论误区”[2]。
例如，有宪法学者认为，劳动权的内涵有广狭之分，广义的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法宣示的权利，狭义的劳动权仅指宪法规定的有关获得和选择工作的权利及获取劳动报酬的权利，劳动权的主体是劳工。关于劳动权的主体，该学者也注意到宪法与劳动法的不同规定，即我国宪法规定劳动权的主体为公民，而劳动法则将其适用范围设定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》的适用范围则是与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织建立劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。也就是说，在我国，宪法和劳动法、劳动合同法分别使用了不同语汇，劳动权的主体分别是公民和劳动者，其原因在于劳动权主体的资格与条件，即劳动权利能力和劳动行为能力。该学者认为，依据宪法和相关法律，必须对宪法规定的公民作限缩解释，即宪法上的享有劳动权的主体是与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织形成劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。劳动权是由一系列权利所构成的权利体系，包括工作权、休息权、报酬权、职业培训权等。[3]
通过与劳动法学者的相关论述进行比较可以看到，宪法学者对于劳动权的研究具
有以下特点：其一，关于劳动权的权利主体，宪法学者对于所谓“宪法上的劳动权”的界定，其权利主体与劳动法意义上的劳动权一样，都是“劳动者”或“劳工”，即“劳动权是劳工工作的权利”。[4]其二，关于劳动权的权利内容，宪法学者把我国劳动法第3条的规定，作为解释宪法劳动权内容的法律基础。当然，还有宪法学者把日本国宪法中“劳动者三权”的规定，用来解释我国宪法劳动权的内容，认为宪法上的劳动权其内容不仅包括个体劳动权，还应该包括集体劳动权两类，而我国现行宪法仅规定了个体劳动权，对于集体劳动权在宪法性法律上有不完整的规定。而关于劳动权的主体，该学者也是把劳动权认定为劳动者所享有的权利，而所谓劳动者就是通过体力和脑力的付出来获取报酬的人，其法律依据也是我国劳动法第3条的规定。[5]
可以说，宪法学者关于“宪法劳动权”概念的以上论述，仍然没有站在宪法的立场上。其主要原因是关于劳动权主体、内容等的解释，在解释方法上陷入了“以劳动法解释宪法”的方法论误区，而没有遵循“以宪法解释宪法”的解释原则。而宪法解释之所以要遵循“以宪法解释宪法”的解释原则，主要是因为“宪法是主权的体现，为一国之内的最高规范，以宪法本身的规定来诠释宪法，具有较高的说服力与可信度”，“尤其是宪法有关人民权利的规定，这时宪法乃是关于实体权利的规范，正是用来评断相关法律是否已建立合理的保障范围，是否已使国家恪尽其保障义务，不可认为法律规定的内容，当然就是宪法的本意”。[6]其次，之所以不能用我国劳动法的规定解释宪法劳动权的概念，还因为《中华人民共和国劳动法》颁布于1994年，而我国自从1954年宪法就规定了公民的劳动权，显然不能用劳动法解释其颁布之前就已存在的宪法劳动权概念，如果按照“以劳动法解释宪法”的思路，我国的宪法劳动权概念将会因为劳动法的不存在而变得不可解释。
我国宪法劳动权的解释应当遵循“以宪法解释宪法”的解释原则，关于劳动权的主体、客体等的解释，只能从我国的宪法文本和宪法变迁中去寻求答案，而不能从劳动法中寻求答案。就权利主体而言，我国宪法劳动权的主体是“中华人民共和国公民”，而劳动法上的劳动权其权利主体则是“劳动者”，“公民”和“劳动者”是两个不同的法学范畴，具有不同的意义和内涵。“公民”这个范畴是相对于“外国人”和“无国籍人”而言的，我国宪法劳动权的主体是“公民”，也就是说，“外国人”不是我国宪法劳动权的权利主体，根据《外国人在中国就业管理规定》第5条的规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用”。外国人在中国就业还必须具备该文件第7条所要求的条件，要按照第8条的规定办理入境等等。虽然“外国人”不是宪法劳动权的权利主体，但是，却可以成为劳动法上的劳动权主体，即“外国人”经过中国政府有关部门的许可，按照法定条件入境并与用人单位建立聘任劳动关系后，便成为我国劳动法中的“劳动者”，从而依法享有劳动法规定的相关权利。
如果说“公民”排斥“外国人”的话，劳动法中的“劳动者”这一范畴却具有排斥一部分公民的法律效果，因为劳动法中的“劳动者”概念只能是我国公民的一部分，如果把宪法劳动权的主体定义为“劳动者”，就会把我国相当一部分“公民”排斥在宪法劳动权的主体之外。根据我国劳动法、劳动合同法的有关规定，“劳动者”是一个非常狭义的概念，指的是受我国劳动法所调整的、处于劳动雇佣关系中的受雇者或者雇工。如果把这种意义上的“劳动者”作为我国宪法劳动权的主体，首先就会把非由劳动法所调整，而是由公务员法、律师法、法官法等所调整的例如公务员、律师、法官、医师等合法职业或者工作排斥在宪法权利保护之外。那些从事公务员、律师、法官等职业的“公民”，他们不是劳动法意义上劳动权主体，却不能否认他们是宪法意义上的劳动权主体。其次，我国劳动法中的“劳动者”具有受雇用、非独立的“从属性特征”，因此，这样的“劳动者”范畴也排斥以独立性或自由职业为特征的个体经济的从业者以及进行创业活动的企业家。甚至会把占我国人口绝大多数的“农民”排斥在宪法劳动权的主体之外。因为在家庭联产承包责任制下耕作自己承包土地的农民，并不在“从属性劳动关系”之中，也不在劳动法的调整范围之内，如果说宪法劳动权的主体是我国劳动法意义上的“劳动者”，那么，我国的几亿农民的生产劳动将不受宪法劳动权的保护。再次，改革开放以来，随着所有制结构的改革和社会主义市场经济体制的确立，职业选择自由成为宪法劳动权的重要组成部分，而其中的营业自由的主体，不仅可以是公民，也可以是国内的法人。也就是说，从自由权的层面看，宪法劳动权的主体既可以是自然人，也可以国内法人。而劳动法层面的劳动权主体却只能是自然人，而不能是法人。
