蒋志如：转型宪政社会的权利风险

    【摘要】通过对《大宪章》时代下的宪政权利做一个历史勾勒，揭示出转型社会中的权利具有风险性特征，以及这种风险性降低的过程与结果；最后在结尾表达出对中国法治的启示。
    【关键字】封建制；权利；《大宪章》；风险性
    一、《大宪章》有什么魅力？
    无论是从英国宪政史，还是在世界宪政史的视角看，英国《大宪章》都可谓年代久远而且属于重量级法律文献与历史文献。如果仅仅针对对于英国而言，这部法律文献的重要性或许也不应亚于1787年《美国宪法》在美国宪政史的地位。在《大宪章》中，如果从今天的视角看，主要体现权利、自由与限制政府权力（王权，即国王在法律之下治理英格兰 ）等原则。虽然学者们对这些权利的主体还些争议[①]，但这些原则却一直影响、激励着人类社会：在17世纪终于正式结果，即英国的《权利法案》，在18世纪又有美国颁布《美国宪法》，法国紧跟其后；到20世纪，已经成为所有现代国家立宪时首先需要完成的事项，它也已成为我们日常生活常识的一部分——至少在理念上已经达成共识，只是在实践中，法治国家在保障上达到一个非常高的程度！
    然而，即使在普通法视野下，对《大宪章》和《美国宪法》的研究与思考在中国语境下却占据迥然两别的地位：关于《美国宪法》的研究的论文、专着已经汗牛充栋，而对于《大宪章》研究的专业论文与专着——根据笔者在学术期刊网的检索——甚少，更多在于相关研究时随便提及，而且观点也属于人云亦云状态[②]。美国宪法（包括后来的修正案）在中国语境下呈现出一种精致、非常成熟、且令人艳羡的画面[③]——特别是从整个世界宪政史看，18世纪晚期的美国宪政相对于英国大宪章时代来说绝对符合这一描绘——当然，现在也以常态的方式展现在美国公民的日常生活中。不过对于中国的学人，却很少关注其中历程与辛酸或者反思美国成熟宪政后面的转型[④]。这种研究与思考方式只看到一个简单的美国与西方，只会让我们崇拜美国式的西方，而无法看到一个复杂的西方社会（包括西方制度与法治实践）——它无助于中国学习西方[⑤]。不仅如此，而且也更无助于中国以批判性方式借鉴西方法治以建设中国式的法治、宪政国家。
    要体会理解复杂的西方、全面的西方宪政法治全景，则不仅仅表现为记住一些术语、制度当下运行、技术操作等形式上的事项，还需要对转型时期西方社会的宪政法治发展过程予以深刻理解与研究[⑥]。宪政变迁规律才会浮现于眼前，这才能真正为中国在处于转型宪政时期时如何实现一种中国式的现代化宪政提供借鉴！大宪章时代的英国可以说属于中世纪与近代的分界点，处于社会转型的初期；如果研究这一时段的宪政制度比研究美国宪政史更有借鉴意义，因为它处于世界近代宪政史发展的初端[⑦]。作为结尾的开始阶段，我们可以看到作为被治理者的权利如何产生，如何扩大，如何保障，其间经历了什么，作为争斗双方的他们态度究竟如何等问题都值得宪政、司法改革刚刚进入转型深水区的中国借鉴！不仅仅如是，在这里还可以将大宪章时代的宪政与美国宪政史作为一个谱系思考，以体察其中的阶段性、这些阶段中主要处置的事项，这些事项所能体现的权利与权力关系——这恰好才是宪政的核心精髓，因为在笔者看来，宪政就是如何处置权利与权力的博弈关系问题。这些或许就是《大宪章》的真正魅力吧！
    在分析之前，笔者必须提及一点：本文关注重心在《大宪章》时代的权利问题，因此《大宪章》在整个普通法宪政史上的谱系问题则留待其他文章分析，前面的提及只是顺便表明其值得研究的又一重要意义而已。在另一方面，也可以看出本文分析的时间与空间的界定，即本文不是对整个中世纪宪政转型的研究，而是对英国中世纪，并以《大宪章》为背景的宪政研究！
    二、权利视角下的英国宪政：《大宪章》颁布前时代的景象
    要分析《大宪章》时代的关于转型宪政时期的权利问题，首先需要完成一项任务，对转型之前、之中的制度，即所谓的封建制度必须有一个大概的理解与思考，因为只有在这一框架下我们才能感受到转型时如何开始的！
    对中世纪盛行的封建制度、封建主义或封建社会的界定，虽然学者争议不断[⑧]，但对该制度的描绘则差别不大，无论是中国学者，还是西方学者都如是。如果从宪政视角的权利角度看，这一制度至少可以分解为如下问题，我相信大部分学者可以接受，即：
    首先，从人身依附关系上看，以臣服、效忠的方式表达封臣与领主的依附性，并且将这种关系无限扩张开来，最终将势力最大者与最小者联系起来[⑨]——当然必须注意，这并不意味着最大者与最小者有直接联系。
    其次，双方的封建权利与义务，则表现为领主恩赐土地与安全，封臣提供兵役、租税；如果另一方违反义务，对于领主而言则可以没收土地、财产与生命等，对于封臣而言，则可以反抗领主；而且他们联系重要基点就是土地[⑩]——可谓中世纪式契约[11]，即虽然有缔结契约实质，但双方在地位上却是极端不平等，与现代国家契约的第一要义即平等之上的契约有着根本的区别。
