汪厚冬：论行政法上的意思表示
汪厚冬摘要: 在现代行政法理论体系中，行政相对人主体性地位日益获得重视，一种以重视行政机关与私人意思的表示理论应运而生。行政法上的意思表示，指作为表意人的行政机关或私人将其期望发生一定法律效果的意思以一定方式表现于外部，并由行政法对其法律效果予以确认的表示行为。因行政法上的意思表示的表意人可以为行政机关或私人，故行政法上的意思表示可分为：专属于行政机关作出的意思表示；专属于私人作出的意思表示；行政机关或公民均可作出的意思表示。基于法的安定性要求，在行政活动中行政机关或私人一旦作出具有法律意义的意思表示，则即可形成一定的拘束力。意思的客观化形式就是表示。因表示与意思不具有全等性，故需确立一套完整的行政法上的意思表示解释原则。
关键词: 行政法上的意思表示；类型化；拘束力；解释原则
20世纪后半期以来，尤其是20世纪70至80年代以来，随着经济全球化的浪潮，西方国家掀起了一场以放松管制、降低成本、提高效率为主旨的公共行政改革运动，因此，“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论被接受，行政机关遂呈几何数之增繁交涉，行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求，日形迫切”。(1)故在现代社会中，公共事务的范围获得了空前扩张，传统“管理型”国家面临前所未有的挑战。因此，为了回应社会发展，传统“刚性行政”“管理行政”逐渐让位给“柔性行政”“服务行政”，尊重、保障公民和其他社会主体权利理论逐渐渗透进公共领域内，尤其契约式治理等灵活性较强的治理方式被广泛地运用于公共管理和服务之中。与此同时，行政法正在悄悄地发生着模式与结构性的变革。在此背景之下，传统上以行政行为形式论(2)为主的行政法学理论体系面对现实似乎显得有些力所不逮，行政行为理论(3)被不断革新。同时，这也给行政法学方法论的勃兴带来了机遇，如行政过程论、行政规制论以及行政法律关系论等似乎成为当下行政法学中的时髦话语。(4)无论是行政过程论，还是行政法律关系论，均对私人在行政活动中的地位予以足够的重视，尊重私人主体性地位俨然成为现代行政法学的主旋律。在行政领域，私人主体性地位得以重视，主要表现在私人在行政活动中的意思获得关注，在一定程度上私人意思表示可以对公法效果的达成起关键性作用。至于行政机关意思表示的重要性，在行政裁量逐渐获得重视的时代，因其意思表示不真实、不一致以及不自由等，均会对其作出的公法行为效力造成重要影响。但因一些特殊原因，意思表示在行政法学理论实践中，却始终处于被冷落的地位。
虽然早期行政法学者在诠释行政行为理论时均不约而同地尝试借用民法上法律行为与意思表示，将行政行为视作“行政的意思表示”(Willenserklarung der Verwaltungsakt)，(5)但随着行政法治发展，行政法学界逐渐拒绝借用私法上法律行为与意思表示去阐释行政行为概念与理论体系，长期将关注重点集中在行政行为结果本身，排斥意思表示与行政行为的关联。其主要理由在于，私法上法律行为的意思表示主要建立在私法自治基础上，法律效果处于表意人的控制之内，且在这种表意形成的法律关系中权利义务是对等的；但对于行政法而言，行政主体的行为是受法律严格约束的，法无规定即禁止，除了公共利益，没有任何自由意志发挥的余地，所以行政主体只需要基于法律单方面地决定对行政相对人作为还是不作为。此外，基于行政行为所形成的法律关系，行政机关往往处于优势地位，故普遍认为其并不含有类似民法上的法律关系。(6)因此，晚近以“行政行为形式论”为基本研究方法的行政法学者，均逐渐漠视“意思表示”在阐释行政行为时所起的作用，加之实证法律规范对行政行为作定义时亦未有意思表示等字眼，(7)致使意思表示的概念及其相关问题，在行政法学界一直受到漠视。纵观现代行政法学文献(特别是教材)，对于意思表示基本都是略而不论，很少有学者以“行政法上意思表示”为主题进行系统化的研究。(8)此种处理方式显然过于狭窄，无法准确把握行政上的意思表示。如在福利国家、给付行政时代中，受欺诈行政行为广泛存在，对于受欺诈行政行为，法院几乎都认为属于违法行政行为，并判决撤销或确认违法，甚至判决行政机关履行行政赔偿责任，行政监督部门则往往据此判决追究行政执法责任，但问题是，行政机关认为对相对人的申请或申报依法已经尽到审查等职责，并非行政违法而是相对人的欺诈行为违法，更不应履行行政赔偿责任或承担行政执法责任。(9)因此，对于行政法上意思表示的细致研究，将有利于行政法学理论的完善，有利于行政上实践的良性发展。
一、行政法上意思表示的本体论认识
(一)行政法上的意思表示概念及表示方法
我国台湾地区著名民法学者王泽鉴对民法上的意思表示作出如下表述：意思表示指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。(10)以此表述为基础，(11)则行政法上意思表示，应指作为表意人的行政机关或私人将其期望发生一定法律效果的意思以一定方式表现于外部，并由行政法对其法律效果予以确认的表示行为。行政法上的意思表示的表意人可以是行政机关，也可以是公民、法人或其他组织，尤其在给付行政时代中，意思表示可以成为形成公法上法律效果的一般行为方式，如行政契约极具典型性。至于意思表示的构成要素，虽在民法学界存在诸多学说理论，但基本上均认为意思表示系由二要素所构成：内心意思与此项内心的外部表示，但因内心意思难以测知，须经由表示行为而使其在外部可以被认识。“意思”依其“表示”而客观化，二者合为一体，构成意思表示，故意思表示可以分为客观要件及主观要件。(12)据此，笔者认为，行政法上的意思表示的构成要素也可分为客观要件与主观要件，前者主要指外部的表示行为，即客观上可认为表意人在表示某种法律效果的意思，如行政机关公告行为。后者为主观要件，可分为行为意思，即表意人自觉地从事某项行为，如依申请行政行为，相对人需按照法律规定提出相关申请；表示意思，即行为人认识其行为具有某种法律行为上的意义，如行政机关对其依法做出的行政行为；效果意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。如行政相对人依法申请许可，行为机关最终做出准许或不予许可的决定。所谓“期望发生一定法律效果”，是指在行政机关与相对人之间或行政机关内部发生法律关系的变动，这是与以不直接发生法律效果的事实行为的差异之所在，如行政机关辟谣行为，若未对相对人的权益造成巨大影响，应属于观念通知，而非行政法上的意思表示。
