韩秀义：中国改革设计的宪法学考量
韩秀义【摘要】对中国改革的设计当然可从不同的学科角度展开，但鉴于中国改革设计具有浓重的宪法属性，对中国改革设计或决断做出宪法学的考量就是不可或缺与不可替代的学术视角。以改革决断为切入点，可以认为合理议事规则的筹划与设置乃为改革决断的前提，权力限制和权利保障是改革决断的底线，对理论主张和动议的严格区分是保证决断具有可操作性的关键，而宪法惯例则是保证决断具有可操作性的重要依托。在决断启动和展开过程中，只有宪法惯例和成文宪法规则形成良性互动机制并逐步稳固，中国宪法规范化实施的时代才会到来。
【关键词】中国改革设计 议事规则 动议 宪法惯例
对于诸种问题与矛盾缠身的中国来说，其变化与发展的希望恐怕只有改革一途。由于改革总会有一定的风险，所以，对中国的进一步改革进行整体与周密的设计，既是降低风险的需要，也是改革能够有序展开（或依规则展开）的保证。
针对中国进一步改革的方向与手段，学者们做出了多样化的预测或设想，例如：作为政治学者的张鸣教授认为，未来的中国改革可能要进行国企、司法与人大三个方面的改革攻坚；作为经济学者的吴敬琏教授、张维迎教授等主张设立统领中国改革的专门机构（改革委员会），并且认为这是判断中国是否进行真正改革的标准与关键；某些中国宪法学者则还在延续着以往的思考，诸如司法独立、违宪审查。相较于1980年代的改革，中国目前所面临的种种问题与矛盾，不再是局部的而是整体的，与此相对应，在手段上也就不宜再坚持单一化的经验式路径，而应该考虑手段的综合和配套。
这些学者的预测或设想已经在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中有所体现。对于《决定》，无论是政界还是学界，大都给予了积极的和正面的回应和评价。比如郎咸平教授如是说：“我非常认真地看了几遍这个《决定》，尽管里面的行文风格我还不太习惯，但是我发现我近几年的研究成果有相当一部分都在这个《决定》中有所体现，而且里面最亮点的部分就是我近几年大声疾呼的。客观地说，这个《决定》的开放程度和胆略，也超乎我的预期。”[①]
作为宪法学者，当然可以对中国改革设计与规划中的实体内容做出反应性评价，但是，宪法学者的主体性评价应该同其他学科的学者有所不同进而有所侧重，其中，尤其应该关注中国改革设计与规划的决策机制、决策底线和可操作性等问题。因为，中国的进一步改革需要对国家体制的相关内容做出重大调整，所以，未来的改革就不是常规性的制度修补，而是一个重新考虑或设计中国国家体制的过程。虽说这一过程并不意味着与中国的既有体制结构全方位的决裂，但毋庸讳言，中国的进一步改革应该彻底清理与改造阻碍中国发展的体制性因素及结构，进而锻造与铸就出符合中国发展要求的新型国家体制。在这一意义上，中国的进一步改革就依然属于“建国”过程，而这恰恰属于宪法学尤其是政治宪法学所要考虑的重大课题[②]。由而，对中国改革设计进行宪法学考量就是不可或缺且不可替代的学术作业。
一、决断的前提：合理议事规则的筹划与设置
从宪法学角度考量中国改革的设计，并不是搁置对中国改革所要关注的多种因素或各种力量的讨论，而是要为整体性地处理中国问题提供一个规范性的沟通与决策平台，使得各种力量的较量与博弈不致于因基础性或前提性规制的缺失而演变成“你死我活”的血腥搏杀。由此，这种宪法学视角就不仅仅是概念化的、条规主义的，而是包含了政治、经济、文化、社会等因素的大视野。从法学角度看，这种大视野无非由程序与实体两个方面所构成。
中国的进一步改革是一种面向未来的决断，但怎样保证这种决断不是专断，怎样保证这种决断能够容纳中国不同力量的利益需要，怎样保证这种决断的结果能够具有可行性与可操作性而不流于口号化？应对这些提问，首要的恐怕不应是对各种改革主张对与错、是与非的竞逐或自我标榜的真理性宣示，而是为各种改革主张的辩驳与妥协提供一种和平的而非暴力的、平等的而非歧视的、自由的而非专断的、理性的而非激进的沟通、辩论与决策的程序。这种程序事实上就是一种议事程序规则，其主要包括辩论程序与表决程序，其主旨就是要为会议或议事提供法治基础。