    再次，虽然中世纪封建制下的司法分裂，但任何一级的领主都会为领主范围内的封臣提供一种纠纷发生时的审判，不仅仅为封臣提供保护，更增加自己的收入来源[12]。
    对于英国而言，在威廉一世治理英国之前，根据一位学者的看法，政治体制、宪政制度几乎还处在草创阶段，还非常简陋，如政府没有职能分工、司法审判缺乏程序等[13]。在1066年，诺曼公爵入主英国，带去了西欧大陆的封建制与原初的习惯法结合，形成了与前述有区别的封建制度（或者说英国宪政制度）。与前面描绘大致相对应，英国封建制可以这样描绘，主要有两点不同：
    首先，在领主与封臣关系上，虽然也都是属于依附关系，但在最高级领主（即国王）与最低级别的封臣之间的关系却不同，根据学者齐延平的观点，即“威廉在当时英格兰推行封建制是依据‘我的附庸的附庸也是我的附庸’的原则进行的，这与欧洲大陆‘我的附庸的附庸不是我的附庸’的封建原则明显不同[14]”。 简单地说，在英国，国王与各级封臣由于一系列的加强中央集权的措施建立了若干直接关系，如对全国进行各种调查、财政署的建立、司法改革的推进[15]。
    其次，在亨利二世加强中央集权的各种措施中，非常重要的一项就是司法改革，也就是说以司法作为重要武器加强中央集权，导致英国的司法制度在管辖制度、陪审团制度方面等程序性的重大变化[16]。与之相对应，欧洲大陆的司法制度，正如法国史学家布洛赫做分析的，即“首先……司法权呈现出极大的分裂状态；其次，各种司法权错综复杂；最后是这些司法权的功能低下[17]”。
    正是这两点原因，导致英国的宪政实践与欧洲大陆的迥然差别。在这里，笔者拟详细分析英国的宪政实践，以析出英国宪政在从封建制向近、现代宪政转型时的权利表现，在分析中简单地与西欧大陆宪政体制作比较，以充分展示英国在《大宪章》年代的权利特点，即风险性！就从前面没有分析的第二点开始，从这个“同”开始在上述的两点“不同”的影响下衍化出第二点在宪政体制上的不同来！
    虽然英国与西欧大陆的封建制有两点不同，但他们的基础是一样，正如历史学家韦尔斯引用《英国百科全书》所言，“真正的封建关系的基础是采邑，通常是土地……[18]”；又正如布洛赫的分析一样：
    “……大多数委身者从新领主那里所寻求的不只是保护……也期望新领主对他们的生计给予帮助……就领主而言，他不只是为行使对附庸的权力野心所驱使，而且还时常试图通过附庸们的力量控制财产。简而言之，各种保护关系从一开始就涉及到经济方面，附庸关系和其他关系都如此……
    （在）当时，拥有一群附庸的领主就像一位雇主一样……对附庸的役务（进行报酬）……有两种方法，领主必须选择其中之一。一是将附庸豢养于家中，供其衣食并出资为其提供装备；一是给予附庸一份地产或者提供一份固定的地产收入（引号为笔者注），供其维持生计[19]”。
    简而言之，西欧封建制（包括英格兰）的基础就是土地。以土地建立采邑，建立各种军事、依附关系，换句话来说，即其他制度与行为皆来自土地的衍生。如此封建制，根据冯天瑜的观点，属于“契约封建制”，而且在后来逐渐出现成文“封建契约”[20]。这种“契约式”封建制的具体表现（如果简单地说）则是封建权利与义务，如果从宪政的视角看，就是领主的权力（与职责）与封臣的权利（与义务）。
    如果从宪政视角看，英国当时的权利关系可以分析如下：
    以土地为中心的权利，并非一开始就是一种“成文契约封建制”下的权利，而是一种习惯法，不仅仅有还是重要组成部分的盎格鲁 —撒克逊习惯法，还有诺曼已经成型的封建习惯法[21]：相对于最高领主英国国王而言，其在范围之内享受到的关于土地的习惯性权利（也是权力，因为其又是中央政府的最高领导人），当然相对于封臣或者说附庸（也即当时的贵族）就属于义务；根据学者程汉大的归纳有：骑士义务，即封建领主向国王提供骑士的义务、助钱义务，也即国王儿子受封或者嫁女等行为带来的礼金、继承税义务、接受国王监督义务、土地转归义务[22]——这些构成国王的主要收入！那么对于封臣（即贵族）而言，他们享有的权利，根据前面的叙述，则必须被封赐土地或者提供一份收入，国王还必须确保其享有所有权，再则还有为封臣提供一种安全的社会秩序[23]——相对于领主、国王而言则属于责任与义务！
    如果从宏观视角看，则上述叙述的关于习惯性权利，西欧大陆都有[24]。但是，由于中央集权的加强，国王对骑士的统治到达底层，即“国王附庸的附庸还是国王的附庸”，不仅仅能够向全国征税[25]，也能够通过司法改革方式（同样也属于加强中央集权措施之一）将所谓的国王的正义施以每位骑士——这就是英国与法国等欧洲大陆国家不同的地方！这种不同的运行形式，导致了英国宪政权利的什么特点呢？