行政法上的意思表示与民法上的意思表示方式一样，除了法律有特别规定之外，原则上并无特定方式要求，明示或默示均可，如我国台湾地区“行政程序法”第九十五条第一款规定：“行政处分除法规另有要式之规定外，得以书面、言词或其他方式为之。”但因行政领域的特殊性以及证据效力等要求，实务上多以书面方式为之。对于行政机关的意思表示方式，在实务上基本遵循“以明示为原则默示为例外”的原则，对于默示基本限于法律上的规定，且基本从有利于相对人的角度予以推定，如我国《行政许可法》第五十条第二款规定：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”若行政机关行为欠缺明白的表示内容，则其行为仅构成一种事实行为。对于私人默示行为是否具有意思表示的性质，为了保障私主体合法权益，需结合其欲实现的法律效果与该法律效果对相对人而言是否有利而确定，若属于不利情形则应作严格解释，如抛弃的默示在客观上需相当明确，才可推定抛弃的意思成立。
(二)行政法上意思生效
按民法上意思表示生效规则，以有相对人的意思表示与无相对人的意思表示为两种类型分别设立不同的生效标准，其中有相对人的意思表示又可分为对话的意思表示与非对话的意思表示。前者采了解主义生效原则，后者采到达主义生效原则。(13)行政法上的意思表示中，私人意思表示的生效规则可援用此规则，而对于行政机关意思表示则需谨慎援用。具体而言，在行政法律关系中，因行政机关地位特殊性与权利保障之需，故对于行政机关的意思表示生效均设定较高要求，如法治发达国家的行政程序法典中，送达均作为行政程序中的一项重要制度而存在。一般而言，在行政程序中，私人意思表示生效的前提是，私主体需要遵循相关法律规范而为之，如在行政处罚听证中，相对人需在行政机关告知听证权利之日起3日内提出听证申请(参见我国《行政处罚法》第四十二条)。因在行政法律关系中，私人所为意思表示均为有相对人的意思表示，故其生效基本可以准用民法上相关规则，即对话以相对方了解生效，非对话以通知达到相对方时生效。在法律规范明确规定期限内，相对人及时进行意思表示，若以书面方式为之，书面材料客观上到达行政机关，进入行政机关管辖范围即可，并不要求该书面材料必须置于行政机关可以了解的范围之内。如在设定期限的申请案件中，私人只要在法定期限之内，使其书面意思表示进入行政机关范围即可发生申请的效力。另外，因现在电子技术日益先进化，电子政务正不断向行政领域扩展，故在现代程序中，私人可以运用现代传播工具，如电子邮件、传真、网上办公系统等，依法向行政机关作出意思表示。现代传播工具虽较为便捷，但如何确定其到达时点存在诸多争议。若电子资料传送以文书形式而为，则可按书面的意思表示生效规则而定，反之，若以电子邮件等那些无法以书面形式具体呈现的，则如何认定可能存在争议，有待规范消解争议。(14)
在行政法治之下行政机关意思表示的生效规则，因行政机关所从事的行为有行政行为、行政契约以及行政立法等，这将在行政法上的意思表示的类型化解说部分予以阐述，故在此不作赘述。加之行政机关的意思表示将产生一系列法律效果，甚至直接影响行政机关与相对人之间的权利义务关系，如负担性行政行为，故现代行政程序法典中均专设送达制度，即行政决定的作出，只表明该行政行为已经成立，对行政主体发生法律效力，而对于行政相对人来说，行政决定只有依法送达之后，才对其发生法律效力。对于行政立法行为，因民主化运动与人权保障的需要，所有行政立法均须依法予以发布或下达之后，才可发生法律效力。此外，在正当程序理念之下，资讯公开、听取意见以及说明理由等制度逐渐获得认可，故现代行政应是在“阳光”下运作的结果，自然行政机关的意思表示必须让民众至少也应让行政相对方知晓，否则不能发生法律效力，如委托行使公权力需将委任或委托事项及法规依据公告之，并刊登于政府公报或新闻(参见我国台湾地区“行政程序法”第十五条和第十六条)。
二、行政法上意思表示的类型化解说
“与抽象概念相反，作为思考形式的类型的认识价值在于：其能够清楚地显现——并维持彼此有意义地相互结合的——包含于类型中丰盈的个别特征。”(15)类型化解说的最大优势在于其可对现实中的行政法上的意思表示予以清晰展现。因行政法上意思表示的表达人可以是行政机关或私人，故笔者将行政法上意思表示分为：专属于行政机关作出的意思表示；专属于私人作出的意思表示；行政机关或公民均可作出的意思表示。
(一)专属于行政机关作出的意思表示
1.行政行为
行政行为长期以来一直是大陆法系行政法学的核心概念与中心问题。以德国为代表的大陆法系行政法学的发展，在一定程度上即体现为行政行为概念的精确化与相关制度的完善化，如行政行为与民法上的法律行为和意思表示的关联，行政行为效力以及瑕疵行政行为的转化等均与行政法学的发展存在关联。正如上述，早期行政法学者尝试借用民法上的法律行为和意思表示等相关概念理论，
