高俊杰：政府特许经营项目运行中的行政纠纷与救济

    摘要:  在建设服务型政府及政府购买公共服务思潮的双重影响下,政府特许经营逐渐成为我国公用事业服务的重要模式。就政府特许经营项目的整体运营看,基于多种法律关系可能产生行政法上之多元纠纷；行政机关在准入阶段侵犯利害关系人的公平竞争权,应允许利害关系人提起行政诉讼,但其利益保护方式取决于公益与私益的衡量；私人有权就行政机关违反特许经营协议的行为提起行政诉讼并要求赔偿或补偿,行政机关则只能凭借行政优益权强制私人履行约定;私人在提供公共服务时违反行政法上之平等原则、正当程序等义务,应赋予消费者相应的公法救济途径；行政机关违反担保义务致使消费者利益受损,应承担必要的国家赔偿责任。对于项目运作过程中存在的公私合谋损害公共利益之救济,目前则主要依靠信息公开强化公众监督。
    关键词:  政府特许经营；行政侵权；行政合同；担保行政；公共利益
    在建设服务型政府及政府购买公共服务思潮的双重影响下，特许经营渐成我国公用事业服务的基本路径。近年来，政府对于推行特许经营似乎热情有余而理性不足，至今未能健全相关纠纷解决机制。具体说来：2004年原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第29条仅规定“违反特许协议承担违约责任”，救济途径语焉不详；被称为“PPP基本法”的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部和中国人民银行六家联合发布）第六章共4条对政府和特许经营者双方的争议解决作出规定，较为粗糙；新修改的《行政诉讼法》将特许经营协议纳入了行政诉讼的受案范围，但不能涵盖特许经营过程中的所有纠纷。
    本文尝试将特许经营项目运营过程中产生的纠纷做如下分类（具体如下图所示）：①在招投标阶段，政府一方违反公平、公正原则，侵犯竞标者的公平竞争权从而引发行政侵权纠纷；②在运营阶段，合作双方就特许经营协议的履行产生行政合同纠纷；③公用事业服务转移至私人主体之后政府仍负有规制义务，政府不作为可引发与消费者之间的行政侵权纠纷；④私人与消费者就服务合同之履行发生纠纷，虽形式上是民事合同纠纷，但可引发私人主体应否承担平等责任、正当程序等行政法上之义务问题；⑤公私合谋损害公共利益亦是不容忽视的事实，也需纳入行政法的治理范畴；⑥不同私人主体在市场准入阶段产生纠纷。其中，⑥为纯粹的民事纠纷，不在本文的讨论范畴内。本文仅对前五种纠纷及其解决途径展开论述，以求教于方家。
    一、竞争者“公平竞争权”之保障
    因公共资源的有限性，特许经营市场准入是通过招投标这一竞争过程实现的。在这一过程中，所有投标者都意在获取特许经营权，每个投标者既是其自身投标行为的当事人，又基于和其他投标者的利益竞争而成为其他投标行为的利害关系人。如果政府在招投标过程中违反公开、公平、公正等标准而破坏公平竞争关系的，无论结果是否公正，都应当赋予竞标者申请复议或提起诉讼的权利。本部分旨在探讨竞争者的原告资格及其利益保护方式。
    （一）竞争者原告资格的认定
    在原告资格的认定上，新的行政诉讼法吸纳了2000年《若干解释》第12条规定的利害关系标准。在市场准入环节，竞标者与招投标程序和竞标结果是否具有“利害关系”不可一概而论，应区别情况予以对待：
    其一，不符合竞标条件的主体原则上自始没有原告资格。招投标程序的首要步骤是政府部门拟定招标方案，明确参与竞标的私人主体应当具备的条件，包括注册资本金、银行资信、财务状况及偿债能力、从业经历、经营方案的可行性等。笔者认为，招投标是政府借用民法上的竞争性缔约的形式实现行政法上的任务。根据竞争缔约的相关理论，招标人有权基于自身利益的选择未来的合作对象。政府部门作为公共利益代表，为能更好地实现行政目标、节约行政资源、维护公共利益，有权对投标人的资格作出相应限定。此种限定将会使得一部分私人主体丧失初始的竞争资格，但只要合情、合理，并无排挤特定主体之故意，则被排除的私人主体无权就招标方案向提起行政诉讼。
    其二，具备竞标资质且实际参与竞标的主体可对招投标程序和中标结果提起诉讼。行政公平是民主国家的要求，具体到特许经营的招投标中，它要求政府部门平等地对待任何一个符合资质要求的竞标者，不得凭私利关系或者一己好恶厚此薄彼。如果行政主体在客观上不具备正当理由的情况下恣意对投标者区别对待，则无论其结果如何，都构成对投标者公平竞争权的侵犯。台湾地区最高行政法院于民国95年在高速公路电子收费系统（ETC）征求民间参与建设与运营一案中的判决中指出：“……上开评定‘最优申请人’的决定，对其他参与竞争之申请人产生排斥的效果，亦即其他申请人将因而失去与政府签订特许投资与建设及营运契约之机会，形同未获准授予签约之权利，乃对于权利及法律上利益之消极损害，其虽非该‘评定最优申请人’决定之相对人，但为该决定效力所及……自得提起撤销诉讼以资救济”。[1]台湾地区学者将此称为竞争者的“无歧视程序形成请求权”或“平等对待请求权”，其目的仅在于请求法院判决行政机关采取积极措施消除其恶意扭曲竞争所造成的不良后果重新公平竞标，而非请求要求法院直接判决给予自己特许经营权。[2]