    然而，由于整个英国有很多层次的领主[26]，每个领主的主要区别就是地产（采邑）不一样，因而他们享受的权利与承担的义务数量不一样，虽然他们在本质上属于同一性质，都接受国王直接治理。正因为权利与义务的数量不一样，导致了他们与国王的距离也不一样，在实际的政治生活中所能引起的政局变化也不同。国王对他们的关注就有很大区别，而且也体现在司法程序中，具体分析如下：
    领主的地产所有权、继承权等权利作为封建权利之一，在前面已经提及属于习惯法，在这些权利发生纠纷后，如何救济以实现呢？
    在当时欧洲大陆，一旦纠纷发生则主要在领主法院进行诉讼，没有一种集权式的管辖程序，而且也没有现在所谓的上诉程序[27]，导致了一种分裂的司法，整个王国的法律以习惯性法律方式表达出来呈现分裂状态[28]，因为其奉行的原则是“领主附庸的附庸不是附庸”，通过国王提供正义的方式无法为国王增加收入，其没有动力去改变现状。
    但是，对英国而言，由于各种原因（如对付法国，必须建立一支强大的军队，作为征服者必须在英格兰镇压不服从者、改造贵族、实现有效统治等[29]），国王必须（甚至可以说是属于一种被迫行为而必须）加强中央集权：
    在1066年征服英格兰后，无论是威廉一世，还是后来的威廉二世、亨利一世都主要在行政方面加强中央集权[30]；这种集权虽然效果很高、速度也快，但更容易造成负面后果，如威廉一世、威廉二世的统治就很容易被认为残暴，
        
    滥用权力，虽然在当时这些行为属于司空见惯。
    作为中世纪伟大君主之一的亨利二世则不仅仅使用行政事务的继续推进，更在司法程序上做了一番保守主义的司法改革，并且创造性的演化出英国式的陪审团制度；以司法令状制度、巡回审判、陪审团制等[31]司法程序上的创新，建立了一种与领主法院相竞争的司法制度。这一司法制度的改革不仅仅加强了中央集权，也增加了国王收入，为建立一支强大军队提供经费来源；不仅仅如此，对本文而言，更为重要的是统一了法制，形成了普通法[32]，为整个王国提供了正义。
    然而，这还处于初创阶段，而且也还处于习惯法阶段。在利益无涉，或者说还能在提供司法程序时增加自己收入，国王很愿意承认，也很愿意实现那些权利，虽然它只是属于习惯法，因为这些权利的实现不仅仅表现为尊重习惯法，还因为它与国王权力没有发生威胁或者冲突，相反对国王权力还起有巩固与提供的功能。在这个过程中，这些程序性权利也演变为他们的权利。在权力演变上最终达到“我附庸的附庸还是我的附庸”的结果——这不是仅仅靠宣誓而来，而是靠法律制度间接保障得到！
    在直接封臣那里，情况则有些不妙：
    正如历史学家霍尔特所言，“安茹王朝时期的普通法给了下层土地保有人通过各种例行程序寻求救济的机会，并由此获得保护……但直属封臣仍处在国王变幻莫测的个人意志的阴影之下[33]”。那么在此之前，直接封臣的权利处在国王个人意志之下就更不用说，因为在当时的政治形势，比如说在威廉一世、威廉二世父子时代，主要在于通过征服战争和与法国的战争以稳定其在英格兰和诺曼等地区的社会秩序，主要用武力直接说话，或者说武力之下的行政行为；而其他行为，比如说司法手段则必须在稳定的社会秩序下才能采取，而非在一个极端动乱的时代首先开始[34]。
    不仅仅救济权利在国王的意志之下，就是习惯法上的具体权利也这样：在威廉时代，根据一位美国学者的研究，国王的征服与镇压行为使得当时大贵族的土地所有权以及土地大小变化很大，表现出强烈的国王意志，有很大不确定性的特征，当然在效果上达到了驾驭贵族的目的[35]。在政局稳定之后，亨利一世主政，颁布亨利一世自由宪章，以缓解当时国王与贵族矛盾，但这仅仅刚刚开始而已[36]，而且即使经过亨利二世的司法改革——前面已经提及——对于高级贵族而言，仍然变化不大，也就是说他们还在国王的意志之下。
    在笔者看来，一个非常重要的原因就在于王国的利益与高级领主们的利益发生直接冲突，如在约翰国王时期，他为准备战争（英国国王在中世纪一直和法国有时续时断的战争）需要大量资金中，除了原来收入外，还以侵占领主的土地，给予高额罚款，逐出英格兰等方式共积累到20万马克[37]。在这时发生冲突，作为当事人一方的国王要开启针对自己的司法程序，的确有些为难。又由于这些贵族权利仅仅属于一种习惯性权利，不属于一种强制性的权利，特别在暴力统治时代，不理会贵族的要求简直就是顺理成章的事情。但是，除此之外，还有一个更根本的原因，即这些高级贵族不仅仅是封臣，他们还是中央政府的重要大臣，一旦这些高级贵族有什么要求与国王有不同、甚至冲突，则严重影响国王对整个国家的治理，最严重的后果就是国王被推翻，即使贵族们并没有这些想法，也不能消除国王的担心；在这时，国王采取的手段更多属于政治手段，而不可能是法律手段——这不利于其目标的达到。