将行政行为视为“行政的意思表示”。但随着行政法治发展，行政法学界逐渐拒绝借用私法上的法律行为与意思表示去阐释行政行为概念与理论体系，长期关注的重点集中于行政行为结果本身，对意思表示与行政行为间的关联性予以排斥，如德国行政法学鼻祖奥托·梅耶(Otto Mayer)教授在1895年出版的关于德国行政法学的不朽著作中，将行政行为界定为“行政机关在个案中决定人民权利的权威宣示”。(16)之后，行政行为的概念在内涵上又经演变与争执，直到1976年联邦行政程序法才最终在立法上将其确定下来，指“官署为处理公法上之具体案件，所为之处分、决定或其他公权力之措施，而对外直接发生法律效果而言”。这一界定虽在用语上没有直接出现法律行为与意思表示的字眼，但在解释上则完全可以将这一内涵纳入。目前德国许多行政法学教科书均从意思表示的角度对行政行为予以界定，例如Maurer认为，行政行为具有处理行为的属性。处理行为是一种具有法律约束力的命令，是一种以实现某种法律后果为目的的意思表示(或相互协调一致的多个意思表示)。法律后果表现为法律权利或者义务的设定、变更、解除或具有法律约束力的确认，或者——如果承认对物的行政行为——确定某个财产的法律归属。(17)在我国大陆地区，尽管在学理上对于行政行为的概念存在诸多争议，但多数学者在讨论具体行政行为的概念时，都运用法律行为的概念，如杨海坤教授认为，行政行为是国家行政机关或法律法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。(18)余军教授在翁岳生教授观点的影响下，通过引入“客观意思说”和“拟制法律行为”的概念对行政行为概念内涵予以扩大，行政处分、具体行政行为必须是行政机关(行政主体)直接发生法律效果的行为，也就是对相对人的权利义务产生规制的行为。(19)
2.行政行为的附款
行政行为(行政处分)的附款(Nebenbestimmungen)，简而言之，即处分机关针对某行政处分之主要内容所为附加规定，其目的在于对行政处分的主要规制内容作进一步补充或限制，其情形与附加于民事法律行为的条件与期限，以及议会议决预算所为附带决议均有一定的类似性，都是以另一个额外的、附加的意思表示内容限制或补充某一主要的意思表示内容的效力。(20)附款的种类，主要有期限、条件、负担和撤回权的保留等四种类型。期限与条件均是将行政行为内部效力的开始与终止，取决于未来一个特定时间到来或事件的发生，其本身并无独立性，是依附于行政行为的。负担，是指行政机关作出授益行政行为时，另外赋予相对人履行特别义务的意思表示。如我国《行政许可法》第六十七条规定，取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务。需要注意的是，负担虽从属于授益行政行为，但其也具有相对独立性，若负担所附加的义务得不到履行时，作为主行政行为的效力并不必然消灭，一般采取撤回该行政行为或通过行政强制执行来强制授益相对人履行义务。至于撤回权的保留，是指行政机关在作出行政行为时，附加以保留在特定情况下撤回该行政行为权能的意思表示，如我国《行政许可法》第八条第二款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可……”
3.行政法上的承诺与担保
行政法上的承诺是指主管机关允诺作出或不作出一定行政措施的意思表示，亦即，行政机关已受拘束的意思所为自负义务(Selbstvrpflichtung)的行为。(21)行政机关一旦作出承诺，即需受该承诺内容的拘束，相对人对行政机关的承诺具有信赖利益，虽仅是预期利益，被保护程度相对降低，但不能完全抹杀对相对人信赖利益的保护。而担保(Zusicherung)则是指行政机关以作为或不作为行政行为为承诺的对象(参见1976年《德国联邦行政程序法》第三十八条)，其实此处的担保是承诺的一部分，即嗣后作成或不作成一定的行政处理所为之承诺加以规范化而已，故学说上一般认为其属于行政承诺的下位概念。(22)
4.行政立法的发布或下达
在我国，关于行政立法的概念可分为广义和狭义两种，广义的“行政立法”，是指国家行政机关制定和发布具有法律效力的规范性文件的活动，而狭义的“行政立法”是指国家行政机关制定、发布行政法规和规章的活动。两者所指范围的差异在于是否将制定其他规范性文件的活动归入行政立法活动中。(23)在此，为了论述方便，笔者暂且采取广义的行政立法概念学说，即行政立法包括国家行政机关制定的行政法规、规章和行政规范性文件。根据现代法治的原理，任何法规范要发生效力，都必须公布，同样公布也是行政立法生效的要件之一。行政法规范要获得公众的认同并通过有关部门的执法行为得以有效实现，就必须使公众事先知晓其应遵守的行为规则以及所负义务的内容，并了解其所享有的权利。值得注意的是，“其他规范性文件”外在表现形式通常是以公文形式出现的，故其种类繁多，在学理上一般根据其内容可以分为：有内部效力的行政规范性文件和有外部规范效力的行政规范性文件。作为外部规范效力的行政规范性文件自然需依法予以公布，而对于作为内部效力的行政规范性文件，主要在科层制机关之间发生作用，故实践中一般予以下达处理，但在现代资讯发达的时代，加之民主化的要求，作为内部效力的行政规范性文件也逐渐予以公开。
5.对于多阶段行政行为的同意
依据行政行为的作出是否需经其他机关参与，可区分为多阶段行政行为与单阶段行政行为(einstufige Verwaltungsakte)两类。多阶段行政行为指的是需经其他机关参与始能作成的行政行为，否则该行政行为即构成违法的瑕疵，较为典型当属经批准的行政行为，如我国《土地管理法》第四十五条关于征用土地的批准权限和征用土地与农用地转用审批之间的关系的规定，即征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷等情形需要经过国务院批准；征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。
