马驰骋：论慈善法治构建中的最佳行政
马驰骋摘要：构造一个良好的行政环境是慈善事业发展的客观要求。现在的慈善监管仍然表现出强规制性，这种特征在很多方面阻碍了慈善事业的进一步发展。最佳行政理论的内蕴和慈善法治发展的目标之间有多方面的契合。最佳行政状态中的政府不仅能作为慈善法治秩序的基本构建者而存在，最佳行政的理念也可以产生弥补政府在提供慈善公共服务不足缺陷的效果。最佳行政目标的树立与具体制度路径的建立，有助于慈善行政环境的改善并助益慈善事业的发展，使我国慈善事业走上一条专业化的健康发展之路。
关键词：慈善 法治 最佳行政 行政规制
一、慈善事业发展所面对的行政环境
现在对慈善法治构建中的行政态度的探讨并不充足，简单来说，现有的研究基本上是从行政法治现象与慈善法治进程的不和谐现象入手的，即将这些不和谐现象加以列举，以此来说明行政运作对于慈善法治应该起什么样的作用。这个研究进路本没有错误，但并不足够完美。其实首先应该发掘慈善作为一类社会事业其自身所带有的特点。其次应将这些特点与行政实践相对接，找到行政法治在慈善法治构建中的自有位置。再次，找到能够统合建构行政法治这些角度的理论工具，在该理论工具指引下实现行政法治在应对慈善事务时的功能再造与制度创新，并在此过程中实现理论的开拓。
这样做的益处在于，只有找寻到了慈善事务建构的独特之处，才能找到慈善实践与行政实践的对接点。因为慈善事务是自成一体的社会事务，在该事务的运作中，行政实践应该起怎样的作用，必须从慈善事务的自身特点出发。并且只有找到了能够起统御作用的理论工具，后续的制度应对才有理论指导并有的放矢。如果按照这个思路对现在的研究加以检视就会发现，现在的成果基本上都集中在第二个阶段，第一个阶段的梳理被有意无意地忽略了，第三个阶段的研究是完全缺失的。慈善法治的构造本应该是行政法治理论能够发挥作用的区域，宏观地说，慈善法治属于社会法范畴，社会法本来就是公、私法交合应用的场域，作为在公法领域发挥基础性作用的行政法在具体社会法部门应用中的缺位将显示出行政法的工具无力性，这是不应该出现的理论困局。
中国慈善事业发展的道路是曲折的，这种曲折发展的历史状况根源于中国社会发展的总体状况。在推动或者阻碍慈善事业发展的因素中，行政法治环境是慈善事务必须面对并应优先处理的。可以这样说，怎样的规制思路构造出的行政法治环境就会产生怎样的规制效益，慈善事业的发展样态与行政法治的规制效果是紧密结合在一起的。本来在诸如慈善事务这种社会公义促进事业的发展进程中，行政就发挥着至关重要的影响力，更何况行政权在我国社会实践中的影响更为深远，所以必须将中国慈善事业的发展放到中国行政法治进程中加以考察。而从具体考察进路来说，理论界可以从对慈善议题的行政宣导、对慈善组织的行政监管和对慈善行为的行政引导等方面加以考察，也只有将慈善与这些作为具体行政活动的慈善规制行为相对应，才能较客观地勾勒出我国行政系统[1]对慈善活动的基本态度。
第一，从对慈善议题的行政宣导这一方面来看，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出了关于慈善事业发展的目标：“发展慈善事业，完善社会捐助免税减税政策，增强全社会慈善意识。”[2]国务院在2000年12月发布的《关于完善城镇社会保障体现建设试点方案》指出：“大力发展慈善机构，服务于贫困家庭的基金会等非营利机构。”“十五”计划也首次将“发展慈善事业，加强对捐助资金使用的监管”写入国家的国民经济与社会发展计划。国务院2014年11月24日发布了《关于促进慈善事业发展的指导意见》，对慈善事业的整体发展作了相应的规定。我国直接管理慈善事务的行政部门民政部曾颁布《中国慈善事业发展指导纲要(2011-2015年)》，对一个时期内我国慈善事业的发展进行总体规划。民政部2005年还发布了《促进公益慈善类民间组织发展的通知》，2008年成立了“社会福利和慈善事业促进司”并设立了“慈善和社会捐助处”。2005年11月20日，首届中华慈善大会召开，民政部颁发了政府最高奖——“中华慈善奖”，政府借此向全社会发出了政府支持慈善事业的强烈讯号。除此之外，全国很多地方政府也举办了慈善表彰大会，鼓励与引导地方慈善事业的发展。在2014年中国民政工作报告中，民政部通过对2014年慈善事务行政监管措施的梳理表达了切实重视慈善事业发展的态度。[3]
第二，从对慈善组织的行政监管这一方面来看，行政监管其实可以粗略地被分为对组织进入慈善活动的“准入型监管”与对慈善活动的“运作中监管”两类。需要说明的是，慈善组织是慈善活动中最重要的主体，但我国对慈善组织至今没有通行的定义[4]，我国官方的界定主要是依据民政部主编的《民政工作基本法规》对慈善组织的定义：慈善组织是以一定的社会捐款为基础，主要通过资金运作开展社会公益活动的非营利性、非政府组织[5]。对于慈善组织的“准入型监管”而言，2010年6月北京市在《关于加强和创新社会管理全面推进社会建设的意见》中提出，积极推进“……公益慈善类……社会组织直接登记”，海南省政府规定，对“……公益慈善类……社会组织直接登记”。对于“运作中监管”而言，2011年12月16日，民政部发布《公益慈善捐助信息公开指引》，对有关慈善活动信息的公开问题作了比较明确而具体的规定。
