卡纳里斯：基本权利与私法
克劳斯—威尔海姆·卡纳里斯摘要: 尽管人们针对基本权利与私法的关系问题的讨论为时已久，但两种相关学说均不能令人满意。“直接第三人效力”学说不仅在基本权利教义学理论上有站不住脚的地方，也会导致令人忧虑的实践后果；“间接第三人效力”学说的主要问题则体现在教义学学理方面。因此，人们有必要重新考虑基本权利的相对人和基本权利作用于私法的具体方式问题。基本权利的相对人只能是国家。就基本权利与私法立法者的关系而言，基本权利的效力是直接的；而在私法主体的关系之中，基本权利主要通过保护命令这种形式发挥作用，其效力也是间接的。在此种思路的引导下，人们可以看到私法本身便已提供了手段多元的保护基本权利的机制。
关键词: 基本权利；私法；第三人效力；保护命令
基本权利和私法的一般关系，以及基本权利和私法自治的特殊关系，是理论上长久以来的争论对象，人们往往将其称为“直接第三人效力”（unmittelbare Drittwirkung）和“间接第三人效力”（mittelbare Drittwirkung）。它似乎是旷日持久却永远无法得到解决的基本问题之一。因此，再次探讨这个问题还是有必要的。在一个报告中处理牵涉到的所有问题，没有多大意义，我在此仅讨论法理和宪法理论两个方面的问题。两个一般性范畴对于问题的明确具有重大意义：规范的相对人（Normadressat）和规范的结构（Normstruktur）。前一个范畴涉及的问题为，基本权利在为国家设定义务之外是否也为私法主体设定义务；后一个范畴涉及的问题则为，基本权利以何种方式作用于私法：干预禁令（Eingriffsverbot）、法律解释准则（Auslegungsrichtlinie）、原则性规范（Grundsatznorm）、制度保障（institutionelle Garantie）或者保护命令（Schutzgebot）。
一、作为针对私法主体的干预禁令的基本权利：“直接第三人效力”学说
（一）“直接第三人效力”学说的核心内容
“直接第三人效力”学说的核心内容为，基本权利的相对人不仅为国家，也包括私法主体，并且，应该在干预禁令或者防御权这一传统的功能上，在私法中适用基本权利。这种观点在民法教义学上的影响则为，基本权利在法律行为的领域里成为了《民法典》第134条意义上的法律上的禁令（gesetzliches Verbot），在侵权行为法里它们则成为了《民法典》第823条第1款意义上的绝对权利（absolutes Recht）或者《民法典》第823条第2款意义上的保护性法律（Schutzgesetz）。
联邦劳工法院毫无疑问是“直接第三人效力”的支持者，该法院一贯将《基本法》第3条中的歧视禁令和一系列自由权认定为《民法典》第134条意义上的法律上的禁令。[1]联邦最高法院关于一般人格权的判决事实上也是以“直接第三人效力”学说为基础的。该院在此类判决中将尊重人的尊严的命令（das Gebot der“Achtung”der Menschenwürde），及其防御功能，直接适用于私法主体之间的关系，并由此直接导出了一般人格权属于《民法典》第833条意义上的“其他权利”的结论。[2]
除了这一学说的创立者尼佩代（Nipperdey），[3]在学术界被认为是该学说杰出代表的主要还有莱斯勒（Leisner）、[4]拉姆（Ramm）、[5]加米尔舍格（Gamillscheg）[6]以及施瓦伯（Schwabe），[7]不过施瓦伯的学说的教义学基础与前面几位有着显著的差异。虽然招致了方方面面的批评，但这一学说至今仍未失去市场。众所周知，联邦劳工法院在判决活动中就一贯坚持此种观点。在新近的文献中，斯坦道夫（Steindorff）也认同此种观点。[8]因此，进一步的讨论绝非多余，尽管本文提出的反对意见并不见得新颖。
（二）对“直接第三人效力”学说的批判
1.《基本法》的文本、体系和历史