此外，在现代福利国家、给付行政的时代，以“行政任务的实现”为目标的行政法学理论之下，专属于行政机关的意思表示呈现出多样化，如在公法债权学说体系下，存在专属于行政机关行使履行抗辩权或留置权的可能性，如在税务行政领域，负有纳税义务的纳税人如有欠缴税款情形就自动成为政府的债务人，税收留置权随之产生直至其偿清税债为止。故上述所列举的情形，只是诸多专属于行政机关作出的意思表示中的“冰山一角”。
(二)专属于私人作出的意思表示
所谓专由私人作出的意思表示，是指只能由私主体而非行政机关作出的意思表示，如依申请行政行为与税务申报极具典型。所谓依申请行政行为，是指行政主体根据行政相对人申请才可以作出的行政行为，相对人的申请是行政职权启动的原因，如工商机关发放营业执照、民政部门发放抚恤金的行为等。税务申报，指纳税义务人依税法规定将税务申报书提交给税务机关的行为，一般是应纳税款和课征标准等。如按我国税法规定，在我国境内的企业所得税纳税人纳税年度内不论盈利、亏损或处于减免税优惠期，均应根据《企业所得税暂行条例》及其实施细则和有关规定，进行企业所得税汇算清缴，正确进行纳税项目调整，如实、准确地填写企业所得税申报表及其附表，并对企业所得税申报表及其附送资料的真实性、准确性负法律责任。同时，在规定的期限内向主管税务机关报送年度企业所得税申报表及其附表、会计决算报表和税务机关要求报送的其他资料。但需注意的是，若税务申报内容仅将课税基础的项目、金额以及自行计算的税额，通知税务机关，这仅属“事实说明”的观念通知而非意思表示；只有若包括税捐减免、优惠申请、申请退税或行使选择权，则因可发生相关法律效果才属于行政法上的意思表示。(24)
若以专由私人作出的意思表示所发生的公法效果为基准，可以将专由私人做出的意思表示分为实体法上的意思表示与程序法上的意思表示。前者发生行政实体法上的效果，这主要体现在私人行使形成权的意思表示中，如在行政协力中，私人同意将发生行政实体法上的效果，后者主要发生程序法上的效果，这主要出现在私人行使请求权的意思表示中，如依申请行政行为，只有相对人申请才可启动行政机关的行政职权。
(三)行政机关与私人可以共享的意思表示
现代行政以公开透明为其典型特征，相对人的行政参与被广泛认可，故在现代行政法治中，行政机关与私人可以共享的意思表示种类繁多。在此笔者将选择一些在理论上较为成熟、实践中较为常见的情形予以说明。
1. 行政契约
行政契约(administrative contract)，也称行政合同，是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。行政契约的产生与发展，本身就是行政参与扩大的结果，现已成为现代公共行政不可或缺的重要手段。在理论上对于行政契约进行分类，存在诸多学说理论。根据双方当事人在自然状态下所处的事实或法律上地位可将行政契约分为“对等契约”与“不对等契约”。所谓“对等契约”是由地位平等的当事人之间缔结的，一般是由不具有隶属关系的行政主体之间签订的，如政府间就毗邻行政区划界限争议所达成的协议(《行政区域边界争议处理条例》第三条和第十四条)。“不对等契约”是处于隶属关系中的行政主体与其所属部门或人员或者相对人之间签订的行政契约，现实中政府签订的大部分合同均属于这一类。在行政契约的缔结、履行以及终止中，行政机关均具有适度的主导权利，但这并不能完全否认私人在整个行政契约的缔结、履行以及终止中具有较强的主动性，如在合同履行过程中，若事实或法理依据发生重大变更之后将会导致何种法律后果可由私人依法选择。对此，德国联邦行政程序法第六十条第一款第一句规定了情势变更原则(clausula rebus sicstantibus)，即若据以决定契约内容的各种关系自契约缔结后发生重大变更，以致不能期待契约当事人一方维持原有的契约约定，则该契约当事人可以请求配合变更后的关系调整契约内容，或者在不能调整或调整对一方当事人不能期待时可以终止契约。
2. 行政法上的抛弃
行政法上的抛弃，指在行政法领域内，以消减一定的权利或法律关系为目的所为的意思表示。(25)行政法上的抛弃行为，可以由行政机关为之，如政府招商行为中对于投资者的规费免除行为，也可以由私人为之，如放弃学位、在行政许可程序中利害关系第三人放弃其参与权等。因依法行政中的法律优先与法律保留等原则限制，相较于私人所为的公法上的抛弃行为，行政机关所为的抛弃所受限制较大，一般均需有规范基础依据才可为之。
3. 行政法上的抵消
行政法上的抵消，指在行政法债权债务关系中，行政主体与私人之间互负债务，在给付种类相同且已届清偿期的情形下，依一方或双方意思使相互间所负的相当数额之债务同时消减。(26)这在给付行政时代，尤其在社会法与税收法领域时常发生，如国家税务总局在2012年12月13日发布的《关于纳税人资产重组增值税留抵税额处理有关问题的公告》中，对于纳税人资产重组增值税留抵税额的具体操作方式予以较为详细的规范。
三、行政法上意思表示的拘束力
意思表示是形成法律关系的方式，
意思表示的相对人对表意人的意思表示可以产生信赖，从而合理安排自己的行为，故原则上行政上或私法上的意思表示均不得予以随意解除，除非发生意思与表示不一致或意思表示不自由等特定情形，才可有解除的问题。因行政法上意思表示对行政机关或私人的拘束力存在差异，故本文遵循上述体例安排，分别从行政机关意思表示的拘束力与私人意思表示的拘束力予以说明。
(一) 行政机关意思表示的拘束力