第三，从对慈善行为的行政引导来看，民政部制定了《慈善救灾捐赠管理暂行办法》(2000年5月12日民政部令第22号发布)和《全国性社会团体公益性捐赠税前扣除资格初审暂行办法》。江苏省民政厅制定的《江苏省慈善募捐许可办法》则进一步制定了募捐许可制度，该办法规定了哪些募捐行为不需要行政许可，这是全国第一部募集许可办法。
从上述行政作为可以看出，慈善活动在整个行政活动中的能见度无疑是越来越高的，并且可以归结出行政对慈善活动的态度，即我国政府在积极促进慈善活动开展的同时，对慈善活动进行有较明显功能导向性的行政规制，并且行政规制的方式方法有明显变化。这里的“功能性”是指行政系统试图将慈善活动纳入行政功能的延伸，如2009年12月，民政部办公厅发出《关于委托北京市民政局开展“中国慈善超市创新建设”试点的通知》。这种所谓的慈善超市，是在我国非营利性组织发展不健全的背景下产生的，慈善超市成立之初的定位就是政府职能的延伸。而规制方式方法上的变化是指行政机关从对具体事务的监控转向宏观的方向性指引。这种行政规制态度的变化反映了行政系统对于以慈善事务治理为代表的由社会群体发育而产生的社会自治能力的尊重，也反映了在这个态度变迁中的国家与社会关系的变迁。
不过需要明确的是，虽然发生了这样明显的变化，但仍不能排除我国慈善活动处于“行政强规制”环境下这一基本特征。这种“强规制”特征体现在以下几个方面：第一，法律对慈善组织的设立、管理很长时间以来一直采取双重管理体制。虽然从2013年起就开始在全国实施慈善组织的登记制管理制度，但我们仍必须对曾经存在过的双重管理体制的产生原因与影响作一梳理。所谓双重登记管理制度是指慈善组织的成立要先经过其业务主管单位的同意，然后再通过民政部门登记才能宣告成立。该制度的本意是通过严格的程序将非法的社会团体排除在合法社会团体之外，体现了政府对待社会团体的严厉态度，起到保护、促进合法社会团体的作用。此外，我国民政部门1988年才取得管理社会团体的权力，以当时民政部门的力量要完成社会团体的审批事项是远远不够的，不得不求助于其他部门的合作。这种做法可以化解民政部门的巨大压力，也使得行政机关对社会团体的管理更加慎重、更加严密。从当时的社会背景和慈善组织发展的状况来看，该制度未尝不是一个好的制度。但随着我国改革开放的逐步深入，我国慈善组织的发展呈现出新的特点，尤其是大量民间慈善组织的出现，使得该制度不再适应慈善组织的发展，甚至出现了阻碍的现象。首先，成立程序过于复杂，申请成立慈善组织需要漫长的时间完成注册登记。由于等待时间过于漫长，申请成立的慈善组织就会另辟蹊径，要么不走登记注册程序，转而在工商行政部门登记注册；要么直接自由幵展慈善活动，成为地下草根慈善组织。其次，慈善组织难以找到愿意承担政治责任的业务主管单位，很多单位为了避免不必要的麻烦，往往推脱、拒绝慈善组织的请求。很多单位为避免不必要的麻烦而拒绝成为包括慈善组织在内的社会组织的业务主管单位，这就使得慈善组织陷入到两难的境地，一方面，法律规定需要业务主管单位，否则无法进行下一步登记；另一方面，慈善组织又难以找到业务主管单位，许多慈善组织因为找不到主管单位而不能获得相关的政府登记，游离于政府登记之外成为所谓的非法组织。再次，慈善组织只有满足规定的条件才能获准登记，否则无法取得相应的法律地位。如《社会团体登记管理条例》第十条就规定了成立社会团体的人员要求和资金条件。在人员要求上，社会团体要有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；在资金条件上，以慈善组织的规模为标准，全国性的慈善组织至少要10万元以上的资金，其余的要求3万元资金。
第二是我国慈善机构的“泛政治化”情况比较明显。有学者这样来形容这种现状：中国很多慈善机构的负责人和工作人员直接来源于政府，多数慈善组织的行政色彩浓厚，它们以一种与政府相类似的逻辑运作[6]。而反观外国慈善机构监管制度则有一个重要特点，就是坚持政府监管的有限性。美国负责监管的行政机关数量就很少，更多的依靠庞大的第三部门。这种有限性表现为行政权力的有限性，负责监管的行政机关权力有限，法律的制裁需要经由司法程序作出。这种有限性还表现在监管内容的有限性，监管内容的有限性促进了监管的有效性。慈善组织在很大程度上是从政府内部生长出来的，而不是纯粹的体制外的事物[7]。具体而言，尽管1998年国务院就颁布了《关于党政机关领导干部不兼任社会团体领导职务的通知》，但有些慈善机构的高层管理人员仍然由现任官员担任，另外一些大的慈善组织的理事会成员都是由政府退休高官担任的。对于这种具有官方背景的慈善组织给予税收优惠倾斜，以此来主导国家的大部分慈善市场，同时这些组织在组织形式、组织结构等方面与政府部门极其相似。加上目前对慈善组织实行双重管理体制，使得业务主管部门对慈善组织有很大的干涉权，因为很多慈善组织是依托政府部门设立的，所以在负责人推荐、人员任免等环节给政府干涉慈善组织留下了空间。