    简而言之，作为高级领主的贵族与国王发生各种关于财产方面的利益冲突时，从法律的角度看，由于国王本身涉及其中而且利益很大，使之不愿意开启司法程序实现贵族应该享有的程序性权利，那么其享有的习惯法上的权利也就不可能得到救济与保障；如果从政治的视角看，一旦国王认为这些贵族的要求与权利威胁到自己的统治，则更加不可能开启司法程序，更会以政治手段解决他与贵族之间的各种纠纷与冲突，即政治权力与财产的博弈。
    在这种情况下，高级领主的习惯法上的权利就具有更大的不确定性特征，带有强烈的国王个人意志，当然这不是说下级领主的权利就不会遭到国王的这种行政权力干预，具有完全的确定性，在特定情况下仍然可以对他们产生侵害而且得不到救济！更为确切地说，则相比较而言，下级的习惯性权利，程序性权利得到保障，而对于高级领主不仅仅习惯性权利得不到保障，而且他们应该享有的程序性权利更得不到，但又不是绝对地得不到救济与实现习惯法上的权利。因此，这些高级领主的习惯法上的权利呈现出巨大的风险性，而且领主的级别越高风险越大，反之则越小，正如霍尔特评价的，即“直属封臣很可能会艳羡其下级封臣当事人，他们可以沿着收回继承地之诉、新近侵占之诉、权利诉讼及最终和解的轨道愉快地追寻其目的……总体而言，在王室法庭上的大人物则没有这种确定性与安全感”；“……有人不诉诸司法……他们一定通过其他方式得以解决了，如国王与他所挑选的人进行非正式讨论，通过政治考量，通过国王的意志，其个人的决定，最坏也就是他一时心血来潮[38]”。但是，我们还必须注意，这时发生在中世纪12、13世纪的英国，属于社会转型刚刚要开始的时期！
    因此，我们论述的转型社会权利的风险性特征就呈现在我们眼前，国王个人意志就是这种风险性的表达方式！
    三、《大宪章》颁布前后的权利
    国王理查一世去世之后，由于没有儿子由其弟约翰即位。他在1199年即位，在1216年去世，主政英国17年。在去世的前一年即1215年，他签订《大宪章》，这部文件成为英国历史上最重要的篇章之一。因此，要考察《大宪章》颁布前后的权利，有必要以约翰为中心，首先分析其签订该宪章的原因、过程，以展示他们争执的权利问题；其次对《大宪章》中所规范的权利做一个宪政视野下的评价；最后，分析这种权利在约翰王去世之后的命运！
    约翰王无论是作为一位伟大君主[39]，还是一位残暴、失败的君主[40]，都表明他已经和历史的重要事件联系在了一起，具有很强的能力（否则就只能成为平庸的君主），虽然这种能力被其优柔寡断的性格损害不少[41]；实际上丘吉尔的观点更为贴切，即“约翰的罪恶比那些仁义之君的勤劳有更大的贡献，因为通过许多反约翰势力的大联合，我们最重要的自由与权利的里程碑得以树立起来[42]”。
    这一过程可以这样简单叙述，如果从宪政视角看：约翰虽然得到哥哥理查一世国王的支持，但也受到其侄子阿瑟的威胁[43]。在得到富有影响力的母亲爱琳娜的支持后，继而得到他的导师威廉·马歇尔，坎特伯雷主教兼任重要的王室官员胡伯特·沃尔、大法官杰弗里·菲兹·皮特、当时最有权势的威廉·德·布里奥斯等重要人物的支持，于1199年5月在英国登基，取得担任国王的合法性。国王的合法性经过努力赢得布列塔尼等贵族的效忠，并与法国国王菲利普签订和平协议《勒·戈莱特条约》后得到进一步巩固；但是，约翰也付出代价，需要向菲利普支付2万马克的继承税。
    当这一税收最终转嫁给英格兰贵族时，就已经引起他们强烈不满，因为这在某种程度上会侵害贵族财产权。但这还仅仅影响到对约翰的支持度而已[44]。当约翰由于婚姻问题而引发相关者与法国国王菲利普的联合对抗时，引发一场本来不该发生的战争，而且还由于他在战争中杀死侄子阿瑟引起支持自己贵族的退隐或者反叛，最终导致约翰失去欧洲大陆领地。
    为了夺回那些失去的领地，约翰招兵买马，积累数年；虽然积累的目的达到，但在积累军费、要求贵族服兵役更多的过程中，国王约翰才真正地、而且是经常性地侵犯贵族权利，如没收贵族财产、处罚高额罚金、收取继承高额金、监护权的行使。这些行为与当时的经济危机、与国王的个性（猜疑、不信任）交织在一起就成为了宪政危机[45]。在与法国国王的1214年战争中，约翰再次失败，宪政危机真正来到眼前。1214年底，约翰开始与贵族、主教谈判以解决这场宪政危机，经过艰苦的妥协，最终在1215年6月达成协议，就是《大宪章》的文本，以确认贵族享有各种权封建利。
    在《大宪章》中，主要规范了这样几类权利（实际上，这些权利与今天的权利，属于有产者的权利，应该被称为特权，当然这些权利的确称为现代意义上权利的来源[46]），根据研究大宪章的学者，齐延平的归纳[47]：（1），表现为对王室封建特权予以限制的权利，如封建继承金的征收限制，对监护权、监管权的限制、对寡妇改嫁控制权的限制，（2），债务与地产管理，（3）市镇与商业贸易管理，（4）教会事务的规定；（5）审判与司法管辖的规定；（6）王室具体错误行为的纠正，（7）大宪章的具体执行机制，（8）大宪章的总则条款。如果将这八种类型的权利再归纳，则可以划分为三类：首先，为实体性权利（前四类属焉），其次中间三类属于程序性权利，再次，作为大宪章的总则条款。真正对本文有意义的条款则是前两类，即实体性权利和程序性权利。
