王建学：同性婚姻权宪法保障的法国模式
王建学摘要:不同于美国联邦最高法院2015年Obergefellv.Hodges案判决，同性婚姻权在法国的确立遵循了另一种颇为不同的模式。就美利坚而言，人们铭记的是伟大的法官及其判决，而在法兰西，人们铭记的是伟大的立法者及其法律。法国议会通过立法对同性婚姻权保障发挥着制度建构的积极功能，从1982年的同性恋非罪化，到1999年以民事互助契约制度变通保障同性婚姻权，再到2013年建立完整的同性婚姻制度，同性婚姻权获得宪法保障的每一步都离不开议会的立法活动。而法国宪法委员会的审查则极度谦抑但也非无所作为，宪法委员会有意地为议会法律创造充分的自我形成空间，甚至将自己放在“议会之友”的位置上去保证议会法律的实施。立法者与宪法审查者围绕同性婚姻权议题的关系定位是宪法传统的体现，都体现了特定的基本权利生长机制。
关键词:同性婚姻权 宪法委员会议会 立法基本权利 生长机制
美国联邦最高法院在2015年6月28日作出历史性判决，认定同性婚姻权受到联邦宪法的保障。[①]该判决引起世界瞩目，这或许主要是由于美国作为超级大国的地位，而不是判决本身，因为就同性恋者平权运动而言，不少国家其实已经走在美国前列，比如法国议会（Parlement）早在1999年就已建立民事互助契约制度变通保障同性婚姻权，在2013年就已修改民法典完整承认同性婚姻权，法国宪法委员会（ConseilConstitutionnel）也曾就民事互助契约制度的合宪性、禁止同性婚姻的合宪性和同性婚姻制度的合宪性等诸多问题作出系列判决。同性婚姻权在法国宪法中的确立过程具有与美国颇为不同的内在机理，本文旨在客观描述法国的同性恋者平权运动在社会事实与法律规范两方面的情形，以便提供不同国别与社会背景下的相关素材与思考，从而促进我国学界对同性恋者平权运动的全面理解。
一、具有社会性和政治性的同性婚姻权议题
（一）同性婚姻权议题的启动
尽管“自由、平等、博爱”的观念自1789年大革命以来就已经在法国深入人心，尽管1789年《人权和公民权宣言》（以下简称“人权宣言”）明确宣示了个人的自由权和平等权，而且法兰西也以开放、自由、浪漫的民族特性引以为豪，但同性恋行为长期以来没有得到法国社会的承认。事实上不只是不予承认，同性恋在法国甚至长期受到主流宗教势力、社会团体甚至政权当局的打压和排挤。在维希统治时期，纳粹德国占领下的法国傀儡政府在刑法中正式建立了同性恋罪（délitd'homosexualité），通过刑事手段来打击同性恋行为，该罪名一直延续至二战结束后的第四共和国和第五共和国时期，直到1982年才由议会所废止。法国社会长期排斥同性恋的原因是多方面的，其中最重要的原因来自于宗教传统以及由宗教传统所决定的传统道德观。众所周知，法国是一个具有悠久天主教传统的国家，被称为“天主教的长女”，尽管天主教的影响在近年以来日益衰退，但忠诚度各不相同的信众仍然数量可观，即使是日益脱离天主教的民众也继续秉持天主教传统所决定的传统道德观。天主教的教义一直将同性恋视为“异端”，这种态度导致同性恋遭到法国普遍道德观念的极度排斥。而且必须补充的是，法国在一战以来开放乃至欢迎以阿尔及利亚籍为主的穆斯林移民，使信奉伊斯兰教的民众持续增多，时至今日伊斯兰教已成为法国的第二大宗教。考虑到伊斯兰教对同性恋的极端憎恶，本已障碍重重的同性恋者平权运动在法国更是雪上加霜。实际上，无论是宗教势力还是社会团体抑或政权当局，其打压同性恋行为的理由不无相通之处，即都强调同性之间的性行为是道德沦丧和反正统的，而且会导致性别失衡、妨碍人类繁衍，[②]纳粹主义更提出同性恋会妨碍整个民族的血统纯洁。这些对同性恋的指责都带有不同程度的专制主义、极权主义、种族主义甚至社会达尔文主义的色彩，发挥着道德教化、社会管控和政治极权[③]等功能。
在二战结束后，法国建立和发展了以尊重人权为基础的共和政体，以1789年人权宣言和1946年宪法序言为规范基础的人权保障体系得到了发展，在人权价值得到普及的同时，法国的社会更为开放，文化也更为多元，因此，同性恋行为越来越得到社会大众的宽容、理解甚至支持。法国的这一变化与其所处的外部环境也是密不可分的，欧洲各国在二战以后都经历了与法国类似的发展，人的尊严与价值得到日益充分的宪法保障，欧洲范围内区域性人权保障机制逐步建立。在此背景下，越来越多的欧洲国家（如英国在1968年）开始将同性恋非罪化，并开启了同性恋者平等权保障的宪法议题。除了法律制度、社会政治背景和国际环境的变化以外，自然科学领域的一些新假设和新发现也起到了积极作用，医学和生物学的实验日益证明，人和动物的性倾向是与生俱来的，[④]同性恋者与异性恋者的性倾向都是自然和天然的，其唯一的差别仅在于前者仅为少数人所具有。由此所提出的法律问题在于，能否由于一种自然习性仅为少数人所有就将其病化，并强制其接受治疗，甚至加之以刑事处罚？答案显然是否定的，因此，有必要通过医学上的非病化[⑤]和法律上的非罪化来赋予同性恋行为“正常地位”。
前述所有因素都促使法国开始反思通过刑事措施打击同性恋的正当性，因此法国议会在1982年8月4日通过了关于废止刑法典第331条第2款的第82-683号法律，[⑥]正式废止了源自维希时期的同性恋罪。在刑法典原第331条第2款中，同性恋罪的刑罚是6个月至3年的监禁及60至2000法郎的罚金，可见国家的刑事介入程度较高。这一罪名的废止表明，同性恋罪的存在是国家对个人自主权与私生活的过度干预，因此有必要将其废止从而实现刑罚在宪政国家之内原本应当具有的谦抑性。同性恋非罪化为同性恋者争取婚姻权以及其他权利创造了前提条件，正式启动了同性婚姻权保障的宪法议题。然而，这一议题牵涉甚广、内容复杂，不仅涉及到基本权利的保障以及不同权利之间的界限并因此具有法律性，而且涉及到婚姻制度并影响整个社会制度和政治制度，因此也具有社会性和政治性。