第三是政府通过行政手段进行劝募，如以政府名义邀请企业参加座谈会或宴会，动员企业捐赠，在政府部门办理相关手续时设置捐赠环节等。政府有时候还把慈善组织筹集的善款纳入财政账户进行统筹使用，一个广受争议的案例即青海玉树地震善款汇缴事件。另外，政府部门有时候会作为受捐主体接受捐赠，《公益事业捐赠法》第十一条规定：“在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠。”如2007年碧桂园集团向安徽省政府捐款就是一例，这种捐赠活动模糊了慈善捐赠的慈善性。
不过必须要明确的是，慈善事业的发展在很长时间里其实是受益于具有“强规制”特征的行政环境的，官办慈善就曾在历史上发挥了积极的作用。在慈善事业发展早期，行政力量的推动无疑有利于慈善理念的传播和慈善事业的推展。同时，政府较深地介入慈善活动也有其内在制度原因，因为基于传统观点，政府是作为社会治理过程中公共秩序的维护者而存在的，它具有保护公共利益的责任与义务。因为慈善活动本身就存在明显的道德风险，并且存在除市场失灵与政府失灵之外的以“慈善供给不足、慈善特殊主义和慈善业余主义”[8]为主要表现的“志愿失灵”[9]，所以对慈善事务进行适当的行政规制是必要的，“而当前我国公益慈善立法的相对滞后又进一步强化了政府部门在公益事业发展中的绝对影响力”[10]。
并且，基于传统观点，如果行政主体存在对利益衡量的偏私的话，当某慈善组织的发展可能影响到行政主体所要保护的某种利益的时候，行政主体就会表现出一种更强的“规制”力以保护其要保护的利益。因此，这两种分属理性与功利性的动机都会促使行政主体对慈善组织的行为进行干预。在前一种动机占主导时，行政主体更倾向于将彼此的关系定位为合作关系，即存在某种程度的“委托——代理”关系。当行政主体认为慈善组织的行为目标已经远离政府为其设定的区域时，第二种动机就促使行政主体尽可能地扩张它的权力范围，甚至会直接干预慈善组织的运行，以促使慈善组织的行为目标尽可能地与行政主体保持一致，但是当公权力过度介入以至于影响到慈善组织对行政任务完成的协助作用时，行政权就有可能会主动放松对慈善活动的控制，可以说行政权的干预程度其实是在两种规制强度之间进行摇摆。但是这两种规制强度都可以被划入“强规制”的范畴，因为产生哪种具体规制效果全然是由行政主体来决定的，换言之，慈善活动接收到的行政规制的强度是完全由行政裁量决定的。
但慈善事务官办的性质使其越来越不适应现代慈善发展的需要。如果从设立之初，这些慈善机构的行政色彩浓厚[11]，且行政依附倾向明显，慈善机构就变成了政府的“慈善科”[12]，这种局面不仅仅限制慈善事务自身的发展，也与政府职能转变和政府规制手段的进化趋势不相吻合。具体来说，政府对慈善组织的过度干预，挤占了民间慈善组织的活动空间。众多具有官方背景的慈善组织牢牢控制着中国的绝大部分慈善市场，一方面法律给予向这些官方性慈善组织捐赠的捐赠者的税收优惠幅度要比民间慈善组织要大，另一方面由于设立门槛过高，就极大妨碍了有志于投身慈善事业、设立慈善组织的民间人士。如此造成的后果就是政府完全主导慈善事业的发展，降低了公众参与慈善的积极性，从而难以使公众形成对慈善组织社会公益性的广泛认同。
第四是政府的过度干预不利于慈善组织之间的正当竞争。规模较大的慈善组织都具有官方背景，而民间性的慈善组织难以与其竞争。这种没有外部竞争的环境不利于我国慈善组织的健康发展，因为外部竞争的缺失可能导致一些大型的慈善组织官僚化作风，工作效率低下，无法更好地满足服务对象的需求。
二、最佳行政理论在慈善法治构建中的应用可能性
要改变我国政府与慈善组织的支配与被支配的关系需较长的制度革新过程，因为较强行政规制力的存在具有一定程度的历史和现实合法性，所以在该领域就产生了路径依赖和制度变迁的时滞效应。并且，从根本上消除强行政规制的存在也是不合理的，这是由政府的内在制度合理性决定的：政府在社会管理网络中被视为“同辈中的长者”[13]，它天然地承担着建立指导社会组织行为的共同准则的重任，对慈善事务行政规制体制的变革就必须在这个前提之下为行政权在慈善规制领域实施确定恰当的角色与力度。
合法行政一直是行政法学研究的中心，基于对行政权在行政法律关系中所处的强势地位的认识，控权理念也就成为一切理论和制度构建的出发点。由此构筑并发展出多种途径的控权手段，比如进行立法时即对行政权行使的权限、依据、程序等作出严格的规定，并保证行政权行使主体严格在法律规定的范围内开展活动，因而“依法行政原则乃支配法治国家立法权与行政权关系之基本原则，亦为一切行政行为必须遵循之首要原则”。法律优先和法律保留由此构成了依法行政原则项下的两大基石。司法在事后的审查成为合法行政的重要保障，制度设计者通过开辟行政救济途径，法院以维护个案正义的方式保障合法行政的实现。面对行政裁量权不断扩张的现状，为填补司法制约的空白地带，学界与实务界也逐步探索出了各种途径来压缩自由裁量空间，以实现对行政权的自我控制与外力控制的综合性控制。