正如上述，行政机关意思表示在依法送达、公告等之后才可发生法律效力，即行政机关的意思发出之后，在达到相对人之前，该意思表示并未生效。在此期间，行政机关可否自由撤回该意思表示呢？(27)对此，笔者查阅法治发达之域的行政程序法典以及主要的行政法规范之后，并未发现有确定的规范性依据。基于行政裁量时代，除非裁量缩减为零时状态，通常在此期间理应允许行政机关自由撤回其意思表示，但应援用民法上关于撤回相关规定，即撤回的通知，同时或先于原意思表示到达的，原意思表示不生效力。当然，若行政机关超出法定期限而作出的撤回意思表示，行政机关的撤回意思的法律效力将受贬损，如行政机关对于私人的许可申请审查之后，并在法定期限内作出准许许可决定，但在该决定送达申请人路途中遇到不可抗力等原因致使该许可决定未能按时送达，致使行政机关作出的撤回许可决定与准许许可决定一同到达相对人，此时行政机关撤回意思的效力并不一定能发生应有的法律效力。
众所周知，若行政机关的意思表示能及时让相对人所获知，该意思表示即可发生法律效力，对行政机关自身亦即产生拘束力，如行政行为一旦作出，通常即产生公定力、拘束力、执行力与不可争辩力。对此有问题的是，行政机关所作的意思表示，如果存在错误或受欺诈而作出的情形，(28)行政机关是否可以予以撤销？在德国学理上，基于依法行政原则的要求，行政机关的行为原则上应受法的拘束，加之结果型的行政导向，故行政机关不得仅以存在错误或欺诈等情形行使撤销权，除非法律明确规定之，民法上的相关规定在此均不得被援用。至于行政行为应依据《德国联邦行政程序法》对其效力的规定，其他行政机关的行政法上的意思表示则可参照适用该规定。(29)但若行政机关公务员的行为在进行意思表示时受到不可抗拒的心理威胁或直接的实力强制，该公务员行为应属重大明显瑕疵而无效，“行政机关工作人员在完全无意识的状况下所做出的行为，不能作为其职务行为，故即使有行政行为的外观，也不能产生行政行为的效力”。(30)
(二) 私人意思表示的拘束力
正如上述，若以私人作出的意思表示所发生的公法效果为基准，可以将专由私人做出的意思表示分为实体法上意思表示与程序法上意思表示，故在行政法律关系中私人意思表示可产生实体法与程序法上的拘束力。
在行政法律关系中，私人对于行政机关所为的意思表示，在到达行政机关之前，私人通常可以自由行使其处分权予以撤回其意思表示，只要其撤回意思先于或同时到达行政机关即可阻止私人先前作出的意思表示发生的法律效力。但在依法行政原理与公共利益的考量之下，若私人对行政机关的意思表示一经作出，将直接导致实体法律关系的产生、变更或消减，除法律规定外，一般不得予以撤回，如行政抵消中的私人意思，除法律另有规定之外，不可任意予以撤回。另外，基于诚信原则的要求，也可能限制私人意思表示的任意撤回，如在行政契约中，契约的要约方应受要约拘束，一般不得任意撤回要约。
若私人意思表示是因行政机关“欺诈”或“胁迫”等意思表示不自由的场合下而作出的，应赋予私人拥有撤销相关意思表示的权利。对于私人的意思表示存在“错误”等意思与表示不一致的情形，在人权保障理念之下，理应允许私人撤销其基于“表示行为错误”和“表示内容错误”而作出的意思表示。但若私人所作出的意思表示涉及第三人或公众利益时，对于私人行使撤销权时应予以慎重，如在德国有学者就认为因错误所为的意思表示，仅于意思表示未涉及第三人的权益时，始得撤销之；或认为，在此情形私人可否拥有撤销权，主要以该意思表示的瑕疵是否可归责于表意人的事由。(31)另外，若私人意图使本来无瑕疵的意思表示向未来消灭效力，即意思表示的废止。凡基于申请而成立的长期法律关系，且效力不因一定的时间经过而终止的，即有废止的存在余地。废止权大多由法律直接规定。(32)如《中华人民共和国税收征收管理法》第十六条规定，从事生产、经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。
此外，由于部分公法行为，需要私人作出程序法上的意思表示才可启动，如依申请行政行为，只有在相对人声明或申请的条件下，行政机关才能作出具有实体法意义的行为。因私人程序法上意思表示，“只是产生程序开始的效果，并未引起其他的法律效果，充其量只是一种指引方向行为的表示(Richtungserklarung)，尚未影响第三人的利益”，(33)故原则上私人可自由撤回或变更。若行政程序因私人提出申请而启动，而其废止若与公共利益有违，私人应受其申请拘束，而不得任意废止，在此情形下，私人负有续行该程序义务。(34)与此相反，以私人行为为前提而作出公法行为，后因法律关系已经完成，故便不能撤回，如交付了退职辞令后，便不得撤回退职申请。在私人的意思表示已经合法撤回之后，若行政机关依然作出了行政处分，则该处分具有违法性。(35)其实，私人在行政法律关系中被赋予一定程度的自由处分其行为的权利，这正是现代行政对相对人意思予以重视，保障私人权益的另一种表达方式而已。此类情形可能造成行政资源的浪费，但可以通过收取规费等方式予以抑制。在法律救济程序中的私人意思表示，为了确保法律安定性，私人对法律救济所为的撤回或废止等，应受《行政诉讼法》或《行政复议法》等规定限制，如《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中，对于行政诉讼中的撤诉就有严格规范。
四、行政法上意思表示解释规则