（二）同性婚姻权议题的法律权利属性
是否应当保障以及如何保障同性婚姻权显然首先是个法律问题，这是因为该问题在本质上关系到个人权利及其保障因此需要在法律上（尤其是通过司法手段）进行考量，同时，这一问题的解决也必须采取特定的法律形式，例如制定法律或者作出司法判决。需要在法律上决定同性恋者是否有权缔结婚姻这种在人类社会中包含爱、忠诚与责任的最深刻的结合形式，从而维持和发展其共同的生活，是否有权通过缔结婚姻而受到国家、社会和其他个人的承认与尊重，是否有权享有异性恋者所享有的国家给予婚姻的各种福利，同时，如果承认同性婚姻权也需要在法律上界定它与其他基本权利尤其是宗教信仰自由的界限。同性婚姻权在性质上同时属于自由权、平等权和社会权的范畴，其权利诉求则涉及行政法、民法、社会法和宪法等各个领域。在法国法的背景下，同性恋者的结婚诉求首先是向户籍官即市镇长（maire）及其帮办（adjoint）提出的，因为户籍官依法承担着婚姻登记的职能。但在法国行政法中，户籍官的职责是严格执行法律，而《民法典》关于婚姻要件的规范、《地方公共团体一般法典》关于户籍官婚姻登记职责（包含登记要件）的规范都意味着户籍官只能为一男与一女之间的结合进行婚姻登记，而无权法外施恩，在法律的明确规定之外给予同性伴侣婚姻登记。在其结婚要求遭到户籍官的否定之后，同性伴侣可以进一步向行政法院提起行政诉讼，或者在其相关权益受到侵害以后亦可向司法法院提起民事诉讼。但在法国的成文法传统中，行政法院和司法法院向来以严格适用议会法律为本职，而无权在成文法以外开创司法先例。在此意义上，法官关于同性婚姻的权限等同于户籍官。直到2007年，最高司法法院（CourdeCassation）还根据法国法律传统坚持认为，“根据法国法，婚姻仅为一男与一女之间的结合。”[⑦]当然，在欧洲法的背景下，行政法院和司法法院有权审查议会法律是否符合《欧洲人权公约》等其他欧洲法规范，即合条约性审查（contr?ledeconventionnalité）。然而，欧洲法层面关于同性婚姻权的保障在2015年[⑧]以前实属空白，因此，享有合条约性审查权的法国国内法法官对于保障同性婚姻权必然是无能为力的。据此，同性婚姻权保障的问题必须也只能进入宪法层面，要么由议会进行相关立法，要么由宪法委员会对既有法律和惯例进行合宪性审查。
然而，在将同性婚姻权作为宪法层面的权利问题进行审议时也并非没有障碍。宪法上的权利演化需要进行充分的说理和论证，而这最终需要在宪法规范中找到同性婚姻权的存在依据。但无论是1789年人权宣言还是1946年宪法序言，都对此保持了沉默。如果从制宪原意的角度看，1789年人权宣言的制定者不仅丝毫不打算保障同性婚姻权，相反，制宪国民议会的绝大多数代表因其宗教背景而对同性恋是极度憎恶的。因此，相关的权利论证无论如何都会缺乏压倒性的说理，尽管可以说承认和保障同性婚姻权会更好地诠释宪法中的人权与自由的原则，但在缺乏充分说理的条件下贸然予以认可总是会削弱宪法的连续性与周延性。在这种情形下，同性婚姻权议题的另一属性——社会性和政治性——就必然会被放大。
（三）同性婚姻权议题的社会性和政治性
同性婚姻权议题的社会性和政治性在于，婚姻和以婚姻为基础的家庭是人类社会的基本构成单位，婚姻家庭制度的稳定性和延续性必须得到维护，而承认同性婚姻权必然会构成婚姻家庭制度的重大变革，这涉及到每一个社会阶层、群体和个人，并且引发他们相互之间的利益与观念冲突，由此会影响到整个社会的稳定。首先，前文所述的宗教状况就是一个无法逃避的问题，承认同性婚姻意味着反对同性婚姻的相关宗教教义必须改变，这等于在无形中强制改变一个规模庞大的群体的宗教信仰。其次，法国社会的传统宗教背景决定了法国的同性恋群体必然集中于相对特定的社会阶层，即受过高等教育、性别观念相对开放的社会中上层人士，尤以艺术家、高收入群体居多。同性恋者平权运动的同情者也多来自于较为开放的社会阶层，而传统人士尤其是天主教教众、伊斯兰教教众以及高年龄民众中的反同性恋比例较高，有调查显示，法国的反同群体主要是65岁以上的老人。由于同性恋者在社会阶层中的相对固定，赞成同性婚姻与反对同性婚姻的争论就相应地带有社会阶层冲突的色彩。最后，在法国独特的政治与政党背景下，围绕同性婚姻的争论还进一步与政党斗争联系在一起。左派政党通常支持同性婚姻，包括同性恋行为非罪化以及后文所述的民事互助契约制度的建立、同性婚姻法的通过等都是在社会党的推动下实现的，这既源于左派政党赞成改革的传统立场，也不排除左派借赞成同性婚姻来标榜自身的开明性。而右派政党尤其是极右翼政党则针锋相对地加以反对，人民运动联盟（UMP）甚至扬言在竞选成功后将废除同性婚姻法。由此，同性婚姻权议题与宗教传统、社会冲突和政党斗争等结合在一起，显得更加复杂，围绕这一议题而出现的公共分歧也更为显著。