    值得注意的是，已经通过其他途径实际享有特许经营权的私人主体，无论其在新的招投标过程中是否具有竞标资质，都不妨碍其行使诉权。此时，其诉请法院保护的是其业已取得的特许经营权。例如，益民公司诉周口市政府等行政违法案中，在尚未依法终止益民公司享有的燃气专营权的情况下，周口市政府、市计委试图通过招投标将同一特许经营权授予第三人。河南省高级人民法院在判决中肯定了益民公司对《招标方案》的原告资格，认为“如果被诉行政行为成立或产生法律效果，益民公司对天然气的经营权就不能行使。所以，益民公司与被诉行政行为有法律上的利害关系，具备本案的原告主体资格”[[3]]。再如，在平森林诉义马市交通运输局行政许可纠纷案中，一审法院以“原告作为自然人不具备参与公共交通经营权竞标的资格等条件”为由裁定驳回原告起诉；而二审法院则认为“义马市交通局与义马市万畅公共交通有限责任公司签订义马城市公交经营权转让协议后，终止了平森林的营运资格，侵犯了平森林的营运权益，平森林依法享有诉权”[[4]]，值得肯定。
    （二）利益衡量和情势判决：以益民公司诉周口市政府等行政违法案为例
    招投标是政府部门在资源“供不应求”的情形下实现利益最优分配的过程。在所有参与者当中，获得特许经营权的主体与其他未获得该权利的主体之间存在反向性的利益冲突。换言之，政府部门无论做何种决定，都将是对其中一方参与者有利，而对其他参与者不利。这属于典型的“使第三人负担的授益性行政行为”。由于“对第三人的权利不能以有利于受益人的信赖保护理由而受到损害”，如果某一行政行为使一个人授益，而同时对第三人产生负担效果，则该授益性行政行为原则上都应当被撤销，对受益人的信赖利益仅可采取财产保护。[5]换言之，如果政府部门的招投标过程侵害到参与者的公平竞争权，法院应当予以撤销原中标结果，并要求重新组织招投标，对受害人因此受到的损失予以赔偿。
    然而，在存在公共利益的场合，则要对公共利益和第三人的私人利益进行衡量。如果撤销该“授益行为”将会给公共利益造成重大损失，则可以出于保护公共利益之需要不予撤销并作出如下判决：（1）确认被诉行为违法并责令被诉行政机关采取相应的补救措施：（2）因违反公平竞争原则致使本应中标的私人主体与特许经营权失之交臂，在确认被诉行为违法的同时，对于私人主体为竞标而投入的人力、物力、财力的损失，予以赔偿，但对于因此而丧失的可期待利益（主要是获得特许经营权后可能的经济回报）不予赔偿。赔偿责任的大小可依据2009年《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条来确定，即与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定其行政赔偿责任；如若已经依法履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致招投标违法的，不承担赔偿责任。
    例如，在益民公司诉周口市政府等行政违法案中，原周口地区建设局于2000年7月以行政审批的方式批准益民公司为“周口市管道燃气专营单位”。2003年4月，周口市政府委托周口市计委向益民公司、亿星公司等13家企业发出邀请招标函，着手周口市天然气城市管网项目法人招标，并最终将本市燃气特许经营权授予亿星公司。亿星公司则于2003年11月与中石油公司签订了“照付不议”的用气协议，进行了较大的资金投入。周口市政府的招投标过程存在明显的违法之处，例如市计委未对益民公司的燃气经营权做任何处理便发布招标方案；未经过省人民政府或国家计委批准擅自适用邀请招标程序；《招标投标法》规定投标人的准备时间应从从获知招标方案之日起算不得少于20天，而本案中从被告公布招标方案到开标中间仅有10天时间。该程序违法严重侵害了益民公司的利益，理应撤销招标方案和中标结果，对亿星公司予以财产上的赔偿。然而，法院考虑到“西气东输”工程在周口市的接口问题和周口市居民及时使用天然气的需要等公共利益，判决确认被诉行为违法，并责令被告六个月内采取相应补救措施，对益民公司的合法投入予以合理弥补。[6]
    二、特许经营协议纠纷及其解决
    根据《行政诉讼法》对行政合同诉讼的规定，私人主体可就“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”的行为提起行政诉讼，毋庸赘述。这里要探讨的问题是：第一，特许经营协议中是否仍可约定行政诉讼以外的其他争议解决方式？第二，政府一方在私人主体违约的情况下，可否依法起诉？此救济如何实现？第三，政府为了公共利益之需作出“征收、征用”特许经营权之决定，应否予以补偿？
    （一）行政诉讼是否排斥约定的争议解决方式
    在《行政诉讼法》将行政合同纳入到行政诉讼的受案范围之前，因公用事业特许经营纠纷通常情况下由公私双方通过协商的方式解决，协商不能达成一致意见的，可以申请仲裁或者提起诉讼。例如，《城镇供热特许经营协议》（示范文本）第21章第1条规定，“因本协议的签订、履行、变更和解除而产生的争议，甲、乙双方应当通过协商予以解决。协商应当在争议发生的60日内举行。”“若甲乙双方不能根据第2101条的规定解决争议，可依照法律通过仲裁途径解决；或者将该争议按照法律规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。”由于示范文本没有明确诉讼的性质，民事诉讼有时被作为解决争议的途径，如四川省广汉市三星堆汽车客运服务有限公司与广汉市人民政府投资合同纠纷。[7]