《基本法》的文本清楚表明，基本权利基本只为国家而非私法主体设定义务。《基本法》第1条第1款第二句就明确将尊重和保护人的尊严的义务主体仅仅规定为“所有的国家权力机关”，而非“任何人”。同样，在《基本法》第1条第3款中，基本权利的拘束力仅仅是针对“立法、行政和司法权力”而言的，而非私法主体。《基本法》第3条第1款亦是如此，因为它只规定了“法律面前”的人人平等。
法律保留（Gesetzesvorbehalt）的体系也遵从此种理路，因为它毫无疑问仅仅是针对立法者的，因而仅针对国家。私法主体—尤其是通过法律行为—限制基本权利的可能性，《基本法》对其根本未作规定。假如《基本法》意欲此种效力，自然有作出此种规定之必要。因此，某些“直接第三人效力”学说的支持者试图将法律保留体系移植到私法领域，[9]并据此认为，只在存在法律保留的情形中，对基本权利进行法律行为上的限制才是被许可的。这个观点所导致的结果是荒唐的。假如在合同中，一个画家同意雇主拥有若干在构图上发表意见的权利，[10]一个音乐家向一个乐队指挥负担了演奏特定曲目的义务，一个演员向剧院负担了扮演一个角色的义务，或者一个作家赋予了电视台特定的针对剧本发表意见的权利，[11]那么这些合同就应该毫无例外地一概无效，因为《基本法》第5条第3款没有规定任何的法律保留？！而且从这个观点出发的话，一个基督徒在周日工作的义务（例如饭店服务员、女仆）如何才能不违背《基本法》第4条第2款中毫无保留地保障从事宗教活动的自由？！在这里人们才首次看到，（主要由杜里希提出的）“直接第三人效力”危及私法自治的指责12]并非危言耸听。
有人强调《基本法》产生的特殊背景，有一定道理。但它的特殊性是与纳粹专制决绝的决裂，而非致力于私法改革。“直接第三人效力”学说的支持者却竭力证明，从基本权利和人权的产生史来看，它们也并且最终意在调整私法主体之间的关系。[13]这对于眼下的议题毫无意义，因为人们由此仅能得出基本权利在根本上有私法上的作用的结论，这个结论在如今是毫无争议的。然而，这并不意味着这一作用一定要以“直接第三人效力”这种特殊形式展开。
2．基本权利的功能
《基本法》的语法的、体系的和历史的解释均不利于“直接第三人效力”学说，但是，如果有决定性作用的目的性因素支持此种学说的话，上述解释就无足重轻了。然而情况并非如此。杜里希和其他“间接第三人效力”学说的支持者的“在私法层面始终只有私法主体相对立”，[14]或者“此处只涉及市民自由与市民自由之间关系”[15]的论据毫无说服力。这个观点不仅仅是针对私法主体的行为本身，也是针对规制他们之间关系的法律规范而言的，因而它会导致这样的结果：不仅仅是私法主体，甚至连私法规范也摆脱了基本权利的“直接”约束。事实上很多“间接第三人效力”学说的支持者已经得出了这样的结论，然而正如将要揭示的那样，它是错误的。
起决定性作用的其实是这样一个简单的事实：私法主体之间基本上不存在像国家和公民之间那样的权力差距（Machtgefälle），只有国家拥有诸如颁布规范、行政行为或者刑罚这样的强制手段，而私法主体只是相互间权利平等的主体。此外，仅就私法自治领域而言，其间涉及的主要是权利人对基本权利的自我限制；源于国家的非自主决定（staatliche Fremdbestinimung）与私法自治上的自主决定（privatautonome Selbstbestimmung）根本不具可比性。假使人们不仅仅强调法律上的问题，也将实际情况纳入考量之中，这一问题也不会有什么变化。即便认为事实上的权力而非法律上的权力是具有决定性作用的，人们也不能认为私法主体之间存在类似于国家的权力。
3.“社会权力”问题
由此引出了“直接第三人效力”学说的一个不容质疑的显著贡献：它强化了私法深化保护弱势群体以及克服事实上的力量不对等格局的意识。因此，某些这一学说的支持者，例如加米尔舍格，尝试以抑制社会权力的必要性论证私法主体受基本权利的直接约束性，并将其仅仅限制在此种情形之中。[16]