但日益扩张的行政任务已促使人们开始关注行政行为的上游，继而触及实质政策形成的过程。“行政法学提出问题并能自己回答问题的时代已经走到了它的终点”[14]，并且“转型前后行政法研究取向不同，之前以事实认定和法律适用为主轴，而之后则以管制理由分析和政策工具选择为核心”，这种观点极大拓宽了行政法学研究人员的视野，将目光扩展至在纠纷产生之前，在利益的博弈过程中化解潜在纠纷，使各种行政行为本身就承载了全方位的利益考量，还原了原本极其“狭隘”的“法律上的利害关系”，从而提高行政效率，减少纠纷，实现比合法行政更进一步的最佳行政。其实早在2004年的《全面推进依法行政实施纲要》就在贯彻依法规范公权力、推进依法行政这一条主线的同时，提出以转变政府职能、深化体制改革、改革行政管理方式、加强制度建设质量等多种载体努力确保行政的最佳性。因此，我们不能从“行政主体——行政行为——行政程序——司法救济”这一传统的合法性层面，而应该从处于同一逻辑结构但不同视角的最佳性层面来分析这一问题，即应从“行政的任务、组织——做出决定过程、调整与协作过程——人事、物质手段——监督”这一逻辑进路入手，对行政任务履行的过程加以分析。
可以说传统行政法学正在悄然发生一场结构性的变革，从单纯面向司法的控权理论转而面向立法与行政，即构造最佳行政并造福民众。以行政过程为中心的现代行政法学，已经不再将既存的法律制度看作是一个预设的常量，不再局限于展开制度框架内的行政法解释学作业，而是将既存的法律制度看作是一个可以从政策面上予以考察评判的对象，运用包括成本收益分析、比较衡量等政策评估手段，去探究什么才是好政策，什么才是理想的政治，怎样才能构建出“善治型政府”。
慈善行政属于保障性行政给付范畴，但是该行政种类并不是以行政主体直接提供行政保障为行为内容，而是通过行政权的运作，为慈善活动的顺利开展提供适宜的行政环境，这种保障形式与行政主体直接提供救济对于受助者来说有相同的给付效果。行政主体需要在某行政活动中，运用其行政综合影响力，为慈善法律关系中的各主体完成慈善活动提供行政环境。在狭义慈善活动中，虽然公权力主体并没有提供慈善标的，但其发挥的保障作用客观上起到了普通给付行政效果，这种给付行政的效果就是“救世主”，接受慈善捐助者可以获取维护其最低生存标准的生活资料。虽然说，无论对于什么事务，行政主体行使公权力就能够为该事务的变动发挥作用，促进或者阻碍某社会进程。但慈善事务有其特殊之处，慈善事务的顺利开展就意味着接受慈善的主体的直接利益的获得，慈善事务的开展障碍就意味着部分潜在主体的利益损失，这直接关乎这些主体利益的变化，而这些利益变化与给付行政对相对人的利益变化是同类型。其他类型的行政关系中的变化与给付行政所产生的利益变动并不类似，如电子政府的建设可以为行政审批活动提供便利，但行政审批多属于行政许可范畴，许可之标的是需要申请才能获得的，而与给付行政的标的以给付行政相对人以其公民地位或经济条件就能获得的性质不同，所以说行政权对慈善活动的规制与保障与直接由行政机关所进行的行政给付的效果是可以类比的。从这个角度看，慈善活动中的行政规制不同于其他事务中的规制，如行政处罚是以解决行政相对人的违法责任而出现的，行政许可是以回应行政相对人对特定资源或者资格的取得请求而出现的。
对最佳行政理论的应用与验证就应该以“慈善事务规制”这类非直接以纠纷解决为目的的行政事务为对象。对这类事务进行规制的评断标准是不能单纯采取传统的合法行政与合理行政为导向的规制模式的，必须采取以“最佳”目的导向的规制思路，在这样的思路指引下，慈善活动的外部行政环境须以能为慈善活动的最优开展提供最佳保障为目标。这种目标首先是超越合法行政的标准的，也在很大程度上丰富了合理行政的内涵，行政行为的合理性基本是从比例原则衍生出来的，有时候严格地遵从比例原则并不能反映某行政活动所应接受的行政影响力的程度，在如慈善活动规制这种需要行政力量推动的领域中适度超脱严格比例原则的拘束，将最佳行政理论引入对有关慈善行政活动效果的评价是必要的。同时不容忽视的是，所谓“最佳行政”是一种对行政状态的描述，该状态首先须植根于当时当地的诸多条件之中，所以说最佳也是呼应于特定时空条件的最佳，这对于慈善事业这种处于不断变化中的社会事务来说，用最佳行政这一结果取向的概念对其进行衡量无疑是最为合适的。更重要的是，最佳行政的核心内涵在于展现行政对具有社会正面效用事务的促进性管制作用，当然，该管制性作用的发挥也意味着此最佳行政对妨碍促进作用发挥的排除效用。通过这种具有最佳效用行政的开展，此最佳行政活动的规制客体就应该能够在该行政体制的作用下，发挥其对社会价值的正面效用。同时，应用最佳行政这个判断标准的好处在于，它并没有较为严苛的操作规程与判定方式，却存在基于法治理论而产生的基本原则，即最佳行政必须是高效行政与责任行政的结合，必须是程序行政与多元行政的结合。更重要的是，能够被称为“最佳”的行政必须是具有特定指向性的行政，也即行政必须对不同规制个体有不同的规制措施，对每个被规制者都能产生规制的效果的行政状态才能被称之为最佳的行政状态。如果没有针对每个被规制者的行政措施出现，而仅仅是针对总体被规制者的规制措施，将不能发挥行政规制对特定事业最大的促进作用，这就要求在最佳行政状态下的行政应该是能动的，能够为每个行政活动的参加者提供其所需要的特定行政环境，当然这并不意味着行政机关为了满足相关人的“措施需求”就要规避实定法的规制，这里所指的对特定行政需求的满足是指在法定动作指引下、在属于行政裁量范围内的对具有特定规制效果的行政措施的采取或者放弃都属于行政决定范畴。该前提也就与最佳行政对时空环境的特定呼应相印证，也只有当行政效果是由具有个性规制能力的行政措施带来的时候，该行政活动才具有了最佳行政的基本意蕴。