    特许经营协议纠纷被纳入行政诉讼受案范围后，当事人是否还可以继续约定仲裁等司法外解决途径？对此，有两种不同的理解方式：第一种即认为行政诉讼不应排斥仲裁，一则协议本身具有意思自治的属性，当事人有权自主选择纠纷解决方式；二则行政诉讼法将其纳入受案范围的本意应是扩大当事人的救济途径，而非施以限缩；三则当特许经营权人为外国企业时，排斥仲裁，不符合国际商事仲裁的普遍做法。第二种则认为行政诉讼完全排斥仲裁或民事诉讼，因为特许经营协议作为行政合同的性质已经由行政诉讼法所确定，此类纠纷亦属于行政纠纷，
        
    应通过行政途径解决，以防公法遁入私法，其中涉及到的民事问题，可由行政庭适用民事法律规范处理。
    从西方国家的经验看，行政合同纠纷多是通过司法外途径解决的。例如，在英国，实践中行政合同纠纷通常由当事人与政府通过非正式谈判或仲裁解决，美国则在行政机关内部设立合同申诉委员会专门处理行政合同纠纷。[8]即便是在尊奉公私二元分立的大陆法系国家，对于行政合同纠纷的解决也没有完全排斥司法外的途径。例如，法国“原则上禁止公法人进行仲裁，公共工程承包合同和供应合同例外，在得到有关机关批准之后，可以进行仲裁”[9]。德国联邦最高法院在1986年的一个案例中，在对《行政法院法》第40条第2款有关公法合同的规定做解释时，也肯定了民事救济途径。[10]台湾地区也承认平等关系的行政契约可以由特定仲裁机构处理，既可以在契约中以特约条款加以规定，也可以在契约成立后由当事人另行约定。[11]
    笔者认为，在特许经营的合作关系中，相较于与行政机关“对簿公堂”导致关系破裂，行政相对人更愿意与行政机关维持长期的良好合作关系，“谁都不愿意咬哺育自己的手”。[12]因此，特许经营协议纠纷解决的过程中，亦应重视协商、调解、仲裁、行政内部处理等方式的作用。
    （二）政府一方的救济途径
    在我国行政诉讼法修订过程，对于行政合同的原告资格存在争议。一种观点认为，行政契约作为合意的产物不具有像行政行为那样的强制力。在行政契约的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。[13]另一种则认为，行政诉讼的目的是监督公权、保障私权。如果允许行政机关通过行政诉讼起诉行政相对人，将使相对人在行政管理秩序中处于更加不利的地位。同时，政府享有行政优益权，如果认为特许经营权人所从事的活动违法或者违反特许经营协议，可以迳行依据法律规定或者特许经营协议的约定对特许经营权人施加行政制裁，如罚款、责令停产停业、撤销特许经营权等，无需求助于法院。争论最终的结果则是强调了行政合同诉讼也只能是“民告官”，不允许“官告民”。[14]
    因此，在现行法之下，行政机关不能就私人主体不履行特许经营协议的行为提起行政诉讼，且特许经营协议的行政性也决定了其不能提起民事诉讼，行政机关只能凭借行政优益权促使私人一方履行协议。行政机关在行政合同履行中所享有的行政优益权作为行政机关的特权得到普遍的认可，即便是英美法系国家，对于政府契约也开始注重“实际操作上不得不迁就公共利益的要求，在某些事项上赋予公共机构私人所无的特权或抗辩”[15]。一般而言，行政机关的行政优益权包括对合同履行的指挥和监督权、单方面变更和解除合同的权力、对私人一方不履行合同的制裁权等。在行政机关是否具有强制执行权这一问题上，各国做法有所不同。法国允许行政机关在私人主体有重大过失或者紧急情况而履行不能时，采取代履行方式履行特许经营协议，以确保公共服务不因此而中断。[16]在德国，如果行政契约没有关于即时强制执行的约定，则行政主体无权自行强制实现其契约请求权，只能借助法院的判决来对行政契约予以强制执行。[17]
    在我国，《行政诉讼法》第97条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”那么，行政机关可否依据该条迫使私人一方履行特许经营协议？根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，非诉执行仅限于“行政处罚决定、行政处理决定”，因此行政合同是否可以作为法院非诉执行的标的就成为尚需进一步探讨的问题。应当肯定的是，在特许经营模式下，私人主体一方违约致使公用事业服务有中断之虞时，政府应享有采取代履行措施的权力，即自行或临时委托第三方继续履行公共服务，以确保公共利益。
    （三）“规制征用”的国家补偿责任