然而，此种形式的“直接第三人效力”学说也是没有说服力的。第三人效力问题并不局限于存在社会权力差距的情形。[17]例如，联邦最高法院就鉴于《基本法》第11条中的自由迁徙保障宣告一对离异夫妇改变住所地的义务无效，[18]然而，在当事人之间明显不存在社会权力差距；人们热衷讨论的良心自由与合同义务之间的关系问题具有远比社会权力差距更为丰富的内容。
从另一方面看，社会权力的存在本身也不足以使基本权利可以得到直接适用，毕竟权力差距本身尚不能导致事实上的合同协商自由遭受危害。只要竞争机制在一定程度上能够正常运行，[19]当“小”客户面对“大”商业集团时，或者“小”作者面对“大”出版社时，其私法自治的保障不会遭到显著的危害。
上面的论述表明，社会权力的存在实际上并非是一个孤立的问题，而仅仅是失衡的缔约环境（gestörte Vertragsparität）这个更为宏观问题的不可分割的构成部分，并且法律为了克服这一问题设置了一个手段丰富多元的机制：从《反限制竞争法》对竞争机制的保护、劳资合同、罢工制度，到一般交易条款的内容控制，诸如《民法典》第134条和第138条上的传统私法制度，以及诸如银行、保险监管等公法制度。[20]既然在私法中不存在独自克服社会权力的问题，那么这一因素就不能成为基本权利的直接效力的依据。更不用说的是，这个概念由于其巨大的不确定性也根本不适合用于处理这一具有重大意义的问题。[21]
（三）“直接第三人效力”学说的实践后果
1．在侵权行为法领域
尽管如前所言“直接第三人效力”学说的理论根基并不牢靠，但其学说的实践后果还是部分地得到了贯彻，至少是在侵权行为法领域。由于一般人格权如今被界定为《民法典》第823条第1款意义上的“其他权利”，基本权利清单上的所有人身自由权均享有“绝对权利（absolutes Recht）”的保护，这正是“直接第三人效力”学说长久以来的观点。与该学说联系密切的个案中的法益或利益权衡也是在侵害一般人格权的案例中确定事实构成和违法性的决定性手段。
2．在法律行为领域
在法律行为领域中情况稍显不同。“直接第三人效力”学说的实践冲击力在这里自始就被削弱了，因为它没有将《基本法》第3条第1款当做强制缔约的基础，相反，它在此领域基本上赋予私法自治优先性。在另外一方面，在涉及自由权的情形中，应保护自由权免于受到过分的法律行为的限制（尤其是在被打破的缔约平衡的情形中，但并不局限于此），与之相应的是，诸如宗教自由、言论自由、迁徙自由和职业自由等权利不能为缔约人所任意支配。[22]这不仅是绝对理所当然的事情，也符合过去的私法传统。如果只在自由权的限制受到法律保留的规制的情形中才能对自由权进行限制，那么就会使得私法上的限制被显著强化。这实际上就是某些“直接第三人效力”学说的观点。如前所言，此种观点会导致站不住脚的实践后果。
还有一个需要讨论的问题则为，自由权在多大程度上可以为法律行为所限制。如果遵照“直接第三人效力”学说，那么这个程度就应由宪法上的过度禁令（übermaßverbot）确定，也就是说，依照合适性（Eignung）、必要性（Erforderlichkeit）和比例（Verhältnismäßigkeit）原则。[23]事实上联邦劳工法院和莱斯勒就在《基本法》第12条的框架中得出了这一结论。[24]相反，依照“间接第三人效力”学说，在这个问题上应该纳入考量的是诸如《民法典》第138条、第242条以及第315条等条款所体现的私法上特殊的过度禁令。[25]我们由此又看到了这两种理论在实践层面的显著差别，“直接第三人效力”学说也因而显得极为危险。所有的法律行为均会牵涉基本权利，至少会牵涉《基本法》第2条第1款或者第14条上的基本权利，如果遵循此种学说，《民法典》第138条的效力就被废除了，彻底被更为严格的合适性、必要性和比例原则所取代。[26]如此一来，包含自我设定非理性和不合比例的限制的可能性的“尊重当事人意思（stat proratione voluntas）”[27]原则也就没有立锥之地了。因此，人们常常提出的“‘直接第三人效力’学说危害私法自治”[28]的指责就此而言是有道理的。