不仅是劳动权的主体在宪法层面和劳动法层面有不同的含义，关于劳动权的客体，即什么是劳动？在宪法层面和劳动法层面也具有不同的含义。笔者将在下文中论述。
二、对劳动概念的宪法学解读
关于基本权利的逻辑构成要件，德国学者Robert Alexy认为，权利的一般形式可表述为“a对b有要求G的权利”，权利是一种三元结构关系，它包括了（a）权利的主体或权利的所有者、（b）权利的相对人以及（G）权利的对象或称权利的客体三个要素。
[7]宪法学者对于基本权利的诠释应当紧紧围绕基本权利的逻辑结构而展开，而不应该采用“绕着走”的做法，避开基本权利的核心要素而言他。在明确了宪法劳动权的主体以后，还应当进一步明确宪法劳动权的客体，根据我国宪法第42条第1款的规定，宪法劳动权就是我国公民所享有的对于“劳动”的权利，“劳动”是宪法劳动权的权利客体，也是打开宪法劳动权意义大门的一把钥匙，只有明确了“劳动”的内涵和外延，才可以明确宪法劳动权的对事保护范围，也就是究竟何种行为才符合“劳动”的定义从而受到我国宪法第42条第1款劳动权的保护？
（一）我国宪法中劳动含义的变迁——基于宪法文本的考察
劳动概念的诠释对于理解宪法劳动权的意义和价值，被宪法学者们忽视了。许多
宪法学者在其研究宪法劳动权的论文中，并没有从宪法的角度探讨劳动权的客体——劳动的含义。最早注意到劳动概念的诠释对于理解宪法劳动权的含义具有重要意义的王旭博士认为：我国学者没有在解释宪法第42条的时候，首先对劳动这一最基本的概念作出说明，但什么是劳动如果不能准确予以解释，则会出现法解释学上的难题，影响宪法体系的融贯。[8]但是，究竟如何从宪法学的角度界定劳动概念？王旭博士也没有给出具体和明确的解释。
笔者认为，关于劳动的含义，应当从我国的宪法文本、制宪者的意图、以及宪法制度的变迁中寻求答案。虽然我国宪法文本中没有对于劳动含义的具体界定，我们还是可以运用体系解释的方法，从而探求到“劳动”的含义。可以看到，我国宪法文本以及关于宪法草案或者宪法修改草案的报告中，不仅使用了“劳动”这一范畴，还出现了与劳动有紧密关系的诸如“劳动者”、“劳动人民”等范畴；我国宪法文本虽然缺乏解释“劳动”概念的资源，但是，在制宪或者修宪报告所体现出的制宪意图中却可以探寻“劳动者”或者“劳动人民”的范围，这在一定程度上可以折射出制宪者对于“劳动”含义的理解。因为所谓“劳动者”或“劳动人民”就是从事“劳动”的个人或人民，“劳动者”或“劳动人民”所从事的活动，才是立宪者所承认的“劳动”，才是宪法上劳动权所保护的对象。
遵循上述解释逻辑和方法，我们可以看到，新中国成立以来，“劳动者”或“劳动人民”是一个变化着的概念，在不同的时期具有不同的含义，这种变迁大体可以分为以下两个阶段，第一个阶段是1982年宪法以前，劳动人民主要指我国的工人、农民、城乡个体手工业者。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中指出：“在劳动人民中，除工人农民外，我国还有为数不少的城市和乡村的个体手工业者和其他非农业的个体劳动者，他们是依靠劳动过活的，或者是主要地依靠劳动过活的。工人阶级必须如同团结农民一样，很好地团结这些劳动人民共同建设社会主义。团结这些劳动人民，是属于工农联盟的范畴之内的。”据此可以明确的是，劳动人民包括工人、农民以及城乡的个体手工业者和其它非农业的个体劳动者。
那么，知识分子是否属于劳动人民的范围呢？刘少奇在报告中指出：“知识分子从各种不同的社会阶级出身，他们本身不能单独构成一个独立的社会阶级。他们可以同劳动人民结合而成为劳动人民的知识分子，也可以同资产阶级结合而成为资产阶级的知识分子，还有极少数的知识分子同被推翻了的封建买办阶级结合而成为反动的知识分子。除开极少数坚持反动立场并进行反对中华人民共和国活动的知识分子以外，我们的国家必须注意团结一切知识分子，帮助他们进行思想改造，发挥他们的能力，使他们为社会主义的建设事业服务。”也就是说，刘少奇的报告并没有明确肯定知识分子属于劳动人民的一部分，因为该报告认为知识分子是具有两面性的，在一个相当长的时期内，知识分子基本上属于接受教育改造的对象。
刘少奇在宪法草案的报告中对于“劳动人民”的界定，可以折射出我国1954年宪法中的“劳动”概念，其主要特征为，其一，“劳动”主要是一种生产经营活动，当然不是生产经营活动的全部，而主要是其中的“体力劳动”，因为工人和农民的生产劳动具有明显的消耗体力特点，并且具有从属于政府管理的特点，城市里的工人被政府安置在国营企业或集体企业中从事生产劳动，农村里的农民则被固定在“人民公社”以及生产大队、生产队的组织形式中进行劳动。其二，智力劳动没有被明确纳入劳动的范畴之中，因为知识分子并没有被明确纳入劳动人民的范围之内，而是属于被教育改造的对象。其三，这一时期的劳动基本上被局限在就业的层面，而不包括个人营业在内。因为这一时期营业的权利基本被政府垄断了，公民个人的自主营业成为被取缔和限制的对象。
第二阶段是我国1982年宪法以来，首先，从宪法文本的变化来看，随着知识分子被确认为工人阶级的一部分，劳动的内涵从体力劳动发展到脑力劳动。我国1982年宪法序言中写到：“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。”对于该项规定，彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中作了如下解释：知识分子的人数也增长了许多倍，从总体上说，他们已经成为工人阶级的一部分。在建设社会主义的事业中，工人、农民、知识分子是三支基本的社会力量。与工人和农民的劳动方式相比较，“知识性”是知识分子从事生产经营活动的突出特点，知识分子成为劳动人民的一部分，除了其自身政治地位的提高外，另一个宪法意义就是，脑力和智力劳动得到制宪者的承认，成为劳动内涵的一部分，从而进入宪法劳动权的保护领域。