如果超出法国的范围而在整个西方世界的背景下看待同性婚姻争议，会发现诸如此类的问题在各个国家均以类似的内容和方式存在。例如，美国的同性婚姻权议题也同时具有宗教观念、社会阶层与党派斗争的色彩。美国传统宗教关于同性婚姻的立场是众所周知的，无需赘述。就社会阶层而言，美国反对同性婚姻的主要是受宗教影响的传统人士，而支持同性婚姻的重要势力来自华尔街，还有地产界、零售业、IT业和演艺圈，这些群体在美国社会虽然人数不多但却举足轻重。就党派斗争而言，相对自由奔放的民主党持开明态度，而以保守著称的共和党则一直明确反对同性婚姻。现任民主党总统奥巴马和副总统拜登原本在竞选初期并不支持同性婚姻，但分别在2013年和2012年转而支持同性婚姻，希拉里更可能由于其赞成同性婚姻而在总统竞选中赢得更高的支持率，从而成为美国同性婚姻合法化的真正赢家。
[⑨]与美国相比，法国的社会冲突可能相对剧烈，例如2013年同性婚姻法的通过曾在巴黎引发十几万人参加的抗议游行，右翼历史学家多米尼克•韦内（DominiqueVenner）甚至在巴黎圣母院饮弹自杀以抗议同性婚姻合法化。[⑩]可见，法国的情形在很大程度上具有基督教世界的共性，唯其程度不同而已。
但有趣的是，法国围绕同性婚姻权议题的争议虽然更为剧烈，分歧更大，但其完成该议题的时间却相对较短。自1982同性恋行为非罪化开始，到2013年同性婚姻法获得议会通过并得到宪法委员会的合宪性认可，同性婚姻权议题在短短30年时间内取得了成功。到底是议会和宪法委员会完成议题的速度较快从而导致了更为剧烈的社会冲突，还是议会和宪法委员会顶着原本就极为剧烈的冲突迎难而上，以更快的速度完成了历史任务，抑或二者兼而有之，这是一个值得思考的问题。无论如何，由谁以及如何赋予同性恋者平等的婚姻权都是一个重大的宪法问题。在某种意义上说，同性婚姻权只是一个样本，通过对它的考察可以在很大程度上揭示法国语境中，带有社会性和政治性的权利议题是如何完成的，其基本权利的生长机制如何，议会和宪法委员会在其中分别扮演何种角色。
二、变通保障同性婚姻权时期（1999年至2013年）
（一）民事互助契约制度及其合宪性
同性恋者的婚姻权诉求在相当长的时间内只能向议会传送，而无法到达宪法委员会。这是因为，在法国的独特宪法体制中，宪法委员会的受案机制较为单一，其依申请审查程序自1958年设立以来一直只对特定国家机关开放，即“法律在其公布以前，得由共和国总统、总理、国民议会议长或参议院议长提请宪法委员会审查，以宣告其是否符合宪法。”（1958年宪法第61条第2款）在1974年修宪后，申请资格扩大到60名国民议员或60名参议员。个人则没有提请宪法委员会审查的资格，这与美国的司法审查制度和德国的宪法法院制度极为不同。这种体制决定了，议会是审议同性婚姻权议题的最主要场所。
议会在1999年作出了保障同性婚姻权的破冰之举，即经过艰难曲折的努力之后最终通过了1999年10月15日关于民事互助契约的第99-944号法律（以下简称“1999年法律”）。该法律建立了民事互助契约（PACS）制度，据此，两个异性或同性的成年自然人可以为组织其共同生活而缔结民事互助契约，此种契约与婚姻一样需要履行特定的手续，民事互助契约需要向初审法院的书记处申报并获得登记，而婚姻则需要由户籍官主持结婚仪式。登记生效后，民事互助契约的双方即具有类似于婚姻的共同生活、互助扶助和忠实义务，得共同纳税，共同享受社会保障等，除不能共同领养（但可依法单独领养）子女外，其与婚姻关系的双方几乎不存在本质性差别。[11]因此，可以将1999年法律视为对同性婚姻权的变通保障。1999年法律的提出旨在保障同性婚姻权，因此，它必然遭遇各种反对意见，也因此不得不作很多妥协和变通。例如，该法并未将民事互助契约的缔结限定于同性，而是也允许异性缔结民事互助契约，其中就有淡化该制度“同性”色彩的考虑，从而减少立法过程中的阻力。尽管如此，该法律仍然不乏反对者。
在1999年法律通过后，议会少数派议员随即在事前的依申请审查程序（案件号使用“DC”）中向宪法委员会提出合宪性审查的申请。少数派议员对该法律的指摘主要是三个方面：第一，该法律的通过违反了立法程序和超出立法权限；第二，民事互助契约制度违反平等原则；第三，建立民事互助契约制度违反人格尊严、私生活和儿童与家庭受保护的原则。
宪法委员会于1999年11月9日作出第99-419DC号判决，否决了少数派议员的提请，并逐一驳回了其提请理由。宪法委员会认为，婚姻在1958年宪法中是法律的权限范围，且国民议会与参议院在制定1999年法律中也遵守了相关的立法程序，因此并不存在违反立法程序或超出立法权限的问题。在作为一种民事结合的形式，缔结民事互助契约的当事人与单独生活的个人必然存在差别，因此可以与单独个人适当区分，并作为共同纳税的主体，这并不违反宪法上的公共负担平等原则。至于申请人所谓的违反人格尊严、私生活和儿童与家庭受保护的原则，则没有出现在受指摘法律所追求的目的和所采取的措施中。但宪法委员会也没有无条件地认可民事互助契约制度的合宪性，它在判决中对1999年法律共提出七项保留解释，从而对法律制度中可能存在歧义的问题进行了合宪性限定，如所谓“共同生活”不是简单的共同利益或同居一处，而是“同屋同床”的性的含义，从而明确排除兄弟姐妹缔结民事互助契约的可能，指出民事互助契约不是简单的财产性质，缔约双方必须承担物质上相互扶助的强行义务，民事互助契约不影响民法典中关于民事身份、亲子关系、收养和亲权的内容。[12]