同时，最佳行政模式指导下的行政活动具有多层次法律关系的互动性。慈善活动首先是一种民事活动，是一种具有特定价值取向的民事活动，所以对慈善活动进行法治规制与立法研究的基础凭借应该是民事法律关系，其中当然以赠与关系为核心，在民事法律关系之外，当然也存在行政法律关系，而该行政法律关系是由作为民事活动的慈善实践带来的，所以行政法律关系的存在与作用发挥最终须由民事活动的实效发挥为表现，从这个意义上来说，能够为慈善事务治理中的行政活动提供方向性指导的理论应该是不仅仅为行政活动提供指导而已，更重要的是需要通过该行政活动为被行政活动所作用的民事活动提供推动力。如果单纯以合法行政抑或合理行政等传统行政法治要求来规制针对慈善事务的行政活动，就会显得实用效果不足，这是因为合法行政与合理行政原则偏向对行政活动的权源与实践方式的规制，而最佳行政模式则是将对行政自身的范式规制与对行政目标的效率追求结合在一起。于是，在最佳行政模式规制下的行政活动能统领慈善活动中的民事法律关系与行政法律关系，这就意味着将最佳行政理论应用于关于慈善活动的行政实践是有其内在自洽性的，并且这种应用也是能带来其他规制工具所无法产生的规制效益的。
最佳行政模式下的行政活动具有天然的促进行政推展与预防行政瑕疵产生的双重功能，合法行政与合理行政的要求基本以预防为主，当然该预防立场就意味着因非法治情形的排除而产生对相应法治目标的促进作用，不过由于预防立场是第一位的，那么在该立场指引下，行政主体更会以行政合法性要求规制自己，防止脱离法治要求的行政活动的产生，这样合理行政的客观要求有时候处于较为尴尬的境地。而在最佳行政模式规制下，合理行政的要求是必须存在并必须被实践的。失却合理行政的导向而禁锢于狭义的合法性要求框架内的行政活动必然会走向僵化，更重要的是这种僵化的行政特征其实就反映了行政活动完全受制于立法行为的局面。在宪政架构下，立法活动通过隐含于具体法条中的导向意识为行政活动的具体展开提供方向，立法对行政的尊重也体现在对行政裁量空间的尊重上，只有在最佳行政模式下，对裁量自主性的尊重与对合法行政的追求才能被真正有效地结合起来。若从中国慈善组织特殊性来认识其与政府的关系，中国的慈善组织和西方的不一样，
不可能完全脱离与国家的关系。我国慈善组织先天产生缺乏自发性，后天发展缺乏独立性[15]，应该从依附与合作的角度来看待中国慈善组织与政府的关系[16]，中国慈善组织与政府之间这种既存的关系造成对中国慈善行政规制加以治理时，必须充分尊重行政裁量空间与裁量运作。
同时，慈善法律关系是容易被识别出来以进入部门法律制度规制的范畴，不过因慈善法律行为而带来的慈善效应却绝不是单单凭借法律技术就能予以回应的。这种慈善效应可以体现在舆论中，也能体现于每个人的内心确信的过程里，这种慈善效应既与每个人的生活经历有关，也与历史文化及社会氛围等因素有关。而慈善效应的重要意义在于，它能够影响每个人的慈善倾向，成为以后塑造慈善法律关系的逻辑起点，所以说仅仅能说明某理论对慈善法律关系进行有效规制，并不能就认为其是最恰当的规制工具，该规制工具必须能对包括慈善效应在内的整个慈善现象与伴随慈善现象而来的慈善效应作出合理解释和恰当规制，所以仅仅是以规制慈善活动合法性与合理性为目标的传统行政法规制工具并不能取得针对慈善活动的最佳规制效果，而最佳行政这一目标性工具能为整合慈善法律关系与因慈善法律关系而来的慈善效果提供良好的工具。
随着慈善信息的快速增长和日趋分散，慈善组织跨区域活动也越发频繁，这也与跨区域政府的协同治理相联系。慈善活动是一种在全社会范围内的资源重新配置活动。慈善活动的背后带来的是经济资源的流动，即从捐助者最终流向受助者。将稀缺的经济资源配置到最需要它们的地方，不仅关系到捐助者的利益，也关系到受助者的利益，更关系到整个社会慈善资源配置的效率。政府福利政策范围与影响日益扩大，同时，“公益服务购买规模越来越扩大”[17]，其涉及的服务类别和数量不断增加。但是在中国却出现了“慈善组织购买政府服务”的奇怪现象[18]，这反映了我国慈善组织发展初期的一种客观现象。这些慈善现象的存在，以及对这些慈善难题的解答必须仰赖“最佳行政”建构这一理论工具，也只有遵循这一思路，慈善行政法治才有可能不被单纯的问题解决所拖累而取得宏观制度建构上的实效。
三、规制理论与最佳行政理论在慈善法治建设中的应用路径
行政主体对慈善事务的行政监管一定要能达成如下效果：首先，行政监管能够有效缓解慈善组织存在的信息不对称问题。一方面，慈善组织的受助者并不支付对价，因此即便是慈善组织提供的服务有瑕庇，受助者也可能不去追究，同时由于慈善资源的有限性，慈善活动本身很难产生竞争，完全放任市场手段加以调节是不可行的。另一方面，捐赠者捐献财物后，并不了解受赠人是如何支配受赠财物的，产生的社会效果也缺乏反馈。这也就产生了实质上的慈善组织存在的信息不对称问题。要解决这个问题，只能通过对慈善组织的舆论监督与行政监管来实现。与舆论监督相比，行政监管更直接、有效、专业，比舆论监督的效率也更高。行政监管主体可以通过搭建信息公开平台等手段，有效缓解慈善组织存在的信息不对称问题。当然除了搭建信息公开平台，政府还可以通过多种行政监管方式保障公开信息的真实性，甚至在符合法定条件的前提下，政府也能主动调查慈善组织信息予以公布。