二、作为针对私法规范的干预禁令和作为解释准则、原则性规范的基本权利：“间接第三人效力”学说
与“直接第三人效力”学说不同的是，“间接第三人效力”学说仅视国家，尤其是立法者和法官，而非私法主体，为基本权利的规范的义务人。依据前面的论述，这是完全正确的，但这一学说并非完美无暇。
（一）基本权利和私法规范
1.“间接第三人效力”学说及联邦宪法法院的观点
人们往往没有意识到，这一学说其实没有正确认识基本权利和私法规范之间的关系，因为它没有对私法主体的行为与私法本身作足够明确的区分。如此一来，基本权利不仅仅是针对私法主体的法律行为和其他行为，也针对私法规范而言，仅仅具有“间接”的效力。杜里希就明确地论及基本权利对私法的“间接”影响或者“私法中基本权利的间接适用”，[29]并且如此强调这一点：“私法在结构上完全不同于公法上的许可与命令，仅因为《警察法》和《商法典》均为国家制定的规范就把二者归于同一的概念范畴和问题领域，这是极不合理的。”[30]鲁普（Rupp）的观点也与之类似：“针对国家的基本权利被暗中植入了私法秩序”—这同样也不仅仅针对私法主体的行为—“会使得自由被侵消到令人无法容忍的程度。”[31]考普（Kopp）的表述更具典型性：“在民法领域中并非基本权利本身具有意义，有意义的仅仅是隐藏于基本权利之中并通过基本权利表达出来的一般性的根本决断。”[32]
令人惊讶的是，联邦宪法法院的一系列判决与此种学说很相像。该院在吕特（Lüth）判决中就已经明确指出，基本权利的法律内涵在民法中间接地通过私法规范产生作用，以及“其作用的发挥以直接规制这一领域的规范为媒介”。[33]这个案例涉及的情形为，诉愿人吕特的特定言论为《民法典》第826条所禁止，或者说，为法官通过具体化该法条获得的案例法（Fallnorm）[34]所禁止。人们或可认为，这个案例中存在一个对《基本法》第5条第1款上的基本权利的干预。然而，联邦宪法法院不是在干预禁令和防御权这一传统功能上适用《基本法》第5条，而是仅仅从中推导出一个基本权利对民法的“辐射效力（Ausstrahlungswirkung）”[35]此种裁判意见在默菲斯特裁定（Meohistobeschluss）趋于极致，而且默菲斯特裁定本身也是此种裁判意见的显著的实践后果。尽管在这个案件中一本小说的出版基于《民法典》第823条受到禁止，但联邦宪法法院明确地否认其中存在一个针对艺术自由的“公权力的干预（Eingriff der öffentlichen Gewalt） ”，并且不运用比例原则，而是运用（较为宽松的）《基本法》第3条第1款上的“恣意禁令（Willkürverbot）”衡量联邦最高法院在相关判决中和在该判决中适用《民法典》第823条的做法。[36]
2．作为针对私法规范的干预禁令的基本权利的效力
这个观点也是无法令人接受的。[37]私法立法者也是立法者，因而也同样基于《基本法》第1条第3款直接而非间接地（这是多么神秘的一种方式啊）为基本权利所约束。基本权利在此依其传统的功能以干预禁令和防卫权的形式发生效力，毕竟国家通过私法规范也能干预自由权。《民法典》第826条禁止言论表达和《民法典》第823条第1款禁止书籍出版的例子便是显著的例子。
联邦宪法法院在这一点上一再强调，基本权利也包含了所谓的“原则性规范”。这或许是正确的，但这与基本权利具有针对私法规范的干预禁令的效力并不抵牾。基本权利由此仅仅获得了另外一种属性，但其作为针对私法规范的干预禁令的属性并未因之丧失。与杜里希的观点相反，“两个相对立的私法主体援引基本权利”并不能证明“基本权利在私法主体之间……从本质上讲具有其他意义”。[38]私人之间的冲突并不仅仅是依靠私法的手段解决的，也能依靠刑法、建筑法等手段解决，基本权利的冲突因而并非私法规范的特别属性，而是一个一般的现象。[39]因此，人们无法从中导出私法规范在宪法上的特殊地位。