    “规制征用”是特许经营协议履行过程中的特殊问题。公用事业特许经营权授予特定的私人主体之后就形成了该私人主体的财产权。例如，《公路经营权有偿转让管理办法》第5条规定：“公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产，是指经省级以上人民政府批准，对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权。”基于这样的逻辑，如果国家因公共利益对私人主体的特许经营权施加限制，则构成对私人财产的征收征用，应当给予合理补偿。
    以美国为例。美国联邦最高法院首席法官罗伯茨认为，美国宪法修正案第5条第14条规定并没有禁止政府出于公共利益而进行规制，而仅仅是限定了规制的条件，即必须符合正当程序，且一旦规制构成了对私人财产权的征用，就应当予以合理补偿。[18]在公用事业规制领域，美国规制征用的含义极其广泛，囊括了一切因政府规制措施导致公用企业的财产利益受损的情形。不仅包括公用企业为延伸服务范围、满足用户的峰值需求量而提高供给能力、使用户享有更优质的服务而改善服务质量等通常会迫使公用企业增加成本投入等，而且，如果在某一领域引入新的竞争者而对既有的特许经营权人构成在位者负担”（incumbentburdens）时，也要视情形予以补偿。[19]
    在借鉴美国经验的基础上，可以将我国公用事业特许经营中的征收征用补偿大致概括为三种情形：（1）基于公共利益需要依法变更或撤回特许经营权，行政机关应对因此给私人主体造成的损失依法给予补偿。（2）私人主体应政府要求而延伸服务范围或在突发事件中或特定情况发生时承担政府公益性指令任务而增加的支出。例如，原建设部《城市公共汽电车客运管理办法》第24条规定：“发生灾害以及其他突发事件，城市公共汽电车经营者应当服从县级以上人民政府或者有关部门对车辆的统一调度、指挥，政府或者有关部门应当给予合理补偿。”（3）因政策调整损害特许经营者预期利益，常见的如政府调整公用事业服务的价格或者收费标准而造成其收益减少。例如，2006年12月，原建设部联合发改委、财政部、劳动保障部印发《关于优先发展城市公共交通若干经济政策的意见》规定“对于实行低票价以及月票，老年人、残疾人、伤残军人等减免票政策形成的城市公共交通企业政策性亏损，城市人民政府应给予补贴。补贴应按月或季度定期及时拨付到位。不得拖欠或挪用。”
    三、政府监管不作为的国家赔偿责任
    特许经营导致公共服务向私人转移，其实质“并不在于国家从既有任务的全面退却，国家只是不再亲自执行，而是转将执行任务委诸私人，自己则从执行者转换成规制者或担保者的角色。”[20]这种角色的转变“越来越迫使国家，不仅仅是在出现灾难或者危机的时候才能作出反应，而是要预见可能出现的问题并通过早期的控制措施使其消灭于萌芽状态。这个任务永远不会结束。一个充满活力的社会要求国家永久地承担起这一任务。”[21]这决定了“国家不能通过将国家职能外包给商业部门而逃避其人权责任”[22]。
    （一）从给付行政到规制行政
    作为一种行政手段，给付行政早在“警察国家”便已存在。例如，吕克贝尔于1840年提出安全和福利是国家警察的两大任务，安全警察的任务是制止违法行为和自然或者其他原因引起的危害事件，福利警察的任务则是追求和提高社会成员的身体、感官和思想的良好水平。[23]行政法上系统化的给付行政理论则由德国法学家福斯多夫以“生存照顾”概念为基础而提出。福斯多夫认为，19世纪中叶以后，由于人口迅速增长和城市化进程的加快，人们已经无法自由掌控其赖以生存的空间以及生活资料。此时，个人依靠社会团体之力量（即集体负责）保障其生存可能性。20世纪之后，面对集体在保障个人生存方面的失灵，国家社会主义开始把负责个人生存的责任交到政治权力拥有者（即国家与政党）手中。这时，国家对人民所担负的生存照顾义务实为政治义务，它强调任何自由、秩序与福祉都必须以生存为基础，而照料人民的生存是国家在“在现代大规模群居生活形态下”应尽之义务。[24]
    福斯多夫的给付行政理论是在宪法学家卡尔•施密特倡导的“总体国家”逻辑下提出的，即18世纪是“绝对主义国家”，19世纪是“不干涉的自由主义国家”，而20世纪则是“总体国家”的时代。其特点在于：个体被压制到成为政治实体任意处置的工具，一切权力集中于国家社会主义党，集中于党的领袖。[25]“在总体国家下，‘生存照顾’的具体事项实际上是由政府公权力部门所颁布的行政措施来确定，最终取决于领袖的意志来决定恩赐的多少”[26]，这就为专制统治打开了一扇大门。随着公民的物质文化需求日益增长，给付行政的范围不断扩大，行政职能和行政权力亦随之膨胀。如果行政权力为了达到“满足生存照顾义务”的目的而不择手段，必然会产生权力滥用。1959年，福斯多夫对“生存照顾”理论予以反思，提出了“辅助性原则”，认为“除了在国家陷入战争及灾难的非常时期外，在和平时期，应由‘社会之力’来解决其成员的‘生存照顾’问题，而非依赖于国家及行政的力量”，“生存照顾是当社会不能凭己力维持稳定时，国家才扮演的一种‘国家补充功能’”。[27]