    如果从实体权利视角看，这些权利，正如英国史家阎照祥的评价一样，即“因《大宪章》多数条款是重申国王的权限范围和贵族的封建权利，并且是在封建时代的鼎盛时期颁布的，所以它不过是一个典型的封建法和习惯法文献，用G·B·亚当斯的话说，大宪章‘陈述了旧法律，却未制定新法律’[48]”，也即前文笔者分析的习惯法上的权利，属于因土地封建而来的权利，只是以成文的方式表达出来而已，属于封建“契约”成文化的一个重要阶段。这些权利，无论是对高级领主，还是对其他层次领主而言，都具有重要意义：前面已经分析，作为下级领主的封臣由于距离国王交往，受到国王直接侵害的概率大大降低，其权利具有稳定性与安全性，在约翰王以前的英国国王（特别是亨利二世）加强中央集权中通过司法程序方法达到，但也是一些具体的案例而已，没有上升到成文法的阶段。《大宪章》则将这些权利进一步明确化，让这些领主们可以看得见他们的权利。对于高级领主而言，前面也已经提及，他们实际上也享有这些习惯法上的权利，但经常受到国王权力意志的侵害，具有高度的不确定性与风险性，《大宪章》则将高级贵族的权利予以确定，至少让他们看得见！
    从程序性权利看，也是亨利二世加强中央集权的结果，也就是说属于权力运行的结果，在当时也属于一种习惯法。对于低级层次的领主而言，他们属于中央集权改变案件纠纷管辖的直接受益者，因为司法改革产生了职业法官与职业律师，提供了更好地法律服务，职业服务[49]。因此，《大宪章》的颁布在程序权利上对于低级领主则与前面实体上权利的意义是一样。
    但是，对于直接封臣而言，国王由于直接利害关系或者政治原因，抑或者二者兼而有之，则不愿意开启司法程序，更确切地说，这些高级贵族们在整体上不能享受到作为这个王国低级领主享有的程序性权利。那么，《大宪章》在这方面的权利规定，对他们而言则属于“新权利”，属于看得见的权利。在我看来，这才是大宪章的出发点与落脚点，因为从西方法谚语“没有救济就没有权利”看，只有高级领主的实体上的习惯法上的权利在程序上运行，这些权利才是实有权利。还可以进一步说，即如果没有这些程序权利的保障，这些高级贵族的封建权利才具有本文论证的风险性特征，而且程度随着封臣级别的高低而升高或者降低！
    总而言之，如果从实体性的封建权利而言，《大宪章》所规定的关于国王权力范围与贵族权利并不是属于新的内容，只是陈述而已——这不仅仅被贵族承认，也被国王承认，只不过根据习惯与传统而受到保障，但有不确定性，宪章只是让其内容明确而已。如果从司法程序性权利看，则属于“新内容”，将司法程序的适用范围明确到将高级贵族纳入，实际上在英国历史学者霍尔特的梳理中，就有这么一条线索，即臣民购买令状，成就一个单一特权，再由一个特权，再到扩大的一种购买权利，再到大宪章明确规定这一司法权利的过程[50]。
        
    从宪政视野看，这属于贵族的程序性权利（在某种程度上也是特权，只有一部分人享有）与王权之间的博弈，在这一回合是贵族胜利，当然也是一个非常重要的胜利，成为了一个标志性事件！
    《大宪章》1215年出台并未意味着英国贵族从此就过上幸福生活，这仅仅是检验大宪章所规定的权利与权力博弈的开始。《大宪章》刚刚签订没有多久，实际上却导致约翰与贵族一场战争，只是随着他的去世而结束这场战争。在后来的金雀花王朝的历代国王中，在亨利三世时经过1216年底、1217年1225年屡次重复确认，再由爱德华三世的努力，《大宪章》最终在英国的实际司法实践中确立大宪章的权利！
    但《大宪章》却在15、16世纪被遗忘，而且即使莎士比亚在创作《约翰王》戏剧时都没有提及《大宪章》这一文献[51]。最为宪政文献，或许被遗忘，一方面和当时对文献的保护的条件限制，在另一方面则和英国的普通法的形成和发展方式有关：众所周知，普通法是以司法判决出现的，一个个判决形成法律，法官在当时的语境下通常不会诉诸成文法的，那么在司法实践中不提及《大宪章》是有可能的。但这些习惯性权利（不仅仅是实体性权利，还有司法程序性权利）却在实践中不断重复，从而真正解决贵族的封建权利的问题。因此，《大宪章》即使不被提及，也就没有妨碍他们保有自己的权利！
    在笔者看来，《大宪章》中规范的各种权利的形成、发展与成熟就是普通法的发展过程，因此有了普通法，就可以没有《大宪章》这部文献了，或者说英国普通法本身就是《大宪章》，因为上面的叙述，我们还可以看出一点，即《大宪章》规定的权利主要与财产权有关，而且主要是围绕土地而来的财产权。