其次，改革开放以来，我国所有制结构、分配制度的改革，以及非公有制经济宪法地位的提高，都对我国的劳动概念的扩展产生了深远的影响。例如，我国1988年宪法修正案第一条规定：“宪法第十一条增加规定：国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。”而私营经济是存在雇佣劳动关系的经济形式，即公民以自己的体力和智力，运用自己所掌握的资本或生产资料，并雇佣他人进行生产经营的经济形式，该项宪法修改不仅仅是一项所有制结构的改革，而且也为民营企业家才能的自由发挥提供了宪法依据。正如经济学者所指出：“我国的私营企业家自己管理企业，作为协作劳动的指挥者，他们的劳动同样是生产劳动，既创造物质财富，又创造价值财富。如果私营企业家既善于管理，又掌握技术，他们的劳动就成为劳动的重要形式，在生产中起着更大的作用，他们的劳动应该得到社会的承认和尊重。私营企业主作为有中国特色社会主义事业的建设者是当之无愧的。”[9]
1999年通过的第14条宪法修正案又规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”第16条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”这些经济体制改革的宪法规范为公民劳动权的行使提供了更加广阔的空间，也使得宪法意义上的劳动概念发生了质的变化。改革开放以前，我国公民只能在政府的安排下，在国营企业、集体企业或者农村生产队的组织形式里，从事生产经营活动；而改革开放以来，公民既可以在国有企业里工作，也可以在混合所有制企业、非公有制企业中工作；改革开放以前，公民只能在政府的安排下，从事“从属性”劳动，改革开放以来，公民则可以发挥自己的经营才能自己创业、营业，使劳动的概念突破了“被动性”和“从属性”的樊篱，扩展到具有“主动性”和“独立性”的营业活动和其它自由职业。然而，美中不足的是，我
国的宪法和法律虽然保护民营企业家的生产经营活动及其取得的合法财产，但是却并没有给予他们以及其他的自由职业者一个“劳动者”的名分，而是给了他们“社会主义建设者”的称谓。
除了所有制结构的改革，我国1999年通过的第14条宪法修正案中还规定：“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”而“多种分配方式”主要是按生产要素分配，“就是社会根据各生产要素在商品和劳务生产服务过程中投入的比例和贡献大小给予相应的报酬。即劳动力、土地、资本和企业家才能等诸多生产要素共同参与收益分配。”[10]这一规定不仅是分配制度方面的改革，同时也极大地丰富了劳动的内涵，使得劳动概念从“直接的物质生产劳动”向“服务型劳动”扩展。也就是说，在市场经济条件下，我国公民既可以选择直接性的物质生产劳动，也可以选择以“服务性”为特征的资本运营、科技创新、经营管理等劳动形式。并且，如学者所预测，“随着科学技术在生产过程中的广泛应用，企业的生产工艺、生产流程呈现复杂化的趋势，与此相应的，复杂劳动在生产过程中所发挥的作用也愈来愈重要。尤其是科技劳动、管理劳动对财富的生产和价值的创造起着倍增的乘数效应，对企业的发展和竞争力的提升起着决定性的作用。”[11]
通过对新中国成立以来宪法变迁的分析可以看到，我国宪法意义上的劳动概念具有以下特点：其一，由于受意识形态的影响，长期以来我国宪法中的劳动主要包括体力劳动和从属性劳动，甚至认为“只有活劳动、直接生产劳动才是本质意义上的劳动”，[12]因此农民种地、工人做工是典型的、没有人可以质疑的劳动活动，而诸如投资理财、经营管理、学术研究和艺术创作，以及立法、执法、司法、国防等政治和行政活动，则不属于劳动的范畴。以至于在人们的思想深处，“劳动”被打上“体力”、“粗活”之类的烙印，作为名词“专指体力劳动”，作为动词则是“进行体力劳动”。[13]以至于在人们的传统观念深处和语言习惯中，“工作”与“劳动”作为两个不同的范畴，不仅在生产方式、环境、技术等各方面有着明显的分野，而且分别指向“脑力”和“体力”两类不同的人群。
其二，我国宪法中的“劳动”内涵过于狭窄，难以成为我国合法存在的诸多职活动的宪法基础。我国的“劳动”概念长期偏重于劳动的经济功能特别是生产经营功能，而忽视了“劳动”概念对于家庭、社会与国家的全面价值，仅仅把直接的物资生产活动称之为“劳动”，而把精神生产或文化生产活动排斥在“劳动”概念之外；仅仅把在工厂里、田野里从事的活动称之为“劳动”，而把在家庭从事的家务活动排斥在“劳动”概念之外；仅仅把能够创造产品价值的生产活动称之为“劳动”，而把提供“安全、秩序和正义”服务的“公务活动”排斥在“劳动”概念之外。从而使得我国宪法劳动权只能为工业、农业等少数经济方面的职业或工作提供宪法保护，而把家务劳动、精神、文化方面的职业活动，以及提供“公共服务”的诸如公务员、法官、警察等诸多职业活动排斥在宪法劳动权之外。
（二）宪法中劳动概念的拓展
由此可见，我国宪法中的劳动概念已经大大落后于我国社会、经济发展的现实，已经远远不能够满足保障各种合法劳动形式的需要。为了使我国的宪法劳动权可以涵括业已存在的诸多合法劳动形式特别是职业劳动形式，有必要拓展我国宪法中的劳动概念，使之能够与我国多种所有制经济共同发展的基本经济制度，以及多种分配方式并存的分配制度相适应，从而使宪法劳动权能够在市场经济体制以及全球化和高新科技革命的背景下，为我国的各种劳动形式特别是职业劳动形式提供宪法基础和权利保障。
我们看到，拓展劳动概念的工作早已经在经济学领域中开始了。经济学拓展劳动概念的目的或动因主要有两点，其一，是发展马克思劳动价值论的需要。[14]
其二，是适应科技革命以及全球化、信息化的需要。[15]
无独有偶，传统经济理论把创造价值和剩余价值的劳动仅仅限定为物质生产领域
的劳动，我国的宪法则长期把劳动的概念局限于体力劳动，如果说经济理论面临着发展劳动价值论的任务，那么，与经济理论对于劳动概念的拓展一样，宪法理论中的劳动概念也应当随着所有制结构、分配体制的改革而发生变化，也应当紧随科技革命以及商品化的步伐不断丰富自己的内容。在劳动概念的当代诠释方面，经济学已经走在法学的前面，