    辅助性原则为公共服务由政府部门自为给付转移至私人主体提供了理论支撑。同时，国家的“补充功能”要求政府须“透过引导、管制，以及监督等各式措施，以确保人民生存所需之相关物资与服务得以如同由自己提供一般”[28]。通说认为，公用事业具有自然垄断性质，如果不加以规制，则公用企业“将会进行垄断式定价和生产，该企业的价格——产量决策将由仅仅受限于商品市场需求的利润最大化行为所决定”[29]，最终导致降低服务质量，损害消费者权益。随着私人主体在提供公用事业服务过程中因追求个人利益最大化而造成的不利影响日益突出，规制行政逐渐成为公共行政学、国家学和公法学在探讨政府对私人主体执行公共任务所应承担的责任时而使用的概念工具，被认为是“实际上是协调行政和监控行政，是行政任务私有化或者公共任务松动化的相应表现形式”。[30]
    （二）行政不作为及其赔偿责任
    如果政府部门怠于履行公法上之规制导致人民利益遭受减损，是否应承担国家赔偿责任，这一问题尚未引发学术界的广泛探讨。台湾地区学界针对民间参与公共建设的国家赔偿责任之探讨或有借鉴意义。
    台湾地区《国家赔偿法》第3条规定：“公有公共设施因设置或者管理有欠缺，致人民生命、身体或者财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”对于民间参与公共建设有无上述条款适用空间，学者大致形成了三种观点：第一，从公私法二元划分的角度，主张根据民众与公共设施的利用关系之公私属性或者公共设施设置时的公私目的加以判断；第二种观点从“人民依赖紧密度”切入，认为人民依赖程度高，在利用关系上具有不可回避性或不可替代性，则无论民间参与形式如何，国家都负有维持其正常运作之义务，不排除国家赔偿责任；第三种观点则从“所有权与管理权归属”出发，将公共建设分为公有公管、私有公管、公有私管三类，设置和管理类型的不同将导致国家赔偿责任认定的不同。[31]
    对于国家设置的公共设施委托民间经营时因管理欠缺致害的国家赔偿责任，已达成如下一致意见：若私人以委托行政机关的名义经营公共设施导致损害，则国家应负赔偿责任；若私人以自己名义经营公共设施导致损害，则须视国家是否对公共设施享有所有权而定。[32]台湾地区2008年6月30日公布的《国家赔偿法》修正草案已对上述观点作出回应，
        
    第6条规定：“由国家或地方自治团体设置或管理之道路、桥梁或其他供公众往来之交通基础设施，委托民间团体或个人管理时，因管理欠缺致人民生命、身体、人身自由或者财产受损害者，国家或地方自治团体仍应负损害赔偿责任。但受委托之民间团体或个人应付之赔偿责任，不受影响。”[33]
    如公共设施非国家所有，且其兴建、经营一并归属私人部门，则国家无须承担设置或管理欠缺的赔偿责任。但若损害是行政机关怠于履行职责所造成，或者其怠于履行职责扩大了损害的实际后果，则有成立行政不作为侵权赔偿责任的可能，政府需对其原因力范围内的损害予以赔偿。在这一问题上，司法院释字第469号解释采严格的“规范保护”主义，即要求课予行政机关作为义务之规范除公益目标之外，兼有为私人设定利益的目的，才有成立国家赔偿责任的可能。对此，学者认为，政府不得借助公共任务向私人转移而推卸其公法责任，不得因此致使公共设施的利用人因政府监管不力导致的赔偿请求权弱化，应认为立法者课予行政机关监管义务本身就蕴含着保护公共设施利用人权益的目的。[34]
    大陆地区《国家赔偿法》没有专门规定公共设施致害的国家赔偿责任，可以将类似问题转化为行政不作为侵权来处理。易言之，只要政府对私人提供公共服务负有监管职责且因监管不力致害，就成立国家赔偿责任。以公路管理为例，我国《公路法》允许国内外经济组织通过招投标参与公路的建设、养护和营运，但要求“县级以上地方人民政府交通主管部门应当认真履行职责，……保障公路的完好、安全和畅通”。因道交部门怠于履行监管职责致害的，因承担国家赔偿责任，代表性的案例如江宁县东山镇副业公司诉江苏省南京机场高速公路管理处不作为案、李尚英等诉山东省东营市广饶县交通局不作为案等。[35]至于如何鉴别行政机关不作为与损害之间的因果关系及其原因力大小则只能进行个案探讨。
    四、特许经营权人与消费者之间的公法纠纷
    “从各国的民营化经验来看，私人组织在自利动机的驱使下偏离公共利益的可能性是不容否认的，对此私法并未提供足够的防范和控制机制。”[36]由于公用事业服务合同往往由特许经营权人预先拟定，如果只允许纯粹的私法调整，则特许经营权人在缔约中的优势地位将置消费者于不利。更严重的是，当特许经营权人认为与某一消费者缔约无法获得预期的经济利益，便以契约自由为借口而拒绝缔约，则致使该消费者无法正常生活。恰因如此，埃费尔德•阿曼提出“通过行政法使市场更负责任”，主张市场主体接受必要的公法约束以确保公共利益。[37]道恩•奥利弗早在1987年便主张：“如果机构的权力影响到公共利益或个人及组织的权利或实质利益，那么该机构如何行使该权力就应当接受司法审查”。[38]从世界范围看，要求私人承担公法义务，有大量先例可循。
    1978年，在福布斯诉新南威尔士骑马俱乐部有限责任公司一案中，澳大利亚高等法院的多数法官认为：新南威尔士骑马俱乐部有限责任公司以任何理由驱逐任何人的规定，都要接受程序公正性的限制。墨菲法官指出：“当我们……转入那些其实施会明显影响到公众的那些权力时，正当程序的要求就越来越多，也不再允许有专断和不合理的行为……将一个人不明不白地排除在公共赛马场外的权力，应该视作须遵循正当程序的公共权力。”[39]