从历史经验来看，一个国家的重大决策都需要在实质性的辩论与商讨之前，确立一种恰当的开会或议事规则，比如美国1787年费城制宪会议，在展开宪法内容辩论之前所做的工作就是明确了开会规则，[③]这样才保证了费城制宪的平稳与顺利进行。晚近，中国的民间精英把久负盛名的罗伯特议事规则引介到中国，不仅在城市，而且在农村（如安徽阜阳南唐），都取得了一定的积极效果。[④]当然，中国的进一步改革需要怎样的决断程序，政治学家、经济学家都可以提出相应的设想[⑤]，但这种设想本身在宏观上亦属于宪法学领域[⑥]。既然属于宪法学领域，那么，中国宪法学者就没有理由将自身依然局限在宪法规范化实施研究的“狭小”天地，而是应该为中国进一步改革的顺利展开谋划相应的决断程序规则。进而言之，只有中国的进一步改革能够在规则基础上进行，中国规范宪法学学者所期盼的“规范宪法”才有存活的土壤。
二、决断的底线：权力限制和权利保障
恰当的开会或议事规则尽管具有前提性与优先性地位，但它依然只是一种保证各种改革主张得以交锋、论辩乃至妥协的工具[⑦]，而以这种工具为平台所提出的各种改革主张或改革动议才是根本的，这些改革主张或动议就属于宪法学要关注的实体层次。
由于中国的进一步改革会与社会各个阶层的利益密切相连甚或生死攸关，所以，关于改革的主张与设想一定五花八门。由于各个阶层社会处境高低有别、社会资源厚薄不同，以致于在利益追求过程中力量对比存有悬殊之异，但这是否意味着改革决断就可以安于此种现实状况的存在而无视某种底线呢？以宪法学视角考量中国进一步改革的决断底线，那就是“国家权力受到限制、公民权利得到保障”，这种底线就是宪政的基本内涵，也是法治的常识性要求。对这种底线的坚守，就是宪法学思维的要旨。在这个意义上，才能恰切理解“考量中国改革设计的宪法学视野是一种大视野”的丰富内涵与基本用意，也才能真切体会社会公正或权利平等的重大意义[⑧]。
由“权力限制和权利保障”这一底线所引申出来的另一个需要坚守的标准，乃为国家的整体性与有机化存续。权力需要受到限制并不是要取消权力，而是要使其在受到限制的情况下发挥更有效的作用；权利应当获得保障也不意味着任何以“权利”之名所主张的利益必然是正当的，或者说，同权力需要受到限制的逻辑一样，权利本身也需要一个合理的边界，边界之一或许就是中国人对权利或利益的一般性理解。在权力与权利各有其边界的条件下，两者之间的关系并不必然是对抗性的，其间也许更多的是良性互动与紧密合作，这样才能为国家的生机勃勃提供可能性。正如当年来自宾夕法尼亚州的代表詹姆斯•威尔逊（James Wilson，1742—1798）在费城制宪会议上所表达的：“希望政府生气勃勃，但是他希望生气勃勃的权威直接来自一切权威的合法源泉——人民。政府不仅应该拥有第一个宝，即力量，而且应该拥有第二个宝，就是全体人民的思想感情。”[⑨]
在坚守中国改革决断底线的基础上，参与决断的中国各个社会阶层或利益团体的代表才可以自由地表达相应的利益诉求，提出改革的具体设想（改革设想或行动建议一定是具体的而不能是抽象的，一定是务实的而不能是务虚的），依据相应的议事规则自由、平等、理性、和平地反驳或吸纳其他代表的主张，从而在切实践行民主的过程中妥善地设定权力以贡献于国家的存续，真实地享有与表达权利以成就“公民”（群体）的诞生与成长。
三、决断可操作性的关键：对理论和动议的严格区分
关于中国改革的决策当然会有前瞻性和理想化色彩，但是，中国改革决策的核心还是应该定位于决策的务实与可操作性上。这种考量最为根本的宪法学理由是：既然中国进一步改革的核心是国家体制结构的再造，那么这种再造就不仅要坚守底线意义的“政治正确”，而且还要使这种“政治正确”具有制度上的可行性与可操作性，否则，无论看起来多么美好的“政治正确”，都可能沦为意识形态的乌托邦，进而在根基上泯灭改革“向善”的可能性。为保证改革决策的可操作性，最为重要的是要对理论主张与动议做出严格的区分。