其理论成果值得宪法学吸收和借鉴。如果说在经济理论方面劳动价值论面临着严峻挑战，只有发展才有出路的话，那么，在宪法学领域劳动权概念也应当具有开放性和时代性，把宪法意义上的劳动界定为一种人们创造物质财富、精神财富或者秩序、公平、安全等公共价值、以及提供其它有价值的社会服务的活动。这一意义上的劳动概念，可以包括物质生产劳动、精神生产劳动、商业和服务劳动、社会公务劳动。其中，物质生产劳动，既包括非商品经济关系中的物质生产劳动，也包括商品经济中的物质生产劳动；精神生产劳动，生产精神财富；商业和服务劳动，在现代社会中，占社会总劳动的比重不断提高；社会公务劳动包括党政人员、军人、公检法人员、警察等的劳动。这样的劳动概念，既可以包括具有独立性质的能够创造职业岗位的营业性劳动，也可以保护受雇于他人的非独立的从业人员，如劳工、职员等，也就是具有从属性特征的就业性劳动。既可以包括报酬性劳动，也可以包括无偿性的志愿者劳动、家务劳动以及国家所倡导的义务劳动。应当看到，社会生活的形态是复杂多样的，并且不断随着社会的发展而更趋复杂多样，今天不被社会所承认的劳动类型，往往会成为明天社会典型的职业形态，所以，对劳动概念的诠释，应遵循面向未来的开放性原则，以便使宪法劳动权的保障领域可以与社会的发展保持同步。
把宪法中的劳动概念与劳动法中的劳动概念相比较，可以看到两者的不同。劳动法上的劳动，如劳动法学者所述：“乃是劳动力所有者在与资本所有者订立用工契约让渡自己的劳动力使用权的前提下，按照契约约定或用工者及其代理人的管理指令所从事的具有人身隶属属性和协作分工性质的相关工作或活动。”[16]也就是说，劳动法中劳动概念具有契约性、从属性、有偿性等特征，这些特点决定了劳动法中的所谓劳动只是我国宪法中劳动概念的一部分或一方面，可以被我国宪法中的劳动概念所涵盖，宪法中的劳动即包括就业，也涵盖营业；即包括雇佣劳动关系下的契约性和从属性劳动，也包括个体经营活动或者农民在自己承包土地上的生产活动；即包括有偿性劳动，也包括无偿性的志愿者劳动或者义务劳动。对此，我国1982年宪法第42条第3款中明确规定“国家提倡公民从事义务劳动”，而“义务劳动”是以“自愿性”和“无偿性”为特征的，而不以“取得报酬”为内容或先决条件。
三、宪法劳动权运行状态的变化
以十一届三中全会以来的改革开放为分界点，我国的宪法劳动权呈现出不同的运行状态，改革开放以前主要以社会权的形态而存在，自由权的属性基本消失；而改革开放以来，其社会权的含义发生变化，同时生长出自由权的属性，并逐渐成为宪法劳动权的主要存在和运行状态。从1954年宪法，历经1975年宪法和1978年宪法，到现行的1982年宪法，宪法劳动权在新中国几部宪法中的文字表述并没有发生实质性的变化，1954年和1982年宪法为“中华人民共和国公民有劳动的权利”，1975年和1978年宪法为“公民有劳动的权利”。宪法劳动权的规范形式虽然没有发生变化，但是改革开放以来所有制结构、分配制度改革，以及从计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变，却使宪法劳动权的存在和运行状态却发生了根本的变化。在改革开放以前，我国宪法劳动权只具有社会权的属性，而不具有自由权的属性，其含义为国家通过计划手段为公民提供就业岗位或者安置公民就业。改革开放以后，宪法劳动权的社会权属性发生了变化，由国家安置公民就业转变为国家通过实施积极的财政经济政策促进就业或者提供就业机会。更重要的是，随着经济体制改革和社会主义市场经济体制的确立，宪法劳动权的概念又生发出了自由权的含义，即公民有选择劳动方式的自由，甚至有劳动或者不劳动的自由；在劳动方式的选择自由中，宪法所保障的主要是作为谋生手段的职业性劳动的选择自由，即职业或职位选择自由；宪法劳动权不仅表现为就业权，即进行从属性劳动的权利，又发展出营业自由，即独立性和主动性劳动的选择自由。这种职业自由是改革开放以前的宪法劳动权概念所不具备的，也是那个时代的中国公民所不能享有的权利。
（一）改革开放以前的运行状态
改革开放以前，我国的经济制度以单一公有制和计划经济为主要特征，这个时期的宪法劳动权具有明显的“社会权”特征。从宪法规范层面看，我国1954年宪法第92条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利。国家通过国民经济有计划的发展，逐步扩大劳动就业，改善劳动条件和工资待遇，以保证公民享受这种权利。”1978年宪法第48条规定：“公民有劳动的权利。国家根据统筹兼顾的原则安排劳动就业，在发展生产的基础上逐步提高劳动报酬，改善劳动条件，加强劳动保护，扩大集体福利，以保证公民享受这种权利。”这两部宪法规定劳动权实现的基本手段或措施是“国家通过国民经济有计划的发展”以及“国家根据统筹兼顾的原则安排劳动就业”，强调的是国家公权力在公民劳动权实现中的支配性地位。
而其后我国逐渐形成的劳动就业政策，以及对“纯而又纯”计划经济体制的追求，使得公民逐渐失去职业选择自由。首先从劳动就业政策的层面看，在实践中形成了一套国家“统包统配”的劳动就业政策。1953年，中央劳动就业委员会、劳动部等发布了《关于劳动就业的报告》，规定各单位招聘个人、职员数量较大时，应向劳动部门申请，并由劳动部门负责选择和录用。当时，企业等用人单位在招收少量人员、使用临时工和辞退职工方面还有一定的自主权。1955年以后，企事业单位的用人自主权逐渐削弱，并逐步建立起由各级劳动部门统一管理的劳动力调配使用制度。1957年，国务院发布通知，规定使用临时工的指标也需经过中央主管部门或省级政府批准，并将政府负责安排的人员范围从大中专毕业生和部分复转军人，扩展到城镇中全部需要就业的人员。自此形成了“统包统配”的劳动用工制度，计划手段和行政手段成为劳动力资源配置的唯一手段。[17]
其次，除了“统分统配”的劳动就业政策之外，建国初期对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造，以及后来户籍管理条例的实施、计划经济体制的形成、“一大二公”的“极左”意识形态，都极大地影响着宪法劳动权的实施，甚至改变和消灭了劳动权的自由属性。具体表现为，公有制经济几乎成为人们就业的唯一合法领域，以国家和集体为雇主的“从属性劳动”几乎成为唯一合法的劳动形式，公民个人的自主营业或创业受到严厉限制，人们几乎没有选择职业的自由，如果不接受政府安排的就业岗位，就只能失业或沦为无业游民。