    虽然在柯克时代，《大宪章》重新出现。但是，在笔者看来，它的意义已经与约翰时代不一样：在柯克时代，经济经过高度发展，以土地为中心的权利不仅仅得到保障，而且也演化出另外的内容，即契约的高度发达！正因为在经济上的成功，贵族已经不再是原来的贵族，而是属于新兴资产阶级，他们开始登上历史舞台。他们对《大宪章》的重复与发展，不是重复“昨天的故事”，而是要求新的权利，即政治权利，因为以议会对抗国王在形式上还有很多关于财产权的表现，但在本质上属于权力之争。在不知不觉中，英国人就已经开启近现代宪政的大门。
    四、作为开始的结语
    通过上面的分析与论述，我们可以这样总结：首先，在《大宪章》时代的宪政，主要是围绕以土地为中心的财产权来展开的权利与权力博弈。其次，在《大宪章》颁布前，权利具有很大的风险性。在向近代转型的刚开始时期，《大宪章》的内容承载着展现权利风险由高到底的过程的价值。再次，但是从另外一个角度看，却是普通法的形成、发展与成熟过程——实际上普通法就是以财产为中心的契约、财产等法律[52]——在这时，《大宪章》在这一阶段的历史使命完成，人们遗忘它就顺理成章了！ 最后，在人们再次想起它时，我们不仅仅是怀念，它需要承载其他的内容，即由经济方面转型政治方面，也即柯克的司法权对抗王权，才有可能有后来的各种政治权利！
    本文通过对转型宪政社会的权利风险的详细分析，对于中国而言也有一些启示意义：我们不仅仅应该看到宪政制度展现出来的各种价值，技术化操作，还必须看到这些制度背后蕴含的支撑性事务。进一步说，宪政制度是复杂的，多维度的，我们必须从简单地地方做起，一步一步的做起。要做到这一点，一项非常重要的任务就是研究复杂的西方宪政，要从宪政转型开始的地方入手，对之做宪政谱系的考察，可以看到更为精彩、也更具有坎坷与艰难的场景，也可以看到宪政制度的多维内容下的各种内容相互关系与地位问题，为我们以整体视野从事我们的法治事业，更为顺畅地走出转型社会做一个理论基础。
    笔者在这里还想要强调的是，关于宪政权利的风险性（在这里表现为财产权），可以通过司法的方式、法律的方式实现，而不是政治体制改革完成，虽然从广义的视角看，司法改革本身就是其中的一部分！我的意思是说，在中国目前最大的任务不是建立一种对抗行政、立法的司法审查，而是真正落实对普通公民的财产所有权，只有这样，契约才能真正符合市场经济，才能促进其他制度的发展[53]！
    因此，在这里，我们又简单地提及到《大宪章》在整个宪政谱系中的位置问题，或许在这里作为结尾，却是笔者另外一篇文章的开始！
    【作者简介】
    蒋志如，四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。
    【注释】
    [①]虽然多数学者认为这些权利的享有者主要是贵族，而非普通民众（参见阎照祥：《英国政治制度史》，人民出版社1999年版，第45页）；但是根据霍尔特的观点，则不仅仅包括大贵族，还包括其他一些其他阶层的国民如妇女婚姻问题、继承问题，还有一些自由民（参见[英]詹姆斯·霍尔特：《大宪章》，毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第279-280页）。
    [②]以美国宪法、美国宪政或者美国司法审查等词为题目检索学术期刊网，可以发现有300多条；而对于关于美国宪法的专着、译着就有王希的《原则与妥协》、张千帆的《西方宪政体系·美国宪法》、波斯纳的《并非自杀契约》等至少80多本；在其他的关于在论及宪法的论文也几乎达到言必称美国宪法——难怪有人说中国越来越美国化。而对于英国大宪章、甚至英国宪法的研究的论文与着作则急剧减少，在学术期刊网关于大宪章的文章就只有13条，专着（包括整个英国宪法的专着）也只有20种左右。
    [③]毋庸参阅什么专着就能获得这种印象，这方面的描绘，参见林达：《历史深处的忧虑》，生活·读书·新知三联书店2006年版；龚小夏：《驴象庄园——美国总统是如何产生的》，法律出版社2008年版。
    [④]参见蒋志如：《权力、权利与美国宪政历程》，载《理论与改革》2009年第3期，第144-147页。
    [⑤]对此的分析与论述可以参阅甘阳：《用中国的方式研究中国，用西方的方式研究西方》，载《现代中文学刊》2009年第2期，第4-11页；甘阳：《第二次思想解放是摆脱对美国模式的迷信》，载http://www.caogen.com/blog/Infor_detail.aspx?ID=200&articleId=12208，最后登录时间2010年2月27日。
    [⑥]关于转型社会宪政研究的重要性的强调的分析与论述，参见苏力：《道路通向城市——转型中国法治》，法律出版社2004年版，第78-83页；参见蒋志如：《转型宪政时期的权力与权利——以《姊妹革命》为案例的分析》，待刊稿。