任何决策都需围绕特定的议题展开，对议题的理解主要有两种载体，即理论主张和行动建议。就理论主张而言，各种学术与理论观点是其主要内容。由于理论主张可能是理想化的，或者所主张的内容反应了思考者的特定认知与偏好，或者学者的认识逻辑具有封闭性与整全性，如此众多的特征决定了理论主张并不等同于行动建议，而更多的只能是行动建议的资源。比如吴敬琏先生认为当前中国的政治体制改革应包含建立法治、推进民主和实行宪政三个方面的内容，[⑩]在理论上似乎很难否认这些主张的内容与设计方向的“正确性”，但其在根本上依然是学者基于特定学术立场的认知。仅就“民主”来说，正如宇笑先生所评论的：“民主的大道理在中国讲了至少一百年，但就是不易落地。为什么？一个重要的原因在于，民主不只是一种制度，更是一种文化，一种生活方式。百年民主进程，从不缺民主理想的海市蜃楼，最缺的，一直只是民主的‘天梯’。没有这天梯，我们只能望天兴叹，民主社会的仙女就难免是走不出梦中的情人。”[11]所以，吴敬琏先生的设想本身依然是理论主张，而不是行动建议。
就动议或行动建议而言，其一定也反映了特定利益主体的偏好，但它在本质上是一种具体、明确、可操作的建议，包含着诸如时间、地点、人物、行动、资源与结果等要素。[12]所以，动议本身就不是或主要不是理论指向的，而应该是实践或行动导向的；动议本身也关注未来，但这种关注是以“既有”为基础的规划，而不是立足于某种“畅想”的乌托邦式的价值言说。在中国改革的设计中，由于动议必然多种多样，所以，决断或决策过程就不是在做谁是谁非、非此即彼的真理性选择[13]，而应是一个彼此沟通、妥协与求解“公约数”的过程，这样才能保证决断结果或设计方案具有包容性与可操作性的规范品质。
简而言之，理论主张可以为动议的形成提供理论参考和论证支持，其本身并不具有可操作性，而动议则是吸收或凝练了各种理论主张的可操作的行动标准与规范。若以理论主张替代行动建议或动议，中国改革决断就会陷于各种理论话语争斗的漩涡之中，进而会延迟甚或堵塞务实的、可操作性的改革决断方案的出台和实施。
四、决断可操作性的依凭：认真对待宪法惯例
如果良善地与理想化地假定，中国各个阶层的代表就改革形成了决断方案，那么，这种改革决断方案无疑是“宪法”性质的。在中国一提及“宪法”，就不得不说明学界的两种心态：一是忧心于宪法规范化实施的空白，二是钟情于修宪的法典化冲动。
回顾近代以来的中国宪法发展史，一部部成文宪法的出台并没有为中国带来宪政，但若分析这些被束之高阁的宪法文本及其出台的背景，可以“马后炮”式地发现：宪法文本要么是各类精英救国理想的表达，使其与社会大众形成隔膜，进而也就缺少了社会根基，因此，仅仅反映精英理想的宪法必会曲高和寡，实效性的低下也就在所难免；宪法文本的内容要么是意识形态居于主导地位，
使其具有较强的政治性、权宜性，从而阻断了宪法规范化实施的常规途径。在宪法规范化实施缺失的情况下，宪法惯例的作用必然极其有限，由此，宪法惯例的应有作用也就会被忽视。
近代以来的宪法发展史也留下了众多的宪法遗产，遗产之一就是每逢政权更迭或社会急剧转型，要么是立宪以重头再来，要么是修宪以勉力应对。迄今为止，这种法典化的冲动仍然体现在某些宪法学者的修宪呼吁之中。如果修宪的主张是在忽视甚至无视各种社会阶层的具体利益要求的情形下提出的[14]，那么，这种主张就依然是精英导向的，而匮乏社会共识的修宪主张就会同宪法规范化实施的理想目标愈来愈远，结果只能是事与愿违。法典化冲动的实质是追求宪法文本的完备与制度的严密，但这种思维方式却极大地排挤了宪法惯例存活与发挥作用的空间。
然而，如果具有宪法性质的改革方案是在合理的议事规则约束下，在坚守决断底线的基础上，包容了各个社会阶层利益诉求的“公约数”，那么，这种方案就不仅仅是精英的，更是大众的、社会的。凝结了包括精英在内的社会公识的改革决断方案，其稳定性可大大增强，其总体框架与根本规范就不再会频繁变动。所以，着眼于这种具有共识品质的改革决断方案的操作与实施，虽说对宪法历史的心悸坦露依然具有警示性意义，但对此也不必过分放大，反之则可相对乐观地展望，新的宪法意义的改革决断本身就已经含有了规范化实施的因子，而这种因子的存活并不系于成文宪法规则的完备，而是内生于各个阶层的共识，这种共识就能为宪法惯例的生长提供广阔的空间。由此，也就有必要重新审视宪法惯例在宪法规范化实施中的地位与作用，相应地，对于法典化思维也需要加以反思[15]，以便为宪法惯例开放出足够的学术空间。