再次，在“极左”思潮和传统劳动价值论的影响下，只有“直接的物质生产劳动”才被视为创造价值的源泉，资本、技术、管理等生产要素丧失了参与财富分配的合法地位，直接的劳动力付出，几乎成为人们取得收入并维持生活的唯一合法来源。在这种情况下，公民就失去了劳动或不劳动的选择自由，从而使得劳动既是公民的权利，也成为公民的义务，也就是说，人们实际上没有不劳动的自由。在劳动力的支出成为人们获得生活来源的唯一合法形式的情况下，要生存就只有劳动一条道可走。由此可见，我国1975年宪法和1978年宪法中的“不劳动者不得食”，并不是一个“政治宣示”，而毋宁是一个具有实效性的法律规范，在当时的情况下，如果公民不参加国营企业、集体企业或者农村中以生产队为单位的劳动，就会失去必要的收入和生活来源。
（二）改革开放以后的运行状态
改革开放以来，我国的所有制结构由单一的公有制经济向以公有制经济为主体，多种所有制成分并存的方向发展，从计划经济体制向社会主义市场经济体制发展，非公有制经济的宪法地位不断提高，逐渐成为社会主义市场经济的重要组成部分。与此相适应，我国的宪法劳动权呈现出由社会权向自由权嬗变的特征，并呈现出社会权与自由权的双层性质。宪法劳动权的积极性质表现在，政府逐渐放弃了计划安置就业的就业政策，而是通过采取积极的财政经济政策来达到增加就业岗位和促进就业的目的。宪法劳动权的消极属性表现在，公民又重新享有了选择劳动方式的自由，或者是职业选择的自由，特别是自主营业的自由。
宪法劳动权性质的变化首先表现在1982年的宪法文本之中，宪法第42条第2款把劳动权的实现手段修改为“国家通过各种途径，创造劳动就业条件”的柔性措施，而不是之前“国家通过国民经济有计划的发展”，以及“国家根据统筹兼顾的原则安排劳动就业”之类的国家强势安排，宪法劳动权在社会权的层面，开始由国家安置就业向国家创造就业条件转变。
在农村，家庭联产承包责任制改革，给了农民对于自己承包经营土地的经营自主
权，这项改革不仅调动了农民的生产积极性，推动了农村经济的发展，也在实质上改变了农民对于劳动权的行使状况。因为在原来人民公社体制下，农民在生产队里的劳动具有很强的被动性和服从性特点，对于生产什么，生产多少以及农产品的销售等问题，几乎没有任何的发言权。而在家庭联产承包责任制、统分结合的经济体制下，农民拥有了承包经营权，也就是一定程度的营业自由，对于生产什么，如何生产以及产品如何销售等问题，拥有了越来越广泛的决定权。
在城市，首先触动宪法劳动权的是劳动就业政策改革。在1980年召开的全国劳动工作会议上，政府决定实行“三结合”的就业方针。在当时知青返乡的强大就业压力下，政府决定实行“在国家统筹规划和指导下，实行劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业相结合”新的就业政策，第一次突破了城市劳动力配置的完全计划化。“三结合”的劳动政策和“市场化”的就业制度改革，不仅是以“统包统配”为内容的劳动就业制度的破产，同时也标志着以“社会权”为价值取向的宪法劳动权概念的重构。改革开放前30年，我国劳动权运作的实践证明，即使在计划经济体制下，国家垄断了几乎全部政治资源、经济资源和社会资源的条件下，也没有能力为每个公民提供就业岗位；即使把广大的农民排斥在“就业安置”政策之外，这种“国家积极给付式”的劳动权也是难以持续的。
随后进行的更为广泛和深刻的经济体制改革和社会主义市场经济体制的确立，成
为宪法劳动权性质和含义变迁的强大动力。我国所有制结构的改革以及非公有制经济宪法地位的提高，打破了国家对于营业的垄断权，使得公民个人享有了营业自由，并且其营业自由的范围在不断地扩大着，从改革开放初期的自谋职业、自愿组织起来就业，到举办个体经济、私营经济，从混合所有制经济中的非公有制成分，到举办中外合资、合作企业，处处都闪现着公民个人营业和创业的身影。因为，在计划经济的年代里，只有政府才有营业自由，而公民的劳动权主要体现为一种“就业权”，其创业和营业的主动性受到很大限制。与单一公有制经济不同的是，从劳动形式的角度看，非公有制经济以公民个人的创业和营业为显著特征。所以，在公有制经济一统天下的年代里，“就业”——不论是城镇里的安置就业，还是农村人民公社体制下的就业，几乎是人们劳动的唯一形式，而改革开放以后，非公有经济的发展才使得“营业”开始进入宪法劳动权的视野，并日益成为人们谋生的重要劳动形式。
改革开放以前，我国非公有制经济的主要形式是个体经济。新中国成立以来，个体经济虽然是一种可以合法存在的经济形式，但是又受到宪法的种种限制，一直是一个被改造和限制的对象。这些对个体经济从业人员身份的限制、对个体经济管理形式的限制，不但成为经济发展的障碍，也限制了公民的营业自由。
我国1982年通过的新宪法以及其后的宪法修改，逐渐打破了这些加在个体经济之上的不适当限制，肯定了个体经济的合法地位。1982年宪法第11条规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”该项规定不但为个体经济的发展提供了宪法保障，
也为人们从事个体经营活动提供了坚实的宪法保障。
然而，个体经济是一种存在雇工人数限制的经济形式，这种雇工人数限制既限制了民营经济的发展，也限制了人们的营业自由。1988年通过的宪法修正案打破了民营经济雇工人数的限制，“私营经济”可以合法存在的宪法规定，使营业自由的内涵发生了质的飞跃，不但意味着民营企业可以突破雇工人数的瓶颈，而且在一定意义上蕴含着宪法对于企业家活动或者“管理性劳动”的价值认可，这种认可随着非公有制经济宪法地位的提高而得到不断的强化。
1993年通过的宪法修正案，把“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”，修改为“国家实行社会主义市场经济”。而所谓国家实行社会主义市场经济，就是要使市场机制在劳动力、资本、技术等生产要素的配置中，发挥基础性和决定性作用，而不再是国家权力的运行对此发挥决定性作用。社会主义市场经济的建立，需要对国家权力干预经济活动的方式和范围进行规范和限制，以便为公民个人主动性和创造性的经济活动留下广阔的空间。
我国1999年通过的宪法修正案进一步规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”这一规定不但提高了非公有制经济的宪法地位，同时提高了于创业性劳动和营业性劳动的宪法地位；不但具有经济制度改革的规范价值，同时也具有劳动权概念更新的宪法意义。