自1999年建立以来，民事互助制度制度受到了众多同性和异性伴侣的欢迎，对同性伴侣起到了替代婚姻的作用，也取得了积极的社会效果。人们在评价其作用时普遍认为，该制度发展了平等和自由的理念，填补了法律体系的一个空白，在满足社会实际需要的同时并没有对婚姻和家庭构成任何威胁，同时作为理想与现实之间巧妙的平衡，成为了各国立法研究的样板。[13]
（二）禁止同性婚姻及其合宪性
在1999年法律实施至2008年时，法国的宪法委员会制度发生重大变革。2008年修宪对原有的审查程序作出补充，新增了事后的合宪性先决程序（案件号使用“QPC”），宪法中新增的第61-1条规定，“在普通诉讼程序中，若认为法律之规定对宪法所保障的权利与自由构成侵害，可经最高行政法院和最高司法法院向宪法委员会层转违宪审查申请，由宪法委员会在确定期限内予以裁决。”该程序在2010年随着相关组织法的正式生效而付诸实施，具体而言，普通民事、刑事和行政等诉讼的当事人，可以在普通诉讼案件中，对作为案件审理依据的法律向主审法院提出违宪抗辩，在经最高行政法院或最高司法法院许可和移送后，由宪法委员会来审查相关法律是否侵害宪法所保障的基本权利。[14]这一新增的程序为个人提供了基本权利的诉愿通道（尽管需要经过过滤），由此也影响了同性恋者的权利诉求模式。他们不仅可以向议会政治性地表达权利诉求，还可以向宪法委员会法律性地提出权利诉求。
在合宪性先决程序实施的当年，普通民事诉讼的原告克瑞妮（CorinneC.）等即在司法法院审理的民事案件中提出相关法律未允许同性伴侣结婚，侵害了其受宪法保障的基本权利，因此构成违宪。最高司法法院于2010年11月16日作出许可裁定，通过合宪性先决程序将《民法典》第75条和第144条提交宪法委员会以审查其合宪性，同性婚姻权诉求进入了宪法审查的范畴。申请人的理由主要有两方面：第一，禁止同性婚姻致使司法机关背弃宪法第66条[15]赋予的保障个人自由的职责，因此侵害婚姻自由；第二，禁止同性婚姻侵害正常家庭生活权并违反平等原则。
宪法委员会在2011年1月28日作出第2010-92QPC号判决，主要审查了民法典关于婚姻要件的规定，认定其符合宪法，理由主要在于以下两方面。一方面，就1946年宪法序言第10段所保障的正常家庭生活的权利而言，民法典禁止同性婚姻的条款并不妨碍同性伴侣利用民事互助契约制度安排共同生活的自由，而且正常家庭生活权并不必然意味着同性伴侣的婚姻权。另一方面，就1789年人权宣言第6条的平等权而言，平等权既不妨碍立法者以不同的方式来处理不同的情形，也不妨碍立法者为追求公共利益而限制平等，而且，宪法委员会并不能替代立法者对情形差异作出的判断。[16]
该判决的结果意味着，同性伴侣只能继续以民事互助契约作为其唯一的结合方式。值得强调的一点是，此项判决虽然认为禁止同性婚姻符合宪法，但其前提条件是已有民事互助契约制度作为同性婚姻权的变通保障形式。不妨作一假设，如果议会并未制定1999年法律，而2008年改革使同性恋者可以提出违宪抗辩，且其抗辩最终到达宪法委员会，那么宪法委员会的判决结果是否会有所不同？或者说，基于宪法委员会的前述判决理由，宪法是否允许同性伴侣未受到任何制度保障的状态？宪法委员会在判决中考虑了同性伴侣已经受到民事互助契约制度保障的状态，这或许是议会即使未设立同性婚姻制度也仍然合宪的一个因素。
三、完整保障同性婚姻权时期（2013年至今）
（一）同性婚姻法及其合宪性
2013年5月17日，法国议会再次实现了同性婚姻权保障的突破。它以民事互助契约制度十余年的成功实践为基础，通过了关于向同性伴侣开放婚姻的第2013-404号法律（以下简称“2013年法律”），正式将异性伴侣所享有的婚姻权完整而全面地赋予同性伴侣，民法典关于婚姻的定义修改为“两个异性或同性的自然人所缔结的契约”，其他婚姻条款也进行了相应修改。[17]由此，同性恋者平权运动在法国取得最终的胜利，法国成为世界上第14个承认同性婚姻的国家。同性婚姻法的通过并不废止民事互助契约制度，因此，对同性（以及异性）伴侣而言，民事互助契约和婚姻成为民事结合（unioncivile）的两种方式，[18]伴侣们可以自由选择任何一种来界定其相互间关系。由此，法国的同异性伴侣们可以受到更多样的制度性保障。就婚姻与民事互助契约的关系而言，婚姻是更为彻底和完整的民事结合形态，具有高于民事互助契约的效力，因此，具有民事互助关系的自然人若与他人登记结婚，原有的民事互助关系则自动解除。
与民事互助契约制度一样，同性婚姻法也遭到相当程度的反对。在该法律通过后，议会少数派随即在事前的依申请审查程序中向宪法委员会提出合宪性审查的申请。少数派议员对该法律的指摘主要是四个方面：第一，该法律违反立法程序和超出立法权限；第二，建立同性婚姻制度违反共和国法律所承认的基本原则，[19]即婚姻一直是男女之结合；第三，建立同性婚姻制度同样违反1946年宪法序言第14段的要求，即“法兰西共和国忠于其传统，遵守国际公法的规则”；第四，婚姻及其相关问题应属于制宪权的决断对象，而不属于宪法第34条[20]的立法权。就审查对象而言，由于婚姻定义的变化不仅涉及民法典的修改，也涉及与婚姻相关的家庭等制度，因此《社会与家庭行为法》等法律的相关条文也附带进入审查范围。