正如上述，意思表示在行政法领域内内容丰富多样，呈现出一派“其乐融融”的盛景。在如此情景之中，行政法律关系当事人在行政法律规范之下为自己制定“规范”，其权利义务获得确定。但这里通常都包括这样一个假定前提：在行政法治之下的行政法律关系当事人都富有理性，均预见到了全部的情况与风险，并作了较为自愿性的分配，将之以相对明确、准确的语言进行了表达，且当事人对相关内容均无分歧。但现实生活并非如此，由于各种原因，当事人在行政法治的原则指引下从事的“事业”，往往存在诸多歧义以及星罗棋布的空白，这就需要确立一套行政法上意思表示的解释规则。但因行政法长期关注的重点集中于行政行为结果本身，排斥意思表示与行政行为的关联，故对于意思表示在行政法方面的一切理论规范基本处于被漠视的边缘。因此，行政法上的意思表示解释规则的确立，需在行政法治指引下，在关注行政法特殊性基础之上，援用民法上关于意思表示解释规则的理论。
作为意思表示解释的目的，在于探求当事人的真意(der wirkliche Wille)，这是历来不争的定论(参照《德国民法典》第一百三十三条规定，台湾地区“民法”第九十八条)，我国《合同法》第一百二十五条第一款亦有明确规定。(36)“应探求当事人的真意”，是德国与我国台湾地区的学说通说与实务见解，原则上在公法领域亦有适用余地，即行政法上的意思表示的解释，应探求当事人客观的表意内容，不得拘泥于所使用的词句用语。(37)若当事人的意思表示不明确时，对于真意的探求，应以过去的事实与其他一切证据材料作为判别的依据。具体至行政法领域，因行政机关所拥有的行政权受到行政法治的拘束，而私人在行政法律关系中的诸多意思表示则主要以追求个人目的为主，故行政法上意思表示在由行政机关或私人所为的解释原则上存在差异，尤其在援用私法规定或原则时，该差异在其中起着关键性的作用。
(一) 行政机关意思表示解释的原则
正如上述，民法的解释原则，原则上在公法领域亦有适用的余地，即行政法上的意思表示的解释，应探求当事人客观的表意内容，不拘泥于所使用的词句用语。因此，首先，在通常情形下，若解释行政机关意思表示应以此作为最高的指导原则。至于行政机关所为的意思表示而言，原则上应以相对人所能支配的范围作为判断基准，在此基础之上探求其客观的表意内容，甚至有时候需要考量一些外在的状况。如文书中是否附记救济途径，可以作为在涉及行政机关对相对人做出的单纯支付金钱行为还是课予给付义务的行政行为的判断标准。(38)其次，因依法行政中法律优先以及法律保留等原则的要求，当行政机关所作出的意思表示含义存在异议时，应进行所谓合乎法律意旨(gesetzeskonform)的解释，如对于特种行业的营业许可的解释，不得作违背该种行业规范的解释。但若行政机关的意思明确违反了法律规定，则禁止做任何合法化的解释。比如，近年来，全国各地政府面对日益高涨的民众需求，进行所谓“善意违法”性的创新社会管理，对于此种“善意违法”行为绝对不允许将其做合法化的解释。此外，相较于私人而言，行政机关处于优势的地位，尤其当行政机关对私主体作出负担性行政行为时，故在行政机关的意思表示存在疑义时，应沿着有利于相对人或利害关系人的方向予以解释，行政机关原则上应承担表意不明确而导致的不利后果，如行政契约因条款存在模糊性，而导致契约履行存在疑义时，应以有利于契约相对方的原则予以解释。
(二) 私人意思表示的解释原则
在行政法律关系之下，私人相较于行政机关而言享有较大的自由，奉行只要法律未禁止均可为的理念，尤其在现代行政程序中，职权调查主义、行政机关的生存照顾义务以及释明(指示)义务等具有宪法位阶的价值理念相继得以确立，故私人的真实意思应居主导性地位。也就是说，在现代行政法治之下，行政机关对于私人意思表示的解释，不能仅以客观外在的意思为准，而应依职权对于相关事实证据资料负有积极调查义务，以探求其真实意思，如在申请行政许可时，在私人提交的材料不完整时，行政许可机关应按行政许可法的有关规定，向申请人提供法律、法规、规章规定的行政许可的相关事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料等事项的制度(即一次性告知制度)，否则行政许可机关可能需要承担相关责任。但在一定情形下，若行政程序的推进，需要私人提供一定的资料或协助行为，若私人未为之，则应由该私人承担不利的法律后果，如私人申请最低生活保障，若行政机关经由合法调查程序后仍无法确认是否符合最低生活保障标准，而申请人又不积极提供证据予以证明，则该申请人的申请将不能得到批准。此外，虽然行政权的运作应在维护公共利益的同时兼顾私人的合法权益，但这两者在不同行政领域其侧重点不同，如在社会保障领域，私人利益处于优先考量地位，故在存疑的情况下，行政机关的生存照顾义务更值得注意，而在警察行政与环境行政领域，则以公共利益的维护为主要着眼点。这种差异对意思表示的解释也会产生作用。(39)
五、代结语
在行政法学领域中，意思表示是形成行政法律关系的关键性要素。传统上因一味强调行政法学的独立性以及法治的不完备，使得意思表示在行政法学理论与实践中遭遇冷落的境地。但在现代给付行政时代，行政法律关系或行政过程论之下的行政法学，必须对行政法上的意思表示予以重视，尤其对私人意思表示予以关注，这样有助于我们准确的理解与把握现代行政法学发展的脉络。
当然，本文只是一个总括式的思考，并没有在微观层面上对行政法上的意思表示予以细致深入的探讨，例如行政诉讼中的法院在对待行政法上意思表示的态度等一系列问题，在本文中并未涉及，这也只能留待以后继续研究。
注释:
(1)城仲模：《行政法之基础理论》，台北三民书局1999年版，第5页
(2)该理论的核心在于关注行政行为的形式及其所意图达成的法律效果，如拘束力或权利的产生。参见张锟盛：《行政法学另一种典范之期待：法律关系论》，《月旦法学杂志》2005年第6期。
(3)在传统行政法学上，行政行为理论极其重要，被Otto Mayer喻为“核心概念”(zentraler Begriff)，占据着核心地位。任何一本行政法学教科书都会花费大量的笔墨来叙述行政行为理论(包括类型化的行政行为)，可以说，在传统上，整个行政法是放在行政行为的支点上。直至公共管理、第三部门勃兴，行政规制手段呈现多样化特征之后，行政行为的垄断地位才被逐渐打破。参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第209-216页。