改革开放以来，经济体制改革和社会主义市场经济体制的建立，不断强化着我国的宪法劳动权的自由属性。首先，从劳动权的主体看，随着“统分统配”劳动政策的式微，市民被安置就业的特权逐渐消失，农民进城务工的自由不断增加，劳动权正逐渐从一种“市民权利”回归为一种“公民权利”。尽管农民的职业选择自由还受到户籍政策的种种限制，农民与城镇市民的职业选择还没有处在平等的起跑线上，但是，在营业和就业方面，农民与市民的身份差别正在逐步缩小，也是一个不争的事实。其次，从劳动权的客体看，劳动概念日益呈现出开放性和广义性的特点，劳动的范围首先从体力劳动扩展到脑力劳动，并且随着经济体制和分配体制的改革，扩展到“服务型劳动”和“管理型劳动”，进而可以包括一切通过劳动力的付出而创造物资产品、精神产品或者提供一定价值服务的活动。再次，从劳动权的内容看，劳动权正在从国家安排就业向着公民自由选择职业的方向转变。并且，在多种分配形式并存的分配体制下，公民既有劳动的权利，也有不劳动的自由，因为劳动力、资本、技术、地产等生产要素都可以参与财富分配，所以，劳动力的支付只是人们获得合法生活来源的一种形式，而不像改革开放以前那样，几乎是唯一合法的形式。也就是说，人们有权利选择通过何种合法方式获取生活来源，既可以选择劳动作为谋生手段，也可以选择劳动之外的其他方式满足个人的生活和发展。因此，我国1982年宪法中规定的“劳动义务”，如宪法学者所指出的“仅具有一定道德意义上的指导性质的内涵”[18]。
随着劳动的形式由“就业”扩展到“营业”，职业选择的内容由就业选择扩展到营业选择，劳动权的内容也随之由“就业权”扩展到“营业自由”，并且改变着人们在劳动权概念上的一个误区，那就是，在人们的传统观念和法学理论研究中，总是把劳动权等同于“就业权”，特别是劳工的就业权，而忽视了营业自由在劳动权中的价值，甚至不把营业自由视为劳动权的概念范畴。岂不知，就业的前提是“有业可就”，只有当社会上存在大量的职业和工作岗位的时候，就业权才可以得到充分实现。“营业”不仅其本身就是劳动的一种形式，并解决了创业者本人的就业问题，而且营业的发展还带动着另一种劳动形式即“就业”的发展。如果不承认营业自由的宪法地位，不鼓励人们营业和创业，甚至为营业自由设置各种各样的障碍，就会导致经济萧条和就业岗位减少，甚至出现“无业可就”的局面，最终影响人们就业权的实现。所以，营业是就业的源头活水，要增加社会就业，除了实施积极的财政经济政策，改革和调整劳动就业政策之外，还需要关注营业自由对于就业权利的拉动作用，在宪法理论层面，也需要把营业自由纳入宪法劳动权的保障范围，大力破除为非公有经济发展设置的种种禁区，为营业自由的发展提供更加广阔的空间。
改革开放30年来，我国宪法劳动权运行中一个显著特点就是，“营业”的发展带动着“就业”的实现，从而带来经济的繁荣和社会的发展。经济学者的研究表明，改革以来，中国强劲的经济增长一直伴随着城市就业的快速增长。这个趋势在20世纪90年代后期经历劳动力市场冲击以后并没有改变，1995—2005年期间，即使不考虑农村进城劳动力就业，城市就业也增长了43.5%。而这种就业增长主要是通过改革以来非公有制经济和非正规部门的扩大推动，由逐步得到发育的劳动力市场机制配置的。非正规部门的出现，使中国劳动力市场结构发生了根本的转变。该部门在创造就业方面起到了重要的作用，非正规部门成为新增就业岗位的最大源泉。当国有经济部门通过重组排斥劳动者时，约80%—90%的再就业者进入了私营和个体企业，或者从事自我雇佣，非正规的、未注册的部门成为城镇劳动力增长最快的部分。[19]
四、宪法劳动权保障的新课题
宪法劳动权的权利保障或者权利救济理论，可以说是我国宪法学理论的一个薄弱
环节，甚至是一个理论空白。因为我国宪法学的主流观点，仍然把宪法劳动权作为单一的社会权来看待，而通说认为，社会权层面上的宪法劳动权“并不是一项具有具体意义的权利而是一种抽象权利，即任何公民均不能直接依据宪法第42条的规定而向国家提出提供就业或就业机会的请求”。[20]传统的宪法学理论又把违宪审查、宪法诉讼作为宪法权利救济的主要方式甚至是唯一的方式，在这样的思维模式下，宪法劳动权的保障理论自然不可能得到很大的发展。
其实，从我国台湾地区学者通过吸收或借鉴外国法理论以保护“工作权”的经验来看，即使是社会权层面的劳动权保障，宪法学理论也是可以有所作为的。根据台湾地区学者的理解，所谓工作权是指“基本权主体以‘生活创造或维持’之意思，而在‘一定期间内，反复从事之作为’之基本权”。[21]这种含义下的工作权主要是从事“职业性劳动”的基本权，其范围要小于我国的宪法劳动权概念，因为我国的宪法劳动权不仅要保障那些职业性的劳动形式，还要保障那些不具有职业性特点或者还未成为社会职业的劳动形式。当然，毋容置疑的是，宪法劳动权保障的重点是那些作为谋生手段或生活来源的劳动形式，也就是“职业劳动”形式，正如有宪法学者指出：“劳动是人们获得物质利益，维持生存的基本手段，狭义上的劳动偏重于作为一种谋生手段，即经济生活的手段”[22]，劳动权则是“公民赖以生存的基础，是行使其他权利的物质上的前提”[23]。也就是说，职
业性劳动是宪法劳动权保障的核心内容，现代社会的那些重要的劳动形式，不论是创造物质财富或精神财富的产业劳动，还是提供秩序、公平、安全价值的“公务劳动”，大多是作为某种职业或工作而存在的。台湾地区学者认为，工作权具有自由权和社会权的双重面向，而社会权层面的工作权要求国家有积极保护的义务，对国家机关形成“国家保护”的义务，要求国家“禁止保护不足”。这种国家保护义务首先籍由立法加以形成，并可以引申出个人对于行政机关的命令制定请求权。[24]也就是把“国家保护义务理论”引入工作权或者宪法劳动权的保障，从而拓展宪法学理论在这一领域的发展空间。
再从自由权的角度看，虽然自改革开放以来，我国公民事实上享有越来越广泛的职业选择自由，职业自由已经在事实上成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态，但是，这一重大变化并没有引起我国法学界的足够关注，职业自由对于公民生存和个性发展的宪法价值，没有得到充分的发掘。职业自由甚至没有被作为一种权利来看待，更不可能把它作为宪法劳动权的内在组成部分而加以保障，使得自由权层面的权利救济理论也没有得到应有的发展。所以，如何从我国宪法文本所规定的劳动权规范中合理地推导出职业自由，并进一步从宪法的层面上保障这一基本权利，成为我国宪法学理论面临的新课题。