宪法委员会于2013年5月17日作出第2013-669DC号判决，逐一分析并最终驳回了申请人的各项理由，裁定婚姻定义的变化和同性婚姻制度的建立符合宪法。理由是，婚姻制度一直由议会通过制定和修改《民法典》以及其他相关法律来进行调整，因此属于立法权的权限范围，不能说是制宪权决断的对象。婚姻制度一直随着《民法典》的修订而发生着变迁，随着社会的演变而变化，而不是固定不变的。因此不能说排除异性婚姻的同性婚姻制度是共和国法律所承认的基本原则。除此以外，宪法委员会还如1999年判决那样论述了诸如平等原则等其他相关问题，其推理的方法和思路与1999年判决类似，兹不赘述。与1999年判决一样，宪法委员会在此判决中也没有无条件地赞成同性婚姻制度的合宪性，它对与婚姻相关的《社会与家庭行为法》提供了附保留合宪意见，认为，“作为收养人的配偶双方无论为同性还是异性，收养均不能在缺少行政机关批准的条件下进行，相反，对收养的批准必须逐案进行以便确保收养关系最符合儿童的利益，在此保留之下，相关法律条款才能符合1946年宪法序言第10段所规定的要求，即国家确保个人和家庭为其发展所必要的条件。”[21]宪法委员会的判决为同性婚姻法的实施铺平了道路，法国的同性恋者为之欢呼雀跃。
（二）同性婚姻权与宗教信仰自由的冲突
同性婚姻法尽管获得了议会的通过和宪法委员会的合宪性认可，但它仍然需要面临实施中的各种考验。如前文所述，
该法的通过在巴黎引发了大规模的游行示威以及右翼历史学家的自杀抗议。就法律的实施而言，最重要的是户籍官依法为同性伴侣进行婚姻登记，然而，部分反对同性婚姻的市镇长却公开表态将拒绝主持同性伴侣的结婚仪式，内政部为保证同性婚姻法的实施，依法采取了相应的处分措施，市镇长若拒绝主持同性婚姻将面临5年监禁或7500欧元的罚款。在反同团体的支持下，弗兰克（FranckM.）等共7名市镇长向行政法院提起诉讼，并对相关法律的合宪性提出违宪抗辩，他们主张宗教信仰自由（1789年人权和公民权宣言第10条和1946年宪法序言第5段）、观点多元表达原则（1958年宪法第4条）和地方自治原则（1958年宪法第72条）遭到侵害或违反。最高行政法院于2013年9月18日作出许可裁定，通过合宪性先决程序将《民法典》第34-1条、第74条和第165条以及《地方公共团体法典》第L.2122-18条之规定提交宪法委员会以裁决其合宪性。
宪法委员会于2013年10月18日作出第2013-353QPC号判决，驳回了申请人的理由，认定相关法律条文符合宪法。宪法委员会的判决理由主要在于以下三方面：第一，根据《地方公共团体法典》的规定，市镇长和其帮办作为户籍官是以国家之名来履行公共服务职责的公共官员，因此他们应当确保关于户籍方面的法律得到遵守和执行。遵守和执行法律是公职和官员的不可或缺的要素，这一点是毋庸置疑的。第二，公共服务的中立性原则不允许市镇长以宗教信仰原因而拒绝作出其依法应当作出的行为，从而对其所承担的职责有所保留。也就是说，公共服务是完全献身于法律的适用和公务的实现，这是公共利益所要求的，它丝毫不考虑公共服务之提供机关工作人员和受益人的观点。第三，本案中的户籍官之行为是一种法律行为，其中并不包含行为者的良心，这与医生的诊断和治疗行为（更不必说协助堕胎行为）[22]不具有可比性。医生的职责在实现过程中具有很多特点，而这些特点在户籍官的职务行为中是不存在的。堕胎手术可以由其他医生实施，但户籍官却不能推脱其法定职责，易言之，公职和信仰自由在户籍官身上不可调和，必须以公职优先。[23]需要补充的是，在法国宪法委员会此项判决之前约9个月，欧洲人权法院曾有一类似案件，[24]且其判决结果与主旨几乎与此相同。
可见，宪法委员会选择使同性婚姻权优先于公职人员的宗教信仰自由。相关的问题是，私人是否有权拒绝向同性伴侣提供服务，例如，私营店主是否有权援引宗教信仰自由拒绝向同性伴侣出售商品或提供服务，是否有权拒绝雇佣同性恋者？截止本文定稿之时，尚未产生宪法委员会的最新判例，因此这些问题的解决仍有待进一步观察。
四、同性婚姻权保障的法国模式
通过前文的论述可以发现，议会和宪法委员会在同性婚姻权的确立过程中发挥着必不可少的作用，其中议会是主角，而宪法委员会则是配角。
（一）万能的立法者
议会在保障同性婚姻权方面发挥着制度建构的积极角色，从1982年的同性恋非罪化，到1999年民事互助契约制度，再到2013年同性婚姻制度建立，同性恋权益实现的每一次进步都是议会立法的结果。在表面上看，似乎是议会有计划地通过三个步骤实现了同性恋者的平等权，但实际上，相关法律的通过具有极大的盖然性，这些法律尤其是后两项承认同性恋者婚姻权的法律遭到法国特定社会阶层的强烈反对，在议会内部也争论激烈，远未取得共识，它们在国民议会和参议院之间反复传递和修改，因此才有议会少数派所谓的违反立法程序之问题。2013年法律在国民议会的表决结果是331票赞成、225票反对、10票弃权，这种表决结果本身已经说明了同性婚姻权议题所引发的巨大分歧。在此意义上，这样的评价似乎并不过分：“法国通过同性婚姻法在法国引发了从人权，平等，到道德，家庭观念等各方面的激烈争议，并引发了无休止的游行示威和暴力事件，法国早已存在的社会裂缝由于该项法律而更加清晰。”[25]