具体到“决断可操作性的依凭”这一问题，首先需解释的是，如果在实际生活中形成了关于中国改革设计的议事规则或决断程序，其本身就是一种宪法惯例，并且还是一种基于合意的宪法惯例[16]，笔者将其称为“第一序列的宪法惯例”。在这一意义上，或可做出一个十分大胆的断言：如果不能就中国改革设计形成合理的宪法惯例，就可以认为中国的进一步改革并没有真正启动与展开。较之于张鸣教授三个方面改革攻关的列举、某些宪法学者的司法独立与违宪审查主张，笔者的学术主张更为根本，因为中国改革究竟应该从哪些方面入手、怎样进行筹划乃为合理的议事规则或宪法惯例约束下商谈与妥协的结果。笔者的观点与吴敬琏教授与张维迎教授的主张则较为切近；有所不同的是，吴敬琏教授与张维迎教授更为关注决断的实体层面，但缺少程序性的宪法惯例保障的实体决断却蕴含着重新沦为专断的巨大危险性，因此，吴敬琏教授与张维迎教授的主张就是跛足的、不健全的，而弥补残缺则迫切需要宪法学的视角或大视野。
基于议事规则或宪法惯例而形成的中国改革决断方案是一系列动议的妥协性融合，这些方案既有程序性内容，也有实体性安排。若使改革方案成为连接与约束各种利益主体的纽带与标准，依然需要通过各种各样的相互性行动形成多样化的互动机制，笔者将这些机制称为“第二序列的宪法惯例”。在改革重启与展开的过程中，这两种类型的宪法惯例也会或应会产生来回往复的互动与渗透，进而使得各种类型的宪法惯例内容得以丰富与稳定。此时，奉行法典化主张的宪法学者才拥有了一展身手的空间与舞台，其可凭借严密的规范主义思维将宪法惯例类型化与文本化，从而为中国宪法的修正提供活生生的宪法素材。这样，以行动为核心的宪法惯例同以逻辑严密为核心的成文宪法规则才能够形成良性互动关系，以此为基础，中国宪法规范化实施的时代或许才会到来。
【注释】
* 在本文的修改过程中，中国人民大学政治学系张鸣先生、吉林大学法学院陈丹旭女士、西南政法大学行政法学院袁士杰先生均提出了相应意见。笔者在此一并致谢，当然文责自负。
[①] 郎咸平：《郎咸平说：改革如何再出发》，东方出版社2014年版，第1页。
[②] 对于这一重大课题，笔者在本文中不可能做出整体性的讨论，这里只是从“改革是一种或一系列的宪法决断”这一命题出发，围绕“改革决断”所要遵循的相应宪法思维逻辑做出概略性的讨论。
[③] 具体内容可参见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第8—11页。
[④] 可参见寇延丁、袁天鹏：《可操作的民主：罗伯特议事规则下乡全记录》，浙江大学出版社2012年版。
[⑤] 在本文中，笔者之所以对于中国改革所应遵循的议事规则或决断程序规则没有做出具体的建构与解释，是因为其本身就是一个繁难的课题，需要另行撰文对其做出解释。在此，笔者只是表达了一种倾向性看法，这种看法本身也包含了如下认知：议事规则作为一种保证商谈与妥协的工具，具有明显的中性特点，所以，西方社会所形成的成熟的议事规则能够为建设中国改革决断的程序规则提供重要的参照。
[⑥] 之所以说关于中国改革决断程序的筹划或设想属于宪法学领域，主要理由在于：从宪法学研究内容看，宪法形式是重要内容，而决断程序则是一种十分重要的宪法形式，即宪法惯例；从发生学的角度看，决断程序的品质也在一定程度上决定了其他种类宪法形式的品质，如效力限度和实施方式。
[⑦] 对于议事规则的工具性，专业人士指出：“议事规则并不是一个华丽的理念，它是一系列工具，是在认同人类逐利本质的前提下，个人权利意识和群体共处边界原则之间的妥协技巧，使用这种工具，会议不是在做一个‘是’和‘非’的选择题，会议过程本身就是一个妥协的过程，是从主义之争到问题之争到方案之争。”（寇延丁、袁天鹏：《可操作的民主：罗伯特议事规则下乡全记录》，浙江大学出版社2012年版，第70—71页）