(4)行政法学界对本学科方法论的关注度远不及民法与刑法学界对自身方法论的关注度，但近些年来在我国行政法学界似乎有些改观，相继出现一些涉及行政法学方法论的著作与论文，如包万超进行了长达十二年的探索，为拟建立的严格社会科学的行政法学做了许多探索性的工作，并在2011年以《行政法与社会科学》为题出版了个人专著(参见包万超：《行政法与社会科学》，商务印书馆2011年版)，徐晨副教授在2012年以《行政法学的研究方法》为题出版了个人专著，主要介绍学习行政法的一般方法，包括基本知识点的学习、案例分析、实证研究以及法律实务方法等(参见徐晨：《行政法学的研究方法》，武汉大学出版社2012年版)：江利红教授在2012年以《行政过程论研究——行政法学理论的变革与重构》为题出版了个人专著，主要以日本的行政过程论为知识线谱，对中国的行政法学理论体系的构筑提出诸多观点(参见江利红：《行政过程论研究——行政法学理论的变革与重构》，中国政法大学出版社2012年版)：同时侯宇博士尝试以行政法律关系论去构筑中国的行政法学体系(参见侯宇：《行政法学体系构筑之尝试——行政法律关系论》，《甘肃政法学院学报》2011年第4期)。此外，杨海坤、章志远教授在《中国行政法学基本理论研究》一书中对行政法律关系理论也予以相当篇幅的关注(参见杨海坤、章志远：《中国行政法学基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第146-175页)。
(5)在十九世纪后期、二十世纪初期的德国，以法律行为或意思表示对行政行为予以阐释是传统行政法学的主流，此种见解主要由Karl Kormann所提出，其他学者如Otto Mayer、Fleiner、Walter lellinek、Julius Hatschek等具代表性的行政法学者亦多持此见解(参见Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band 1, Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 1973, S. 205)，在我国台湾地区早期的行政法学者亦多以意思表示作为行政行为的概念要素，例如林纪东：《行政法》(4版)，台北三民书局1982年版，第304页：管欧：《中国行政法总论》，台湾蓝星打字排版有限公司1961年版，第434页；史尚宽：《行政法论》，台北正大印书馆1954年印，第27页。现代也有学者以意思表示作为行政行为的概念要素，吴庚教授即为典型，如英认为，“行政处分要素之‘行为’乃行政机关在公法上之意思表示”，参见吴庚：《行政法之理论与实用》(增订八版)，中国人民大学出版社2005年版，第200页。
(6)吴庚：《行政法之理论与实用》(增订八版)，中国人民大学出版社2005年版，第200页。
(7)如我国台湾地区“行政程序法”第2条对行政行为作如下定义：“乃指行政机关作成行政处分、缔结行政契约、订定法规命令与行政规则、确定行政计划、实施行政指导及处理陈情等行为之程序一共六种行政行为。”1997年《德国行政程序法》第35条规定：“行政行为(Verwaltungsakt)是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。”
(8)在笔者所见的教科书中，有的仅在涉及区分行政行为概念时，或是论述行政程序或行政契约的相关理论时附带提及，或是论述行政法律行为时简要地提及，参见Hartmut、Maurer, Allgemeiness Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2000, § 9 Rn. 10; § 14 Rn. 6, 28a；陈慈阳：《行政法总论》，自刊2001年，第394页：陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2011年版，第813-821页。
(9)参见叶必丰：《受欺诈行政行为的违法性和法律责任——以行政机关为视角》，《中国法学》2006年第5期。
(10)参见王泽鉴：《民法总论》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第335－350页
(11)早期的大陆法系行政法为了与民法相区别而成为一门自成体系的法律科学，在借鉴民事法律理念基础之上努力去构建自我理论体系，这就决定了行政法与民法之间存在着千丝万缕的联系，故大陆法系对于以民法为代表的私法与行政法为代表的公法的关系问题，长期以来一直处于聚讼纷纭状态。在这个问题上，德国行政法学者作了开拓性的研究，形成了否定、肯定与折中等三种不同见解。但目前在以德国为代表的大陆法系国家，较为学界所普遍接受的观点是，行政法与民法各有其特殊性，不能任意援用民法规定，但民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的，则可以援用。参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第25页。
(12)同前（10），王泽鉴书，第335－350页。
(13)同前注（10），王泽鉴书，第335－350页。