其次，行政监管能有效避免慈善组织存在的滥用自治权风险。慈善组织作为一个具有独立性的组织，在日常运行中应享有一定自治权。慈善组织的活动具有一定的专业性，在一定程度上慈善组织是一个封闭的自治集体，慈善组织存在自治权滥用的可能，而这种可能一旦成为现实，将产生两个结果：一是慈善组织内部的管理者独揽大权，侵害组织的利益和侵害捐赠人和受助者的合法权益；二是慈善组织集体不履行组织职责，危害公众利益。慈善组织行政监管一方面可以通过行政调查、行政处罚等手段有效制止慈善组织滥用自治权的行为；另一方面可以通过信用评级、行政奖励、税收减免等行政授益监管手段引导慈善组织避免自治权滥用，从而有效避免慈善组织滥用自治权的风险。
最后，行政监管能够有效提升慈善组织公信力。公信力简而言之就是公众对慈善组织的信任程度。由于慈善组织的资金除了政府资助，主要是通过慈善组织向个人、企业和海外募集所得，公信力是其募集资金的前提和保障。而近年来我国屡屡出现的各类慈善丑闻反映了我国的慈善组织面临着严重的公信力危机。例如“郭美美”事件的持续发酵曾一度使全国各地红十字会的善款捐赠大幅下降，慈善款项流失、慈善资金使用不当、慈善组织“寻租”以及慈善组织与捐赠人互相合作互惠等现象的存在，使我国慈善组织的公信力下降趋势明显。行政监管一方面能够有效纠正慈善组织运行过程中的这种不正之风，并通过事后监管机制对慈善组织出现的问题加以补救，追究违法违规行为主体或当事人的行政责任，保障慈善组织依法正常运作，实现慈善正义，还民众以真相和公道，从而挽救慈善组织整体的公信力；另一方面，行政机关通过树立正面典型，培养扶持治理结构先进、信誉良好、运行健康的慈善组织，能够培育与提升我国慈善组织的公信力。
为了达到以上目的，政府与慈善组织之间的应然关系可以按照以下进路进行分析。政府基于慈善组织在资金来源和使用方面具有的特殊性，必须对慈善组织进行登记管理和监督。但是这种管理和监督与我国现行对社团组织的登记管理监督有很大的区别。这种登记管理不应该是以进行实质性的行政管理和严格控制慈善组织的资金使用为目的，而应该是以确认慈善组织的公益性和接受捐赠的合法主体身份为目的。政府对于慈善组织的管理应该主要限制在设定私法上的准入条件上，而不是对慈善组织的一切进行严格的管理。在公共领域，政府应该承认慈善组织的职能，慈善组织的作用就是为一部分人提供公共物品以满足其特殊偏好[19]。政府不应对慈善组织进行纯粹组织上的行政管制，而是将慈善组织视为与己平行的主体，给予它免税的地位，尊重它的自治权和决定权，使慈善组织取得“合法性及取信于外界的标签”[20]。在慈善组织的资金使用和组织的运作方面，政府只能将自己摆在一个和普通民众相同的监督者的地位，可以对慈善组织提出质疑、进行合法查账，但是不能直接通过行政命令的方式要求慈善组织解散。同时慈善组织有权自主判断和决定是否接受政府在慈善资金和服务方面的统一支配，当政府的指导与社会的实际需要不一致的时候，慈善组织可以拒绝向政府提供资金和服务。在社会救助和社会保障方面，政府有义务提供资金和公共服务，在慈善组织允许政府支配其筹集的资金时，它还可以对政府使用慈善组织的资金和服务的状况进行监督，并有权提出意见和建议。最后，在慈善组织的发展方面，政府有义务鼓励、支持和引导慈善组织的发展。政府在社会管理方面需要借助于慈善组织的资金和服务，那么慈善组织的发展对政府在社会责任的分担方面发挥很大的作用，政府有义务鼓励、支持和引导慈善组织的发展，同时慈善组织也可以要求政府提供慈善组织发展的法治环境和资金保障，对进行社会捐献的各种主体实行减免税收的优惠政策，并对慈善组织用于公益目的的资产给予相应的免税待遇。
理论上，慈善组织应该与政府建立双重法律关系，只有这两重法律关系都被建立起来并且发挥实效的时候，慈善监管的最佳行政状态才可能出现。第一重法律关系是行政领域的行政确认关系。政府有义务根据法律法规的规定确认慈善组织的组织和行为的合法性和公益性，对慈善组织进行确认性的行政登记。政府无权对慈善组织的事务进行行政管理，但是有权对慈善组织的公益性和合法性进行审查和监督。慈善组织有权根据法律法规规定的设立条件提出成立登记申请，在法律法规的规定下进行慈善事业的管理和慈善资金的使用支配而不必接受来自于政府和业务主管单位的严格行政管制，但是慈善组织有义务接受政府部门的财务审计监督。具体来说，可以取消对慈善机构的审批制，采取直接注册备案的制度，培育更多的慈善机构[21]。改变政府与慈善机构直接的行政委托关系，对慈善机构违法行为的惩罚不再是追究行政责任而是追究其法律责任[22]。以此为起点构架政府与慈善机构关系的新模式，尊重二者之间的互补性和各自独特性。第二重法律关系是公共领域的合作关系。在公共领域，慈善组织和政府按照分工，共同作为公共产品和服务的提供者和独立主体，以公共利益为共同的价值取向和合作基础进行合作。遵循“政府是为了弥补市场的不足或市场失灵”[23]而存在的这个观点展开制度构建，慈善组织在公共领域对公共需要有权作出独立的判断，不受政府意见的支配，政府的意见和建议所起到的仅仅是参考的作用，慈善组织也有权选择是否与政府进行合作。但是慈善组织必须在公共利益的目的指引下，在法律法规规定的范围内开展活动。政府可以要求与慈善组织合作一些慈善项目，按照法律法规的规定对慈善组织的财务状况行使社会监督权，但是无权干涉慈善组织事务的管理和资金的分配，也无权强迫慈善组织必须和政府合作，将原来协调两者之间的强制性法律规范变为选择性法律规范。