但反过来讲，议会能够在诸多政治斗争与妥协之后摆脱充满分歧的环境，充分实现同性恋者的平等婚姻权，这种政治突围能力在比较法与比较政治中是罕见的。因此，议会之能绝非“能够”之“能”，更是“万能”之“能”，这是法国式议会法律主权传统的展现。在法国的各类国家机构中，也只有议会才能作出最终的决断。从实质上讲，与其说是万能的议会及其立法权，不如说是议会立法过程背后起推动作用的政治家和政治家群体及其远见卓识，如前总统弗朗索瓦•密特朗对同性恋非罪化贡献巨大，他们才是真正的立法者，因为他们提前嗅到了时代的律动，但他们却又不是唯一的立法者，他们需要受到反对派的制约并尽可能在一定程度上说服反对派，他们也需要利用时间向国民证明诸如此类的法律是真正适当的。实际上，1999年法律获得通过时曾受到无数的反对与抗议，但民事互助契约制度十几年的实践证明了该法律的适当性。同样，2013年法律尽管在当下也遭到反对与抗议，但时间会向法国国民证明这一法律同样是适当的，并最终如民事互助契约制度一样取得国民的认同，法国社会并不会分裂。议会以立法为先导并最终服从于时间意义上永在、形态意义上抽象、理性意义上正确的国民，这正是法国式议会法律主权的运作机理。
（二）谦抑的宪法审查者
宪法委员会的配角作用主要体现在其对议会相关法律的合宪性审查，即前文所述的四项判决。这些判决在其适用程序、所涉主题、提请者和审查对象等方面均颇具多样性，极具统计与分析的价值。兹将此四项判决的相关信息列为以下表格。
表1：同性婚姻权相关宪法判例对比表
资料来源：笔者自制
从审查程序的角度来看，宪法委员会介入同性婚姻权议题的程度呈现扩大趋势，这主要得益于2008年修宪新设的合宪性先决程序。在此程序实施以前，由于宪法委员会只在事前审查程序中接受来自特定国家机关的审查提请，因此宪法委员会只是在单纯回应议会少数派对保障同性婚姻权法律的合宪性指摘（第1项判决）。在此种背景下，相关法律被提交宪法委员会审查多是议会政治斗争的结果，即议会少数派与多数派斗争的延续。在合宪性先决程序实施后，宪法委员会除继续回应议会少数派的指摘（第3项判决）外，还审理了同性恋者的权利诉求（第2项判决），这既是同性恋者获得了更广泛的权利救济渠道，也是宪法委员会在相关议题中的作用强化，而且这种作用的政治性更弱，而法律权利考量的因素则更强。此外，宪法委员会还审理了宗教信仰自由的保障诉求（第4项判决）并同时厘清了公职人员宗教信仰自由与同性婚姻权的界限。因此，单纯就内容而言，法国宪法委员会审查在所涉主题上远比美国联邦最高法院的审查丰富。美国联邦最高法院在判决中所作的仅是论证同性婚姻权受到宪法的保障，而法国宪法委员会则既有机会论证同性婚姻权受到宪法的保障（第2项判决，尽管它没有这样作），也有机会论证议会少数派对民事互助契约制度和同性婚姻法的合宪性质疑在宪法上能否成立（第1项判决和第3项判决）。可以说，宪法委员会不仅涉及众多相关主题，而且通过其多元的程序涵盖了包括议会尤其是议会少数派、同性恋者、权利相关者、最高司法法院和最高行政法院等众多主体。
但从判决结果来看，宪法委员会的所有四项判决均为合宪判决，这表明其对同性婚姻权议题的立场是极度谦抑的。饶有趣味的是，宪法委员会在第2项判决中认为法律否定同性婚姻权系属合宪，在第1项和第3项判决中认为法律承认和保障同性婚姻权亦属合宪，也就是说，无论议会对同性婚姻权的法律态度为何，均在宪法所容许的范围以内，不产生违宪之虞。可见，宪法委员会有意地为议会法律创造充分的自我形成空间。在第4项判决中，宪法委员会则通过判决促进同性婚姻法的实施，这甚至是将自己放在“议会之友”的位置上。但宪法委员会也未完全放之任之，在两项判决提出了共8项保留解释，从而在宪法上为法律限定了解释方向。而且，前文述及人民运动联盟曾扬言在竞选成功后废除同性婚姻法，其实这只具有政治宣传的作用，在宪法上根本是不可能的，因为宪法委员会的既有判例确立了一项权利保障的基本要求，通过法律已经实现的基本权利不容许再通过废止该法律予以撤销。综上可以认为，宪法委员会在同性婚姻权领域虽极度谦抑但绝非无所作为。
（三）法国模式的特点及与美国的比较
在确立同性婚姻权的道路上，法国模式与美国模式极为不同。法国模式中，议会是同性婚姻权保障的主角，而美国模式中，联邦最高法院则是主角，或者说，法国议会在同性婚姻权议题上所发挥的作用与美国联邦最高法院是相似的，这一点几乎体现在每一个方面。比如，同性恋非罪化的实现，在法国是依靠议会修改刑法，而美国则是由联邦最高法院的司法判决[26]统一废除全国范围内的同类刑事法律。更有趣的是例子是，同性婚姻权与宗教信仰自由在两个国家中发生冲突的形式也颇不相同，在法国，是户籍官受到行政处分向行政法院起诉，最终指摘议会的同性婚姻法侵害其宗教信仰自由，而在美国，乃是同性伴侣申请登记而遭到户籍官拒绝，因此向法院起诉户籍官藐视法庭（即藐视联邦最高法院的Obergefellv.Hodges案判决），[27]这些区别折射出，法美两国的立法者与司法者在权利议题中的作用大异其趣。可以说，就美利坚而言，人们铭记的是伟大的法官及其判决，而在法兰西，人们铭记的是伟大的立法者及其法律。
通常而言，立法者与宪法审查者在宪法过程中存在也应当存在基本的功能界分，权利问题应由宪法审查者基于法条进行体系性说理，而政治问题则应保留给议会进行民主决断。但权利问题与政治问题实际上很难截然分开，同性婚姻权的争论就兼具这两种属性，因此在理论上需要立法者与宪法审查者的共同参与。在美国背景下，尽管同性婚姻权也得到个别州议会的立法确认，但这一权利确立的主要途径无疑是特定州法院和联邦法院尤其是联邦最高法院的司法说理。可见，同性婚姻问题的权利属性在美国语境中得到了充分发掘，但宪法审查者极易受到过度干预民主政治过程的指责，[28]无论如何都得承认，若以司法判决和说理来证立同性婚姻权，无论是动用平等权、正当法律程序还是其他宪法条款，其说服力都不可能是压倒性的。