然而，联邦宪法法院却在其他判决中，例如田间磨坊案（Feldmühlefall）、西班牙人案（Spanierfall）和雇员共决法判决（Mitbestimmungsurteil），明确地直接在干预禁令这一功能上将基本权利作为衡量私法规范的尺度。[40]为何在涉及侵权法规范以及民事法院法官对其进行裁判上的具体化的情形中进行别样的处理，着实令人费解。普通法院的法律适用是否能够被联邦宪法法院全面审查，这当然完全是另外一个问题。这个问题与基本权利的效力模式没有任何关系，它牵扯到的只是联邦宪法院的“超级再审（Superrevision）”问题。这个问题基本上也同样会出现在所有法院的裁判行为的违宪审查情形中，并不限于负责适用私法的法院。
不仅侵权行为法中会出现私法规范干预基本权利的情形，基本上在所有私法领域中均会出现此情形，尤其是在合同法之中。假如一个雇员因其某个言论被解雇，那么法院在审查解约时就应该在该解约是否构成《解雇保护法》第1条意义上的反社会福利性（Sozialwidrigkeit）以及是否构成《民法典》第626条意义上“重要原因（Wichtiger Grund）”方面直接适用《基本法》第5条第1款上的干预禁令。因此，联邦劳工法院[41]的相关判决在结果上是殊值赞同的，但其论证过程令人无法苟同。人们应该摒弃“直接第三人效力”学说直接用《基本法》第5条第1款衡量法律行为的做法，而是应该以其为依据衡量通过解释《解雇保护法》第1条和《民法典》第626条而导出的关于是否存在解约依据的规范（Rechtssatz）。法益和利益权衡将会在此过程中表明，只有存在对经营秩序的具体危害，才会产生解约的依据。相反，在不满足这一前提的情况下认可解约将会违反比例原则，并直接违反《基本法》第5条第1款。只有在雇主拥有无需任何理由便可解雇雇员的例外情形中，也就是说，在《解雇保护法》的适用范围之外，才会出现是否应依据基本权利衡量解约本身（Kündigung selbst）的问题。
3．补充合同的任意性规范（dispositive Normen）限制问题的特点
在一个报告中充分研究基本权利对私法规范的影响问题，这是不可能的，[42]但我们有必要深究一种与私法自治密切相关，并因而具有一定特殊性的规范：补充合同的任意性规范。
凡涉及此种规范的情形事实上至少存在这样一种特殊性：任意性法律对基本权利的限制并不必然以与之相应的法律保留的存在为前提。假如立法者通过一个补充性的合同法规范设定了出租人检查出租房屋的权, 利，他毫无疑问具有这样的权限，尽管《基本法》第13条第3款的法律保留的字面意义显然并不涵盖此种规定。只要通过合同限制基本权利是可能的，人们就应该赞同，通过任意性规范限制基本权利并, 不依赖于一个法律保留的存在，毕竟立法者通过任, , , 意性规范只是将那些善意和理性的缔约人通常约定的内容予以类型化。而正如我在前面所述，对于缔约人自身约定的基本权利的限制而言，法律保留既不直接相关，也不能通过类推的方式引入。
另一方面也需要注意，任意性规范的创设属于国家的他治性的（heteronom）规范创制，而非私法主体之间的自治规制，[43]宪法上的过度禁令因此基本上也适用于此，也即必要性和比例原则。[44]因此，联邦劳工法院正确地直接用《基本法》第12条判断《商法典》第60条意义上的法定同业禁止，并通过合宪性解释限制其过于宽泛的字面意思，将其仅仅适用于雇主所在的行业中的竞争行为。[45]