与社会权层面的宪法劳动权不同，自由权层面的宪法劳动权基本上是一种防御权，它赋予了权利主体提出主张以防止公权力恣意侵害的基本权利。也就是说，公权力主体出于公共利益的需要，可以对职业性劳动的主观要件、客观要件等进行规范和限制，但是，这些限制措施是否符合宪法劳动权的宗旨和目的，则需要接受合宪性标准的审查。根据职业自由的“三阶理论”，[25]可以把限制宪法劳动权的措施分为对于职业执行自由的限制、对于职业选择自由的主观限制，以及对于职业选择自由的客观限制，这三类限制性措施广泛地存在于我国的法律、法规等规范性文件中，特别是行政许可、行政审批类文件之中。
首先，对于公民职业执行自由的限制。所谓职业执行的限制，是指立法者就职业活动的形式、方法、范围、内容等事项加以规定的法律规范。例如，我国法官法第17条规定：“法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”该条款关于法官任职回避的规定，同时也构成了对于公民担任诉讼代理人或者辩护人的执业执行限制。
其次，对于公民职业选择自由的主观限制。所谓职业选择的主观限制，是指立法者就申请执业之个人其资格特质、能力或技能等，订定某些条件，并规定申请执业人符合此等条件时，始允许其选择该项职业，此等条件，即属于职业选择的主观限制。例如，《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国执业护士法》、《中华人民共和国注册会计师法》，对于律师、法官、医师、护士、注册会计师等执业资格的相关规定。
再次，对于公民职业选择自由的客观限制。所谓职业选择的客观限制，是指立法者就某种职业的申请制定特殊的许可条件，此等许可条件与申请执业之个人无关，并且，个人对于该许可条件是否成就也不能加以影响，即属于职业选择自由的客观限制。例如，《中华人民共和国电信条例》第七条规定：“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”我国电信业务经营许可的规定，同时也是一项对于公民职业选择自由的客观限制。该项限制措施不但使得我国的民营资本长期被限制于增值电信业务，而难以进入基础电信业务领域，也必然随着营业自由的限制，而导致就业岗位在此领域的减少。
社会团体和民办非企业单位方面的行政许可限制，导致“第三部门”的萎缩不前，使我国公民的就业长期局限于政府和经济两个领域，几乎完全失去介于政府和企业之间的“第三部门”这个就业领域。我国《社会团体登记管理条例》第三条中规定：“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。”第九条规定：“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备。”《民办非企业单位登记暂行办法》第三条规定：“成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定登记。”上述行政许可、行政审批规定，不但限制了公民的结社自由，同时也构成限制公民劳动权的客观要件，限制了公民举办社会团体以及民办非企业单位的营业自由，严重阻碍了我国“第三部门”的健康发展。[26]而介于政府和企业之间的“第三部门”，不仅在解决社会问题和福利服务方面发挥着积极的作用，
而且还是公民劳动就业成长最快的产业部门，是政府机关和经济组织之外的另一个庞大的就业市场。严厉的行政许可、行政审批制度导致“第三部门”发展迟缓，甚至不断萎缩，使公民就业特别是大学生就业，几乎只剩下政府和经济两个部门，几乎使我国失去了一个可以供公民广泛营业和就业的领域。
最后，对于职业自由客观要件限制最严厉的措施是“职业禁止”，即国家以其公共权力绝对禁止人民从事某种职业。例如，在新闻传媒方面，《中华人民共和国出版管理条例》第11条规定：设立出版单位，应具备的条件之一，有符合国务院出版行政主管部门认定的主办单位及其主管机关。第12条规定：“设立出版单位，由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。设立的出版单位为事业单位的，还应当办理机构编制审批手续。”《中华人民共和国广播电视条例》第10条规定：“广播电台、电视台由县、不设区的市以上人民政府广播电视行政部门设立，其中教育电视台可以由设区的市、自治州以上人民政府教育行政部门设立。其他任何单位和个人不得设立广播电台、电视台。”上述规定说明，只有国家机关才具有设立出版单位、广播电台和电视台的资格，从而否定了公民个人设立出版单位、电台、电视台的权利，使得公民在新闻传媒方面的营业自由受到限制。在新闻出版政策方面，我国民营资
本可以进入广告经营、出版物的销售与发行业务，但不得进入编辑业务。在广播电视领域，民营资本作为经营主体可以进入除新闻宣传以外的广播电视节目制作业务；在电视台和广电集团（总台）控股的前提下，允许民营资本参与电视台和广电集团（总台）内重组或转制为企业的股份制改造；允许符合条件的民营资本参与付费电视频道业务及市场开发；在广电系统国有资本控股的前提下，民营资本经批准可以参与广播电视传输网络公司的建设投资和业务开发；鼓励民营资本进入影视动画产业；非公有资本可以投资参股广播电台和电视台的音乐、科技、体育、娱乐方面的节目制作。[27]
上述限制性规定是否符合宪法劳动权的保障宗旨？是否有可能造成对宪法劳动权的过度限制或侵犯？需要在宪法保障的层面上给予重新审视。依据“依法治国”的法治国理念，对作为自由权的宪法劳动权进行规制，在形式要件上需要符合“法律保留原则”。也就是说，宪法中的职业自由是公民开始和继续从事一门职业的依据，有关限制要“通过法律”或者“根据法律”来进行。然而，现实的状况却是，我国限制职业自由的措施不仅来自立法、行政等公权力机关颁布的法律、法规等规范性文件，而且还来自于行业协会之类的“准公权力”部门制定的行业自治章程。例如，《中国足球协会纪律准则及处罚办法（试行）》第63条规定：任何运动员、官员、俱乐部（球队）代表自己或第三方向中国足球协会有关机构、比赛官员、运动员、官员、俱乐部（球队）等提供、许诺或给与不正当利益，企图促使其违反中国足球协会规定，“情节严重者和屡犯者，禁止从事任何与足球有关的活动的处罚将是终身的”。2013年2月18日，中国足协纪律委员会依据该处罚办法，对足坛反赌扫黑中出现的违纪单位和个人进行了处罚，其中，谢亚龙、南勇、杨一民等原中国足协高官被“终身禁足”。这一处罚剥夺了公民继续从事他所喜爱并擅长的职业的权利，必然对其个人及其家庭成员的生活产生严重影响。所以，这类处罚不仅仅是一个行政法律问题，也是一个涉及公民基本权利保护的宪法问题。如果说职业自由是我国宪法劳动权中心含义的一部分，那么，行业协会是否应该有权力在其自治章程中剥夺这一基本自由？禁止公民终生不得从事某种职业的处罚，是否逾越了必要的限度因而对公民的宪法劳动权造成了过度的侵害？以及是否应当为职业自由的保障提供宪法救济等问题，应当引起我国宪法学理论的关注。