    1989年的汉堡电厂案中，德国联邦宪法法院认为电力供应行为属于公权力行为，应受公法的约束。案件起因于汉堡电力公司停止对拒绝交纳欠费的某客户供电。1983年5月16日，联邦宪法法院第一法庭第三小庭认为汉堡电厂在所从事的电力供应服务范围内，不得一般性地主张基本法所保障个人一般行动自由权、平等权、地方自治权等权利。具体理由如下：第一，电力供应义务属于国家的生存照顾义务，从事电力供应义务的汉堡电厂停止供电的行为属于“公任务”范畴内的事项，而非私法上的事项；第二，行使公任务之定性，不因在财产关系上国家是否掌握供电企业之全部资金而有所差异；第三，汉堡电厂在争议涉及的活动上，受电力法规的高密度管制，几乎不存在“私法上的自主性”。[40]
    在美国，有学者指出，随着“合同外包成为实现政府服务职能更为普遍的方法，‘国家’的性质已发生改变，……如果国家行为标准不随之改变以适应新的现实，我们将处于丧失对行政权行使进行合宪性审查的危难之中”[41]。朱迪•弗里曼则旗帜鲜明地提出“与其将民营化视为政府规模缩减的一种手段，毋宁认为它是将政府的范围扩展至传统上被认为属于私人领域的一种机制。”[42]联邦最高法院也逐渐发展出“公共职能理论”、“政府卷入理论”和“对象转换理论”使私人的公共服务行为遵循公法规则。[43]例如，在Jackson案中，Douglas大法官和的Marshall大法官分别从爱迪生公司与政府关系的角度和爱迪生公司的垄断地位认定中断电力服务的行为属于国家行为。[44]再如，在Richardson v. McKnight案中，大法官Scalia等4位法官的反对意见认为，私人监狱具有公共性，私人监狱执行的是公共职能，私人监狱的警卫与国家监狱的警卫别无二致。[45]
    在英国，Woolf勋爵指出：“某一机构不再是公共机关而成为私营企业这一事实，并不意味着先前受公法调整的活动，不再受公法调整。”[46]英国的许多案件都表明了这一点。例如，在1995年的Norweb plc v Dixon案中，高等法院否认了电力公司和用户之间的关系为单纯契约关系。[47]在同年裁判的Griffin & others v South West Water Services Ltd案中，法院指出，主体的行为同时满足“特别权力要素”（special powers condition）和“控制要素”（controlcondition），则构成公共职能行为。本案中，SWW的供水任务是由1991年的水产业法明文授予的，从而满足了“特别权力要素”；政府授予SWW的特许经营权则表明它在政府控制之下以承办人的身份履行供水服务，从而满足了所谓的“控制要素”。因此，其供水行为属于公共职能。[48]1996年的Sherlock & Morris案中，KerrJ法官指出，电力供应的公共职能并不能因NIE私有化而有所改变。况且，NIE受制于欧盟指令的约束，那么当行使法律赋予其的供应中断权时，却将其看成是一个私法上的主体，受司法审查豁免，未免自相矛盾。[49]
    在我国，亦有案例表明，法院在审理消费者与私人主体之间的民事纠纷时，已经意识到了特许经营权人的公法责任。例如，在江西新钢机械制造有限责任公司与新余市赣西燃气有限公司供气合同纠纷上诉案中，江西省新余市中级人民法院指出“正是因为水、电或者燃气用户交纳开户费取得的是水、电或者燃气供用系统及各项设施的长期使用权，所以，只要水、电或者燃气用户有用水、电或者燃气的需求，水、电或者燃气的供方就有供给的义务”[50]。判决以隐喻的方式表明：水、电或者燃气为居民日常生活必需品，只要用户愿意支付合理的对价来获取公用事业服务，公用事业的特许经营权人就负有提供相应服务的义务，而毋庸考虑其他因素。这是对公法限制契约的体现。
    笔者建议，我国在解决特许经营权人与消费者的争议问题上，应摈弃单纯以“行政主体”为标准来确定行政诉讼被告的做法，对公共职能标准予以创造性地吸纳，将特许经营权人的某些行为置于司法监督之下。虽然公共职能的内涵具有不确定性，但国外通过具体个案发展出的如下通用标准可兹参鉴：（1）如果被诉主体不存在，国家是否要自行管理被诉之事务；（2）国家是否对被诉行为给予了资助活动经费、提供活动场所等其他形式的支持，支持的目的和支持的程度如何；（3）被诉主体在其活动领域是否处于垄断性的支配地位，以致于利害关系不能通过其他途径获得同等的或者类似的服务；（4）被诉行为所影响的利益群体、利益范围和利益性质等。[51]
    需要指出的是，作为市场交易主体，私人主体提供公用事业服务的私法属性要求行政法学研究“在缺乏深思熟虑的情况下，……应该抵制将私人主体视作行政机关加以约束的冲动”[52]。如果要求私人主体承担与政府部门完全相同的行政法义务，则不仅混淆了政府部门与私人主体的区别，而且也限制私人主体的自由并最终影响公用事业服务的效率。现代宪政国家不仅仅致力于保障公共利益和社会整体福利最大化，也同时注重对社会个体的关怀，尊重并保障社会个体的自由权。因此，特许经营权人承担行政法义务的限度应止于必要的经济自由。