在法国语境中，同性婚姻权的保障主要通过议会民主过程实现，兼具法律性与政治性并以后者为主，而宪法审查则在次要位置上发挥潜在的强化功能。与美国联邦最高法院相比，宪法委员会虽然一直被认为政治性机构，但其实前者更接近政治决策机关（politicalcourt），后者反而更像司法机关（courtoflaw）。宪法委员会与议会的关系定位只有在法国宪法传统中才能得到理解。由于主权论的长期影响，议会法律在传统上一直被视为主权性的公意表达，而基本权利的保障不是对抗法律，而是通过法律来实现的。尽管宪法审查强化了基本权利的保障并弱化的法律的主权性地位，使基本权利具有对抗法律的效力，“法律只有在合宪的范围内（如未侵害基本权利）才是公意的表达”，[29]但这一转变过程远未完全实现。议会法律仍然发挥着拓展和保障基本权利的功能，而且是宪法委员会所无法取代的。针对法国模式，人们可能会追问，如果议会不启动民主过程，而宪法委员会又极度谦抑，同性婚姻权是否就永无获得承认的可能。这对法兰西其实根本不构成问题，法兰西的心灵中一定存在引领时代潮流的立法者，正如美国从不缺少伟大的法官一样。
五、结语
在某种意义上讲，同性婚姻权议题只是一个样本，可以反衬出法美两国的基本权利生长机制。相比于同性婚姻权的宪法保障，基本权利生长机制更是超越国别的普遍性宪法问题，并且更为根本。就世界范围而言，自1989年丹麦成为第一个认可同性结合的国家开始，越来越多的国家正在加入这一行列，不同国家的同性婚姻权保障手段各不相同，立法与司法在其中所起的作用也没有完全相同的模式。但无论具体的模式与路径如何，权利总需要生长，社会也需要由此进步。回到中国，同性恋者的平等权问题也构成较为复杂的社会问题与法律问题，如学者所说，“在我国，由于历史的原因和同性恋与艾滋病的密切联系而引起的歧视与污名，同性恋者的行为和身份是隐秘的，这使得他们的性、感情和婚姻生活更为复杂。而且，同性恋者自身生活要求与社会的不认同的矛盾导致问题丛生，同性恋者的法律地位得不到确认，其应当享有的正当权益得不到平等保护。”[30]如果说随着社会变迁有必要承认同性婚姻权，那么，由谁以及如何确立同性婚姻权？可以肯定的是，中国不会重复美国所走的道路，因为我们缺少伟大的法官，法院更承担不起政治决策功能。法国模式在表面上接近中国国情，因为立法机关都在宪法体制中具有或曾经长期具有主权性地位，但深究起来也未必适合，我们既没有法国式的民主体制，也可能需要在漫长的未来中等待伟大的立法者。
注释:
*本文系笔者主持的国家法治与法学理论研究课题“宪法的政治实施机制研究”（13SFB2009）的阶段性成果，曾提交中国宪法学研究会2015年年会。
[①]SeeObergefelletal.v.Hodges,Director,OhioDepartmentofHealth,etal.http://www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-556_3204.pdf,2015-08-05.
[②]至少在基督教背景下，人们对性的理解受到了禁欲主义的影响。13世纪的神学家阿奎那（St.ThomasAquinas）指出，性快乐是罪恶。造物主设计性器官是为繁衍，因此这些器官只能派上这一用场。口交是丑恶的；肛交是绝对禁止的；用手和口接触羞处也应当禁止；避孕是禁止的；同性恋也是禁止的。圣托玛斯（St.Thomas）指出了四种最令人憎恶的活动：手淫，兽交，同性性交和除教会规定的“传教士式”这一体位之外的异性性交。参见李银河：《性的问题》，中国青年出版社1999年版，第19-20页。
[③]极权政体对性的立场往往是禁欲主义的，奥威尔（GeorgeOrwell）在其名著《1984》中极其敏锐地找到了其原因并予以形象地表达：“因为性本能创造了它自己的天地，非党所能控制，因此必须尽可能加以摧毁。尤其重要的是，性生活的剥夺能够造成歇斯底里，而这是一件很好的事，因为可以把它转化为战争狂热和领袖崇拜。她是这么说的：‘你做爱的时候，你就用去了你的精力；事后你感到愉快，天塌下来也不顾。他们不能让你感到这样。他们要你永远充满精力。什么游行、欢呼、挥舞旗帜，都只不过是变了质、发了酸的性欲。要是你内心感到快活，那么你有什么必要为老大哥、三年计划、两分钟仇恨等等他们这一套名堂感到兴奋？’他想，这话说得有理，在禁欲和政治上的正统性之间，确有一种直接的紧密的关系。”参见[英]乔治•奥威尔：《1984•动物庄园》，董乐山、高源译，华东师范大学出版社2013年版，第118页。
[④]性倾向先天决定论一直被不同时期的科学家所提出和主张，最近的研究逐渐表现为基因决定论。美国遗传学家哈默在1993年提出“同性恋基因论”，SeeD.H.Hamer,S.Hu,V.L.Magnuson,N.Hu&A.M.Pattatucci,ALinkagebetweenDNAMarkersontheXChromosomeandMaleSexualOrientation,inScience261,321(1993).美国西北大学教授贝利参与的一项人类基因组计划得出结论，认为性倾向与后天选择没有任何关系，而是可能受到基因控制，SeeKhytamDawood,RichardC.Pillard,ChristopherHorvath,WilliamRevelle&J.MichaelBailey,FamilialAspectsofMaleHomosexuality,inArchivesofSexualBehavior,Vol.29,No.2,2000.