(14)Rosenbach, Verfahrensrechtliche Rahmenbedingungen für den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung in der Verwaltung, NWVBI 1997, 121.
(15)［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1999年版，第355页。
(16)翁岳生：《论行政处分之概念》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第35页。
(17)［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第183页。
(18)杨海坤：《行政行为》，载应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第515页。
(19)余军：《行政处分概念与具体行政行为概念的比较分析》，载浙江大学公法与比较法研究所编：《公法研究》(第3辑)，商务印书馆2005年版，第78页。
(20)许宗力：《行政处分》，载翁岳生编：《行政法》(上)，中国法制出版社2009年版，第696-697页。
(21)陈传宗：《论行政法上之承诺》，《宪政时代》第16卷第3期。
(22)参见陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2011年版，第316页、第819-820页。
(23)杨建顺主编：《行政法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第162页。
(24)陈清秀：《税法总论》(第2版)，台北翰芦图书出版有限公司2001年版，第474页。
(25)Hans-Uwe Erichsen, Das Verwaltungshandenln, in: ders. (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 11.Aufl., 1998, § 11 Rn. 54.
(26)Volkmar, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 1997, S. 122。
(27)在行政法中的“撤回”(Widerruf)与“废止”(Rü cknahme)在具体运用中处于混乱的状态，学者通常认为，行政行为的撤回，也称行政行为的废止，是指行政行为在成立时并无瑕疵，有权机关根据事后的情况变化，解除行政行为的效力(参见杨建顺主编：《行政法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第190页)。但是民法上的“撤回”(Widerruf)一词，有其固定的含义，即要约人在要约发生法律效力之前，使要约不发生法律效力的行为(参见韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第69页)。在此，笔者认为，民法上的理论概念运用历来已久，加之若以意思表示为视角去检视行政行为，我们则易观察到行政法上之所以混乱使用“撤回”与“废止”，其原因在于行政法的不成熟性仅对行政结果予以过度重视，而对作出行政决定的过程缺少足够的关注。故在此笔者使用“撤回”一词，仅指行政行为在成立过程中，表意人对意思表示的处分行为，而学者在行政法中对“撤回”所做的表述，严格来说，应为“废止”而非严格意义上的“撤回”。
(28)对于受欺诈的行政行为的违法性与法律责任，我国著名的行政法学者叶必丰教授，从行政机关的角度，予以较为系统的梳理与分析，在此基础之上对传统的行政法理论予以革新，如无效行政行为制度的确立、改革仅以违法为构成要件的行政赔偿制度和不以主观过错为要件的行政执法责任。参见叶必丰：《受欺诈行政行为的违法性和法律责任——以行政机关为视角》，《中国法学》2006年第5期。
(29)同前注(22)，陈敏书，第316页、第819-820页。
(30)杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第397页。
(31)李建良：《论行政法上之意思表示》，载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会：《新世纪经济法制之建构与挑战——廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集》，台北元照出版公司2002年版，第228-252页。
(32)同前注(22)，陈敏书，第316页、第819-820页。
(33)同前注(31)，李建良文。
(34)Winfried KIuth, Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserlarung NVwZ 1990, 610-613.
(35)［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第250页。
(36)韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第699页。
(37)同前注(31)，李建良文。
(38)Winfried KIuth, Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserlarung NVwZ 1990, 610-613.
(39)同前注(31)，李建良文，第228-252页。
作者简介：汪厚冬，苏州大学王健法学院宪法学与行政法学博士研究生。
文章来源：《政治与法律》2014年第7期。