    五、代结语：针对公私共谋的公益诉讼之困境
    “政府总是代表公共利益”这一观点受到了公共选择理论的挑战。“公共选择理论假定私人利益都是寻租者，致力于以牺牲更大的公共利益为代价追求自身的利益。”[53]既然政府由追求自身效用最大化的“经济人”——政府官员组成，就难免会为了个人利益或部门利益而牺牲公共利益。在公用事业市场化改革的过程中，私人主体几乎参与到政策制定和实施的所有环节，从而大大增加了利益寻租的概率，政府部门的工作人员为了追求个人或部门的政治利益或经济利益而与私人主体共谋损害公共利益的现象并不足为奇。
    笔者认为，尽管根据《合同法》的相关规定，特许经营协议损害国家利益、公共利益的，恶意串通损害第三人利益的，以及以合法形式掩盖非法目的等皆属无效，但我国公益诉讼尚不成熟，将此类行为纳入到司法监督的范畴显得颇为棘手。一则，如何发现并举证公私共谋的存在？究竟是原告对存在公私共谋负证明责任还是被告对不存在公私共谋负举证责任？证明标准为何？在现行法律之下，没有具体的诉讼请求和事实依据，法院则不予受理；二则，现行法律将原告资格限定为“利害关系”，无论是国有资产流失还是环境污染，几乎没有主体蒙受直接的利益损失，公益诉讼的原告资格成为一大难题；第三，即使授予公民、法人或其他组织提起诉讼的权利，也不能不考虑“个体理性导致集体的非理性”，即“个体寻求救济的成本高昂而收益低微，所以每一个受害者都企图在其他受害者寻求救济的努力中搭便车，而且相当理性地拒绝提起诉讼”[54]，从而造成在公共利益面前集体沉默。现阶段，只有完善特许经营过程中的政府信息公开和公用企事业单位信息公开来强化公众对特许经营项目运作的监督，并期待正在进行中的检察机关公益诉讼试点改革探索出有益经验将其纳入到司法监督之下。
    注释:
    〔1〕参见詹镇荣: 《公私协力与行政合作法》，新学林出版股份有限公司 2014 年版，第 178 页。
    〔2〕同上注，詹镇荣书，第 333 页。
    〔3〕河南省高级人民法院行政判决书 ( 2003) 豫法行初字第 1 号。
    〔4〕参见河南省三门峡市中级人民法院行政裁定书 ( 2010) 三行终字第 6 号。
    〔5〕［德］ 哈特穆特•毛雷尔: 《行政法学总论》，高家伟译，中国政法大学出版社 2000 年版，第 307 － 308 页。
    〔6〕参见前引 〔3〕。
    〔7〕详见中华人民共和国最高人民法院民事判决书 ( 2009) 民二终字第 37 号，载最高人民法院民事审判第二庭编: 《最高人民法院商事审判指导案例合同卷》( 下) ，中国法制出版社 2011 年版，第 560 － 568 页。
        
    〔8〕参见余凌云: 《行政诉讼法讲义》，清华大学出版社 2011 年版，第 266 页。
    〔9〕王名扬: 《法国行政法》，北京大学出版社 2007 年版，第 345 页。
    〔10〕前引 〔5〕，［德］ 哈特穆特•毛雷尔书，第 382 页。
    〔11〕吴庚: 《行政法之理论与实用》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 284 页。
    〔12〕参见前引 〔8〕，余凌云书，第 267 页。
    〔13〕参见前引 〔8〕，余凌云书，第 271 页。
    〔14〕参见梁凤云: 《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社 2015 年版，第 79 页。
    〔15〕转引自步兵: 《行政契约中的特权及其控制》，《东南大学学报 ( 哲学社会科学版) 》2006 年第 5 期，第 56 页。
    〔16〕参见前引 〔9〕，王名扬书，第 345 页。
    〔17〕前引 〔5〕，［德］ 哈特穆特•毛雷尔书，第 232 页，第 381 － 382 页。
    〔18〕Charles F. Phillips，Jr. ，The Ｒegulation of Public Utilities: Theory and Practice ( 3rd edition) ，Public Utilities Ｒeports，Inc. ，1993，p. 88.
    〔19〕为了扶植新进入者，使之有能力与既有的受特许企业相抗衡而采取 “不对称规制” ( Partial Deregulation) ，即在移除市场进入壁垒的同时却继续维持对既有的受特许企业进行价格等多方面的控制，那么既有的特许企业就因为竞争权利受限而陷入 “在位者负担”。这是私人利益因国家规制政策而承受的不合理负担，国家有义务对公用企业的损失予以补偿。
    See Paul W.Mac Avoy，Daniel F. Spulber ＆ Bruce E. Stangle，“Is Competitive Entry Free? Bypass and Partial Deregulation in Natural Gas Markets”，Yale Journal on Ｒegulation，Vol. 6，1989，pp. 209 － 210.