[⑧] 对公正与人道的哲学化阐释，可参见王海明：《公正与人道：国家治理道德原则体系》，商务印书馆2010版；在宪法权利层面的理解，可参见韩秀义：《中国宪法权利“新”类型的划分、解释与应用》，载《现代法学》2012年第6期。
[⑨] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第73页。
[⑩] 参见雷颐：《吴敬琏的“回忆与思考”》，载《读书》2013年第2期，第10页。
[11] 宇笑：《罗伯特议事规则下乡的几个关键》，载《南方周末》2013年1月31日。
[12] 参见寇延丁、袁天鹏：《可操作的民主：罗伯特议事规则下乡全记录》，浙江大学出版社2012年版，第128页。
[13] 对于这种极化思维，郎咸平教授批评到：中国改革开放过程中所谓的“左”和“右”的争论是多么的幼稚可笑！基本上都是把手段当做目的的僵化思维模式。以“左派”所尊崇的马克思为例，把他的共产主义手段当成了目的，而完全忽略了民主和法治的手段以及和谐社会的目的，从而造成了改革开放之前无民主、无法治的“左”的错误，导致了整个社会的僵化，破坏了社会的和谐。但是对于改革开放之后横行了三十多年的新自由主义的右派而言，他们把亚当·斯密“看不见的手”当成目的，否定政府的一切干预，忽略了社会整体利益。所以，只有彻底切割非“左”即右的僵化思维，中国才有希望。（郎咸平、杨瑞辉：《资本主义精神和社会主义改革》，“前言一”，东方出版社2012年版）
[14] 这里需要指出的一个实例是：在权利平等的话语氛围中，许多学者对以往的城乡选民不平等的现状进行了批判。在各种压力之下，官方终于对选举法进行了修改。笔者在价值层面并不反对权利平等，但在实际效果上，对实现权利平等的方法则持有不同意见，更明确地说，笔者坚决反对以修改选举法的方式实现选举权平等的主张与做法，原因有二：一是在逻辑上保障选举权平等的前提条件是公民结社权的享有与实现（相关解释可参见韩秀义：《中国宪法权利“新”类型的划分、解释与应用》，载《现代法学》2012年第6期）；二是在实践或生活逻辑上，真正给农民带来好处与利益的手段首先也不是所谓的平等选举权，而是结社权，这种组织的力量既能给农民带来了沟通与合作的空间与机会，也能够给政府施加更有效的压力（具体个案，详见寇延丁、袁天鹏：《可操作的民主：罗伯特议事规则下乡全记录》，浙江大学出版社2012年版，第8—12页）。
[15] 对法典化思维的反思也许需要更为宏大的学术视野。薛军博士在讨论“现代性理论与中国法治”关系问题时提出了看待中国法治的两种思路：一是基于富国强兵、救亡图存、民族复兴之类的目的所展开的中国法治，这种法治建设实际上就是学欧美；二是在中国社会发展的历史脉络中看待中国法治，这就意味着更多的是把法治看作在中国正在出现的一种新的社会治理模式。（详见薛军：《现代性理论与中国法治》，载《读书》2013年第2期）依循薛军博士的分析思路，中国宪法学领域的法典化冲动就存在于第一种看待中国法治的思维方式中，而笔者关于中国改革设计的宪法学考量则存在于第二种看待中国法治的思维方式之中。同时必须强调的是，笔者并不绝对地反对法典化，而只是主张法典化思维并不是解决中国宪法规范化实施问题的唯一的方法。在应对中国宪法规范化实施这一难题时，需要把宪法惯例的地位与作用真正纳入宪法学术研究视野，认真对待宪法惯例，从而达到中国宪法规范化实施的目的。
[16] 英国宪法学者惠尔教授以渊源为标准，把宪法惯例区分为“基于成俗的惯例”和“基于合意的惯例”，并讨论了宪法惯例在一个国家宪法变化过程中的重大与多样性作用。惠尔教授的解释富有启发性，在此不予复述，详尽内容可参见[英]K．C．惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第八章“宪法怎样变化：习惯和惯例”。