    [⑦]至少在笔者看来如是，笔者曾经在一篇文章中专门分析了这方面问题（蒋志如：《权力、权利与美国宪政历程》，载《理论与改革》2009年第3期，第144-147页），发现这时段关注的问题与大宪章时代的问题有很大的不同，大宪章时代的问题在美国宪政主导时代已经不成为一个问题或者说已经属于一个达成共识的问题，也得到日常法治实践的支持——关于这点，本文会在后面会涉及！
    [⑧]参见冯天瑜：《“封建”考论》，武汉大学出版社2006年版，第121-144页；另还可以参见李根蟠：《“封建”名实析义——评冯天瑜《“封建”考论》》，载《史学理论研究》2007年第2期，第26-38页；[美]朱迪斯·M·本内特：《欧洲中世纪》，杨宁李韵译，上海科学院出版社2007年版，第144-145页。
    [⑨][法]马克·布洛赫：《封建社会》（下册），李增洪等译，商务印书馆2004年版，第702页。
    [⑩][美]朱迪斯·M·本内特：《欧洲中世纪》，杨宁李韵译，上海科学院出版社2007年版，第145页。
    [11][英]赫·乔·韦尔斯：《世界史纲》（下卷），吴文藻等译，广西师范大学出版社2006年版，第547-548页。
    [12][法]马克·布洛赫：《封建社会》（下册），李增洪等译，商务印书馆2004年版，第584页。
    [13]对此的缺点的描绘，参见阎照祥：《英国政治制度史》，人民出版社1999年版，第18页；同时还可以参见齐延平：《自由大宪章》，中国政法大学出版社2007年版，第52-53页。
    [14]齐延平：《自由大宪章》，中国政法大学出版社2007年版，第56页。
    [15]对此的详细介绍的文献有[英]温斯顿·丘吉尔：《英语民族史》（第一卷），薛力敏林林译，南方出版社2007年版，第119-123页；阎照祥：《英国政治制度史》，人民出版社1999年版，第28-40页。
    [16]参见程汉大李培峰：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第24-28页。
    [17][法]马克·布洛赫：《封建社会》（下册），李增洪等译，商务印书馆2004年版，第583页。
    [18][英]赫·乔·韦尔斯：《世界史纲》（下卷），吴文藻等译，广西师范大学出版社2006年版，第547页。
    [19][法]马克·布洛赫：《封建社会》（上册），张旭山译，商务印书馆2004年版，第274-275页；另注：括号里的字，属于笔者添加，主要是为了行文通顺，并没有改变原意。
    [20]实际上中国在西周的的封建制在这一点（即基础为土地）是同样的，只不过，根据冯天瑜的观点，中国的封建制属于“宗法封建制”，而欧洲的封建制属于“契约封建制”（参见冯天瑜：《“封建”考论》，武汉大学出版社2007年版，第11-17、142、161-165页）。
    [21]参见程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第8-10页。
    [22]参见程汉大：《英国政治史》，中国社会科学出版社1995年版，第38-39页。
    [23]参见阎照祥：《英国史》，人民出版社2003年版，第65-66页；当然，必须看到这些权利的实现，有时也要靠自己修建城堡、培养骑士等辅助实现。
    [24]参见[英]詹姆斯·霍尔特：《大宪章》，毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第四章。
    [25]关于征税的观点，参见[法]马克·布洛赫：《封建社会》（下册），李增洪等译，商务印书馆2004年版，第541页。
    [26]根据学者阎照祥的描绘，有国王、伯爵、男爵与骑士四种，都有自己的“一亩三分地”，只不过他们的份额不一样而已（阎照祥：《英国史》，人民出版社2003年版，第65页）。
    [27]参见[法]马克·布洛赫：《封建社会》（下册），李增洪等译，商务印书馆2004年版，第586-595页。
    [28]这一点，不要说在12、13世纪的欧洲，就是在后来的伏尔泰时代也这样（关于这一个事实，参见苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第13页）。
    [29]参见程汉大：《英国政治史》，中国社会科学出版社1995年版，第40-42页。
    [30]参见[英]温斯顿·丘吉尔：《英语民族史》（第一卷），薛力敏林林译，南方出版社2007年版，
        
    第119-123、126、127-130页；更为集中与具体的分析，参见阎照祥：《英国政治史》，人民出版社1999年版，第28-33页。
    [31]参见程汉大：《英国政治史》，中国社会科学出版社1995年版，第66-69页。