    〔20〕许宗力: 《论行政任务的民营化》，载翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集编写委员会编: 《当代公法新论 ( 翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集) 》( 中) ，元照出版公司 2002 年版，第 610 页。
    〔21〕参见 ［德］ 施密特•阿斯曼等: 《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社 2006 年版，第 51 页。
    〔22〕［新西兰］ 迈克尔•塔格特编: 《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社 2006 年版，第 48 页。
    〔23〕参见 ［德］ 米歇尔•施托莱斯: 《德国公法史》( 1800 － 1914) ，雷勇译，法律出版社 2007 年版，第 329 页。
    〔24〕参见陈新民: 《公法学札记》，法律出版社 2010 年版，第 39 页以下。
    〔25〕参见前引 〔11〕，吴庚书，第 239 － 240 页。
    〔26〕张步峰: 《福尔斯托霍夫给付行政理论的反民主倾向及其批判》，载杨建顺主编: 《比较行政法———给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 110 页。
    〔27〕前引 〔24〕，陈新民书，第 75 页、第 76 页。
    〔28〕詹镇荣: 《民营化法与管制革新》，元照出版公司 2005 年版，第 279 页。
    〔29〕［德］ 汉斯•J•沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔: 《行政法》 ( 第一卷) ，高家伟译，商务印书馆 2002 年版，第 32 页，第 90 页。
    〔30〕前引 〔1〕，詹镇荣书，第 389 页。
    〔31〕参见陈清秀:《委托经营法制及实务问题探讨》，载翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集编写委员会编: 《当代公法新论（翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集）》(中) ，元照出版公司 2002 年版，第 639 页。
    〔32〕参见前引 〔1〕，詹镇荣书，第 402 页。
    〔33〕参见前引 〔1〕，詹镇荣书，第 400 页以下。
    〔34〕参见江苏省南京市中级人民法院 (1999) 宁民终字第573 号判决书，山东省东营市中级人民法院行政判决书 ( 2004)东行终字第 53 号。
    〔35〕金自宁: 《公法 /私法二元区分的反思》，北京大学出版社 2008 年版，第 92 页。
    〔36〕Alfred C. Aman Jr.，“Privatization and the Democracy Problem in Globalization: Making Markets More Accountable through Administrative Law”，Fordham Urban Law Journal，Vol. 28，2001，pp. 1477 － 1505.
    〔37〕前引 〔22〕，［新西兰］ 迈克尔•塔格特书，第 48 页。
    〔38〕前引 〔22〕，［新西兰］ 迈克尔•塔格特书，第 14 页。
    〔39〕前引 〔28〕，詹镇荣书，第 71 － 73 页。
    〔40〕Jody Freeman，“Extending Public Law Norms Through Privatization”，Harvard Law Ｒeview，Vol. 116，2003，pp1285 － 1285.
    〔41〕“公共职能 ( public function) 理论”，即考察该行为本身的性质是否具有政府属性，如果该行为属于履行政府的传统专属权，则该行为就是政府行为; “政府卷入 ( government entanglement) 理论”，即探究私主体、私行为与政府之间的关系，如果政府在相当程度上卷入了私行为，那么该私行为就可以转化为政府行为; “对象转换理论”，其视角更加独特，不再考察私行为是否可以转化为政府行为，而是直接审查相关法律的制定和适用行为。
    参见彭亚楠: 《谁才有资格违宪? ———美国宪法的 “政府行为理论”》，载赵晓力主编: 《宪法与公民》，世纪出版集团、上海人民出版社 2004 年版，第 242 页以下。
    〔42〕Jackson v. Metropolitan Edison Co. ，419 U. S. 345，1974.
    〔43〕Ｒichardson v. Mc Knight，521 U. S. 399，1997.
    〔44〕［英］ 彼得•莱兰、戈登•安东尼: 《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社 2007 年版，第 277 页。
    〔45〕Norweb plc v Dixon，［1995］3 All EＲ 952，［1995］1 WLＲ 636.
    〔46〕Griffin ＆ others v South West Water Services Ltd，［1995］ IＲLＲ 15.
    〔47〕转引自骆梅英: 《基于权利保障的公用事业规制》，浙江大学 2008 年博士学位论文，第 112 － 114 页。
    〔48〕参见江西省新余市中级人民法院民事判决书 ( 2007) 余民二终字第 02 号。
    [49]Sheila Suess Kenndey，“When is Private Public? State Action in the Era of Privatization and Public － Private Partnerships”，George Mason Civil Ｒights Law Ｒeview，March 2001，pp. 203 － 219.
    [50]Jody Freeman，“Private Parties，Public Functions and the New Administrative Law”，Administrative Law Ｒeview，Vol. 52，2000，pp. 813 － 857.
    [51]前引 〔50〕，Jody Freeman，pp. 813 － 815.
    [52]Cass Ｒ. Sunstein，After the Ｒights Ｒevolution: Ｒeconceiving the Ｒegulatory State，Harvard University Press，1993，p. 49.
    作者简介：高俊杰，深圳大学法学院讲师，北京大学法学博士。
    文章来源：《当代法学》2016年第2期。