从宪法文本和违宪审查的实践看，在多数国家和地区，职业自由是被作为宪法基本权利来加以保障的。在德国等国家，职业自由是一种“宪法明确规定的权利”，例如，德意志联邦共和国基本法第12条第1项规定：“所有德国人都有自由选择他们的营业、职业或专业，工作地点和受培训地点的权利。”根据对世界107部宪法的比较分析，其中明确规定职业自由的占55.1%。[28]而在另一些国家和地区，职业自由则是一项“衍生性宪法权利”，即从宪法文本中推到出来的权利，例如，在我国台湾地区，职业自由是从“工作权”推动出来，其“大法官解释”和学理解释都认为：“工作权基本上以防御国家侵害之‘自由权’为主”。[29]在美国，其联邦最高法院则从财产权概念以及正当法律程序条款中推到出职业自由的保护，正如学者所指出的：“在美国，虽然职业自由并未直接载入宪法（含修正案），但是，公民的职业自由实际上是获得了宪法层面保障的。”[30]鉴于改革开放以来我国公民已经事实上享有职业自由的情况，我国的宪法学理论以及宪法监督的实践，也应当适应时代的发展和需要，从宪法劳动权的规范中推导出职业自由的概念，并把职业自由作为宪法劳动权在当代的主要存在和运行状态，从宪法救济的层面上建立起对于职业自由的保障机制。
注释:
[1]参见张举国：《劳动与社会保障法》，北京大学出版社2010年版，第73-75页；蒋月主编:《劳动法与社会保障法》，浙江大学出版社2010年版，第29页。
[2]徐钢、方立新：《论劳动权在我国宪法上的定位》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）)2007年第4期。
[3]参见郑贤君、韩冬冬：《论宪法上的劳动权》，载《金陵法律评论》2009年春季卷。
[4]郑贤君：《社会基本权理论》，中国政法大学出版社2011年版，第184页。
[5]参见王锴：《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》，载《法学家》2008年第4期。
[6]吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2005年版，第576、598页。
[7]参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，载《台大法学论丛》第三十四卷第二期。
[8]参见王旭：《劳动、政治承认与国家伦理——对我国宪法劳动权规范的一种阐释》，载《中国法学》2010第3期。
[9]李明章：《财富、劳动、按生产要素分配——“社会主义建设者”的理论依据》，载《中央社会主义学院学报》2003年第2期。
[10]香伶：《按劳分配和按生产要素分配相结合——理论及政策研讨会综述》，载《经济学动态》1998年第4期。
[11]陈永志：《按生产要素分配:理论与实践的探讨》，全国高校社会主义经济理论与实践研讨会第17次会议论文，2003年10月11日。
[12]王江松：《什么是劳动？》，载《中国工人》2010年第10期。
[13]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第815页。
[14]参见中国社会科学院经济研究所课题组：《关于深入研究社会主义劳动和劳动价值论的几个问题》，载《经济研究》2001年第12期。
[15]参见邓先宏、傅军胜、毛立言：《对劳动和劳动价值理论几个问题的思考》，载《经济研究》2002年第5期。
[16]秦国荣：《法律上的劳动概念:法理逻辑与内涵界定》，载《江苏社会科学》2008年第3期。
[17]参见蔡昉：《中国劳动与社会保障体制改革30年研究》，经济管理出版社2008年版，第105-106页。
[18]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第217页。
[19]参见前引[17]，蔡昉书，第9、84页。
[20]前引[18]，林来梵书，217页。
[21]李惠宗：《宪法工作权保障系谱之再探——以司法院大法官解释为中心》，载《宪政时代》第十九卷第一期。
[22]童之伟：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第209页。
[23]胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2007年版，第295页。
[24]前引[21]，李惠宗文。
[25]参见刘建宏：《德国法上之职业自由》，载《宪政时代》第十八卷第二期。
[26]有关数据参见曹永森：《第三部门:资源配置的制度创新》，苏州大学硕士学位论文2003年，第37-38页。
[27]参见陈妮：《中国传媒业民营资本准入监管改革研究》，湖南大学硕士学位论文2008年4月，第16页。
[28]参见王惠玲：《成文宪法的比较研究——以107部宪法文本为研究对象》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第101页。
[29]李惠宗：《宪法工作权保障之系谱》，载刘孔中、李建良主编：《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所1999年版，第390页。
[30]高景芳：《职业自由论——一个宪法学的视角》，法律出版社2012年版，第164页。
出处:《中国法学》2014年第3期