[⑤]美国心理学协会和美国精神医学会于1973年将同性恋从疾病分类系统中去除。此后，世界卫生组织（WHO）于1990年正式将同性恋从疾病名册中去除，认为同性性倾向乃人类性倾向的其中一种正常类别，同性恋不是一种疾病或异常，且无需接受任何形式的治疗。就中国而言，中华医学会精神科分会于2001年推出第三版“中国精神障碍分类与诊断标准”（CCMD-3），其中将同性恋从精神疾病分类中删除，这意味着同性恋在中国大陆实现了“非病化”。
[⑥]Cf.Loin°82-683du4ao?t1982abrogeantl’alinéa2del’article331duCodePénal.
[⑦]Cf.l'arrêtn°05-16627delaCourdeCassation(premièrechambrecivile)du13mars2007.
[⑧]在美国联邦最高法院的判决一个月后，即2015年7月21日，欧洲人权法院作出Oliariandothersv.Italy案判决，认为《欧洲人权公约》第8条的“家庭和私生活获得尊重的权利”要求缔约国为同性伴侣提供婚姻制度或者类似制度的保障，因此意大利侵害了同性伴侣的基本人权。SeeCaseofOliariandothersv.Italy
(Applicationsnos.18766/11and36030/11),http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-156265，2015-09-01.
[⑨]参见晓岸：《美国同性婚姻合法化的真正赢家是希拉里克林顿》，http://news.china.com.cn/world/2015-06/28/content_35926862.htm，2015-06-28。
[⑩]JohnLichfield,"Far-rightFrenchhistorian,78-year-oldDominiqueVenner,commitssuicideinNotreDameinprotestagainstgaymarriage",inIndependent(London),21May2013.
[11]Cf.Loin°99-944du15novembre1999relativeaupactecivildesolidarité.关于该制度的中文详细介绍可参见邵廷娟：《法国民事互助契约制度》，载《环球法律评论》2007年第3期。
[12]Cf.Considérant37,42,63,65,75,88&91,Décisionn°99-419DCdu09novembre1999duConseilConstitutionnel.
[13]邵廷娟：《法国民事互助契约制度》，载《环球法律评论》2007年第3期，第82-83页。
[14]关于该改革的内容和过程可参见王建学：《“从宪法委员会”到“宪法法院”——法院合宪性先决程序改革述评》，载《浙江社会科学》2010年第8期。
[15]该条规定：“任何人均不得受到专断的拘禁。司法机关作为个人自由的保障人，按照法律规定的条件确保此原则得到遵守。”
[16]Cf.Considérant8&9,Décisionn°2010-92QPCdu28janvier2011duConseilConstitutionnel.
[17]Cf.Laloin°2013-404du17mai2013ouvrantlemariageauxcouplesdepersonnesdemêmesexe.
[18]此外还有“同居（cohabitation）”这种非正式的结合方式，尽管它也受到法律承认，但却不够稳定。
[19]“共和国法律所承认的基本原则”规定于1946年宪法序言第1段，即“法兰西人民……庄严确认1789年权利宣言所铭记的人与公民的权利与自由以及共和国法律所承认的基本原则”，由此，法律是否符合共和国法律所承认的基本原则，成为宪法委员会审查法律合宪性的标准之一。
[20]该条规定：“（第1款）法律确定关于下列各项的规则：公民权及公民行使其公共自由的基本保障，新闻之自由、多元和独立，以国防之名对公民之人身和财产所施加的限制；国籍、个人身份及能力、婚姻制度、继承及赠与；……（第2款）关于下列各项的规则亦由法律确定之：议会两院议员、各地方议会议员和海外法国人代表机构成员之选举制度，及担任各地方自治团体审议会议的选举性职位或职务的条件；……（第3款）下列各项的基本原则由法律规定之：……地方自治团体之自治、权限及财源；……；劳工法、工会法及社会保障。”
[21]Cf.Considérant53,Décisionn°2013-669DCdu17mai2013duConseilConstitutionnel.
[22]根据法国《公共健康法典》的规定，医生和医务人员、不承担公共服务的私立医疗机构可以基于信仰自由拒绝为患者实施堕胎手术，医生可以基于信仰拒绝应患者要求为其实施绝育手术，任何研究人员、任何工程师或附属人员、任何医生或附属医务人员均可基于信仰自由拒绝对人类胚胎或胚胎细胞进行研究。Cf.L.2123-1,L.2151-7-1duCodedelaSantéPublique.
[23]Cf.Considérant8,10,Décisionn°2013-353QPCdu18octobre2013duConseilConstitutionnel.
[24]SeeCaseofEweidaandOthersv.TheUnitedKingdom[2013]ECHR37[1].
[25]《一条新法凸显法国社会分裂》，载《联合早报》2013年5月31日。
[26]SeeLawrencev.Texas,539U.S.558(2003).
[27]肯塔基州罗万县户籍官KimDavis在Obergefellv.Hodges案判决以来一直以宗教信仰为由拒绝履行婚姻登记职能，同性伴侣以藐视法庭为由将其起诉至法院，后者判令其进行登记。SeeClerkdefiesjudges,citing‘God’sword,inChinaDaily,3September2015.
[28]如美国联邦最高法院2015年Obergefellv.Hodges案的判决遭到众多反对者的批评，扰乱民主过程是最常见的一项。罗伯茨大法官在反对意见中提出，“多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的‘新见解’重塑社会的欲望。因此，最高法院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度。”托马斯大法官则说：多数派“一纸裁决一举抹去了三十多个州的在此议题上的政治成果”，极其武断和危险。
[29]Cf.Considérant27,Décisionn°85-197DCdu23ao?t1985duConseilConstitutionnel.
[30]冯皓：《同性恋者的婚姻权》，载《人权研究》（第十卷），徐显明主编，山东人民出版社2011年版，第247页。