总之，我国的慈善组织与政府之间，在应然层面上，一定要突破“国家—社会”的二元单向结构(主客体思维)的假设，将国家、社会中间层和社会放在互动层面而非单向的行政管理关系的静态层面上去建构政府与慈善组织之间的关系，这是最佳慈善行政的必然要求与客观需要。慈善组织不应该只是一个单纯的政府管理对象，而应该是混和了承担部分公共职能的主体身份和被政府和社会共同监督的客体身份的一种新型混合体，政府可以为慈善组织设定准入的条件，也可以对慈善组织的资金使用等方面通过合法程序进行审计和监督，还可以在社会保障和社会救助上要求慈善组织进行合作，但是不得干涉慈善组织在合法的目的之内以合法的方式筹集、支配和使用资金和服务的行为，也不得对慈善组织的人事方面给予强制性安排，要尊重慈善组织在资金、人事等方面的自治权。在慈善组织的发展方面政府还要起到鼓励、支持和引导慈善组织向制度化、规范化方向发展的作用，营造对慈善组织发展有利的制度环境，共同为促进我国的社会保障制度的更新和社会公共利益的实现而努力。
作为进行最佳行政规制的政府，必须作为慈善政策的制定者、慈善环境的营造者、慈善行为的保护者、慈善运行的监督者而存在，在此基础上“明确政府与慈善机构的关系是伙伴关系”[24]。为了做好慈善政策的制定者，政府应当尽快出台具体的针对完善慈善组织的组织结构、人事管理、资金运作等制度，实行资金流向的公开化和透明化，建立双向互动平台，政府也有义务建立起一个有利于慈善组织发育和正确引导与激发捐赠动机的良好制度环境。在广东，公益政策发生了一系列令人鼓舞的变化[25]，其他有些地方也已经开始尝试通过设立自助与培育平台，对民间慈善组织进行扶持。如上海市自2000年起在民政部门下设社会组织服务中心，作为政府资助和规范基层民间组织发展的平台[26]，另一项有创新意义的自助平台模式是通过设立公益孵化机构，而南京的模式是该中心由政府与社会组织联营[27]。为了做好慈善环境的营造者，政府要进一步宣传慈善文化，营造良好的慈善社会氛围。为了做好慈善行为的保护者，政府应该对慈善参与者保持信任的态度，从而对慈善参与者的慈善行为起到强化和激励作用，以保护慈善活动参与者不受伤害、维护慈善活动的顺利进行、保障慈善组织者的各项正当权利。作为慈善运行的监督者，政府应该在进一步完善慈善机构的准入机制方面努力，也应该建立起对慈善组织各项制度和活动以及项目开发等具体方面的监管措施，全面监督慈善组织和机构的运作，防止其违规行为的出现。
在最佳行政状态中，法律应明确政府与慈善机构的关系是伙伴关系，因为慈善事业发展的基本目标与政府的公共利益目标是吻合的。为了达到这一目标，目前迫切需要对公益机构的双重审批、注册的进入制度进行重大改革，取消公益机构的主管部门审批制，采取直接注册或备案制的进入制度，培育更多的慈善公益组织；建立健全公益财产和公益机构的财务管理制度，让慈善机构合法提取运行成本，使社会参与慈善的法律环境得到改善；要建立全国性慈善信息统计制度，对慈善捐赠进行确认、登记、分类、汇总，这是衡量慈善事业发展水平、规范慈善事业发展所必须的[28]。
而在对慈善机构的监督方面，应在政府多元监督体制的基础上，加大监督力度。可以在政府的主导下成立专门的社会评估组织，建立公益机构行业评估制度，并配合民政部门、审计部门、财政部门制定慈善组织的行业标准，有效监督慈善机构的运营和管理，对一些慈善机构的违法个人或者组织、不规范的社会募捐项目、不合法的受赠主体及时进行必要的行政处理，情节严重的要追究其法律责任。
在最佳行政状态中，政府不是也不可能是提供公共服务的唯一部门，其他非政府组织也可以参与到公共服务的提供中来，那么过去公共物品和服务由政府垄断性供给的局面就必须改变，“其中重新界定政府的权限范围及其管理方式是第一步”[29]。在这种思路指引下，慈善组织与政府之间会从“冲突的对手关系”转变为“多样化的合作关系”[30]。政府首先做的事情是反思政府提供公共产品和公共服务的能力，但这不意味着政府要彻底退出慈善市场，也不是以行政方式直接参与慈善活动，政府的作用在于依法监督和提供支持服务。
在最佳行政状态中，慈善组织能够为公权力恰当运行提供独特帮助。国外的许多大型慈善组织往往不信任官方组织，有的国家法律还明确规定如果本国慈善组织向外国官方捐款物需要缴税，这导致了对由政府接收募捐的限制，因此许多外国慈善组织来到中国首先寻找的是在中国具有影响力的非官方慈善组织。非官方慈善组织具有的这些诸如吸引国外资金的优势决定了它的存在具有不可替代性。慈善组织并非被动地依赖政府，它也具有主观能动性，具有影响政府决策、影响政府制度变迁的作用。虽然许多纯民间的慈善组织对政府的影响力不大，但许多官方色彩浓厚的慈善组织却可以对政府产生影响，他们能利用自身与政府的关系向政府争取有利于本组织发展的资源。另外由于这些组织与政府有着较深的渊源且本身具有威望，因此他们更容易获得政府允许参与政策的制定与修改，政府也更倾向于与有实力有影响力的大规模组织合作。
注释:
[1]鉴于我国行政体制的现状，在这个部分将行政理解为狭义的行政体制肯定是不合适的，尤其是在行政议题宣导的表现上，应该适度引入执政党的意志。