    [32]参见程汉大：《英国政治史》，中国社会科学出版社1995年版，第69-72页。
    [33][英]詹姆斯·霍尔特：《大宪章》，毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第110页。
    [34]在英国历史上，人们对亨利二世的司法改革记忆深刻，但他并不是他就开始的，而是从他的外祖父亨利一世就已经开始（参见[英]阿莱·莫尔顿：《人民英国史》（上），谢琏造等译，生活·读书·新知三联书店1976年版，第87-89页）；而在亨利一世就创造了一个短暂的“和平”三十年（参见程汉大：《英国政治史》，中国社会科学出版社1995年版，第61页）。
    [35]对此，美国学者通过对威廉时代与忏悔者爱德华时代的土地差异情况论证了当时的土地变化过程，最终达到了控制、分散贵族的目的（参见[美]罗宾·弗莱明：《诺曼征服时期的国王与领主》，赵锐译，北京大学出版社2008年版，第237-253页）。
    [36]参见齐延平：《自由大宪章》，中国政法大学出版社2007年版，第130-131页。
    [37]参见[美]迈克尔·V·C·亚历山大：《英国早期历史中的三次危机》，林达丰译，北京大学出版社2008年版，第68-80页。
    [38][英]詹姆斯·霍尔特：《大宪章》，毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第151页。
    [39]参见[美]迈克尔·V·C·亚历山大：《英国早期历史中的三次危机》，林达丰译，北京大学出版社2008年版，第55页。
    [40]参见蒋孟引主编：《英国史》，中国社会科学出版社1988年版，第116-119页；还可以参见E·P·CHEYNEY：《英国史》（上册），余楠秋等译，民智书局民国二十二年版，第159-165页。
    [41]关于约翰王的性格缺陷的评价，参见[美]迈克尔·V·C·亚历山大：《英国早期历史中的三次危机》，林达丰译，北京大学出版社2008年版，第56、63-64页。
    [42][英]温斯顿·丘吉尔：《英语民族史》（第一卷），薛力敏林林译，南方出版社2007年版，第166页。
    [43]在法律上看，阿瑟与约翰都有继承权，在当时的大臣中发生了争议，最终约翰取得胜利（参见齐延平：《自由大宪章》，中国政法大学出版社2007年版，第135页）；另外关于继承权，理查一世也曾经作出相互矛盾的观点，在1190年指定阿瑟作为继承人，在1199年又指定约翰作为继承人，这导致两人后来的争斗，以阿瑟死亡结束该事件（参见杨林黄书立编：《外国100位政治领袖》，吉林人民出版社2008年版，第76-78页）。
    [44]参见[美]迈克尔·V·C·亚历山大：《英国早期历史中的三次危机》，林达丰译，北京大学出版社2008年版，第60页。
    [45]这些行为与其他因素相结合的详细分析，参见[英]詹姆斯·霍尔特：《大宪章》，毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第176-200页。
    [46]参见[英]詹姆斯·霍尔特：《大宪章》，毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第43页（译者注）。
    [47]参见齐延平：《自由大宪章》，中国政法大学出版社2007年版，第166-185页。
    [48]阎照祥：《英国政治史》，人民出版社1999年版，第45页。
    [49]在中世纪的英国，中央集权加强对司法职业化的重要影响的详细分析，可以参阅陈绪刚：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第86-112页。
    [50]参见[英]詹姆斯·霍尔特：《大宪章》，毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第111-175页。
    [51]参见齐延平：《自由大宪章》，中国政法大学出版社2007年版，第194-203页。
    [52]原来笔者就一直就感到奇怪，很想阅读关于英国普通法的着作，却常常发现这些着作主要涉及侵权、契约、财产等法律，当然还带有一些程序性法律，比如说日本人望月礼二郎写作的《英美法》就可以证明；不见宪法、行政法等，要看必须在关于宪法的专着才有！现在通过梳理《大宪章》时代的权利，则明白了这一点。
    [53]关于这一点，秘鲁经济学家做了非常详细分析与论证，参见[秘鲁]赫尔南多·德·索托：《资本的秘密》，王晓东译，江苏人民出版社2005年版；[秘鲁]赫尔南多·德·索托：《另一条道路》，于海生译，华夏出版社2007年版。