[2]《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。
[3]《2014年中国民政工作报告》，http：//www.paigu.com/u2850/a22446539.html
[4]陈津利：《中国慈善组织的个案研究》，中国社会出版社2008年版，第8页。
[5]民政工作法规教材编写组：《民政工作基本法规》，中国社会出版社1991年版，第219页。
[6]田凯：《组织外行化：非协调约束下的组织运作——一个研究中国慈善组织的政府关系的理论框架》，《社会学研究》2004年第4期。
[7]田凯：《非协调约束与组织运作——中国慈善组织与政府关系的个案研究》，商务印书馆2004年版，第89-92页。
[8]L.M.Salamon,Partners in public service:Government Nonprofit Relations in the Modern Welfare State,Baltimore:The Johns Hopkins University Press,1995,p112.
[9]马长山：《全球社团革命与当代法治秩序变革》，《法学研究》2003年第4期。
[10]杨团：《中国慈善发展报告(2012)》，社会科学文献出版社2012年版，第50页。
[11]何卫卫在《准行政化——我国慈善组织运作的策略选择》一文中把慈善组织与政府有着相似运作逻辑称为“准行政化”；孙发锋在《去行政化：中国民间组织发展的必然要求》一文中称之为“行政化”；尹海浩在《非政府组织的政府化及其对组织绩效的影响》一文中将非政府组织这种发展状况称为“政府化”。
[12]李刚：《慈善事业市场化运作机制创新研究报告(之一)》，《慈善》2009年11月9日。
[13]彼得斯：《政府未来的治理模式》，中国人民大学出版社2001年版，第68页。
[14]Joseph Tomain.Analyzing Government Regulation,49 ADMIN.L.REV.377译文参见苏苗罕：《分析政府规制》，载《法大评论》第3卷，中国政法大学出版社2004年版。
[15]康晓光：《权力的转移——转型时期中国权力格局变迁》，浙江人民出版社1999年版，第16页。
[16]杨方方：《从依附到合作：中国慈善组织与政府关系》，《中国社会保障》2008年第11期。
[17]黄春蕾：《慈善组织绩效及公共政策研究》，经济科学出版社2011年版，第73页。
[18]2010年5月19日，福耀集团董事长曹德旺宣布，通过中国扶贫基金会向西南五省旱区的10万贫困户每户发放2000元捐助。作为负责项目具体实施的中国扶贫基金会，面对如此大额的慈善捐赠，其在职人员只有120人，他们不得不借助官方扶贫系统，并向其支付一部分补贴。地方政府补贴的标准是每资助一个农户，支付给省扶贫办2元，县扶贫办5元。参见《曹德旺的中国慈善问责第一单》，《南方周末》2010年9月30日。
[19]Burton Weisbrod,Toward a Theory of the Voluntary Nonprofit Sector in Three-Sector Economy,In E.phelps.eds.,Altruism Morality and Econimic Theory,New York:Russel Sage,1974.
[20]田凯：《非协调约束与组织运作——中国慈善组织与政府关系的个案研究》，商务印书馆2004年版，第112页。
[21]阴猛：《当代中国慈善职业的立法状况评述》，《新余高专学报》2009年第2期。
[22]郑功成：《当代中国慈善事业》，人民出版社2010年版，第95页。
[23]Burton A.Werisbrod,Toward a Theory of the Voluntary Nonprofit Sector in Three-Sector Economy,in E.Phelpsed Altruism and Economic Theory,New York:Russel Sage,1974,p.16.
[24]郑功成等：《当代中国慈善事业》，人民出版社2010年版，第25页。
[25]对广东省公益政策方面的改革分析请参见中山大学公益慈善研究中心唐昊博士的《从广东公益政策法律改革看地方政府创新路径选择》一文，载《中国公益发展报告(2011)》，社会科学文献出版社2012年版。
[26] 《上海市静安区创新社会组织管理模式》，载《中国社会报》2008年5月29日；《静安区社会组织联合会被评为“全国先进社会组织”》，载《文汇报》2010年3月2日。
[27]仲志磊：《NGO注册管理模式的新探索——以NPI模式为例》，《知识经济》2009年第13期。
[28]葛道顺：《我国慈善事业的现状和发展对策》，《中国社会科学院院报》2005年第1期。
[29]周俊：《公共治理——构建和谐社会之关键》，《中共四川省委党校学报》2005年第4期。
[30]谢志平：《关系、限度、制度：转型中国的政府与慈善组织》，北京师范大学出版社2011年版，第130-132页。