值得注意的是，联邦劳工法院在此并没有援引联邦宪法法院从《基本法》第12条中推导出的“阶梯理论”（Stufentheorie）。更引人关注的是，该法院认为《商法典》第60条并不仅仅含有一个关于执业（Berufsausübung）的规定，而是—这是有道理的—一个关于职业选择（Berufswahl）的规定。因此，如果人们严格地将“阶梯理论”适用于《商法典》第60条，该条文的合宪性则取决于是否能够证明它对于保护某种特别重要的公益有不容质疑的必要性。[46]联邦劳工法院并没有遵循这一点，这在结果上是殊值肯定的。人们同样要考虑到，《商法典》第60条属于任意性合同法规范，并且它仅仅将当事人正当的意志以及从《民法典》第242条推导出的忠诚义务类型化。因此，除了保护一种特别重要的公益，保护一种私人利益也能给基本权利的限制提供正当化理由。人们甚至可以更进一步并大胆地提出这一论断：在涉及私法中限制基本权利的情形中，值得保护的私人利益基本上可以取代公共利益的地位。因为只有这种观点才符合私法规范的特殊任务，而且，对于公共利益原则上享有优于私人利益的地位的做法是否符合《基本法》中的价值秩序（Wertordnung）这一问题，人们的态度并不仅仅是怀疑。[47]此外，人们也必须承认，不能过于僵化地理解宪法上的过度禁令—应该将“阶梯理论”视为其表现形式之一—应该根据各个规制事项的特殊性合理地调整对这一原则的理解。[48]
4．作为临界情形的“补充性解释（ergänzende Auslegung）”
从任意性规范到补充性解释仅有一步之遥，也能用基本权利衡量补充性解释的结果吗？联邦最高法院事实上便是如此操作的。在一个著名的判决中，该法院认为两个医生关于业务对换的约定包含一个默示的重返原开业地的禁令，[49]并审查了这一禁令是否符合《基本法》第12条。这一判决意见招致了激烈的批评，甚至有人认为这个问题的提出就是“荒唐”的。[50]在我看来，联邦最高法院的这一做法基本上是正确的。在该案中，补充性解释其实在功能上与任意性法律相同。合同在该案中并非基于其个案的特殊性而为补充性解释所补充，补充性解释在其间所确定只是一个完整的任意性规范应该具备的内容，也就是说，并非对于这个合同而言正确的内容，而是对于此类合同而言正确的内容。因此，这里涉及的不是一个自治性的约定，而是一个他治性的规定。补充性解释的结果也不能依据《民法典》第119条通过基于错误的撤销而改正，[51]也使上面的看法得到印证，
因为补充性解释在这一方面与一个任意性规范是相同的。同理可知，在受基本权利约束方面也应同等对待这二者。因此，通过补充性解释对基本权利造成的限制应以保护对方当事人的必要性为限，并且不能给当事人造成不合比例的负担。从《民法典》第157条的诚实信用原则（Treu und Glauben）中人们必然也能推导出这一结论。假如一个补充性解释是基于某单个合同的特殊性而作出的，自治因而在其中占据主导地位，那么就不应该认可直接的基本权利的约束力。[52]
5．原则上将私法自治规则（privatautonome Regelung）和私法规范等同视之的不合理性
如果人们将法律行为的补充性解释（部分地）纳入基本权利的直接约束，那么，显而易见的是，人们还会再进一步，彻底同等对待法律行为上的规定（die rechtsgeschäftliche Regelung）与私法规范。施瓦伯已经踏上了这条道路，[53]并且由此建立一种独特的“直接第三人效力说”。因此，我们在此还需要回到这个话题上来。
（1）将请求权解释成“以合同为条件”的法律救济，这是施瓦伯的第一个依据。在19世纪就有人持有此种观点，[54]但它和与之相近的将法律行为仅仅视为法律的一个构成要件[55]的“构成要件理论”并未为人所接受。此种观点实际上忽视了法律行为的核心要义：创设性地安排法律后果是由私法主体自己进行的。因此，从规范的逻辑上讲（normlogisch），条件理论（Bedingungstheorie）也不能令人赞同，[56]它恰恰颠倒了法律和法律行为之间的关系。因为法效的规定，也就是说“何为合法”的规定，是由法律行为的当事人设定的，[57]而非立法者。立法者只不过为私法主体提供一个权能规范（Kompetenznorm）。
此外，施瓦伯也论及“授权（Ermächtigung）”，并据此得出，法律行为上的规定必须直接为基本权利所约束，因为它归根结底源于国家的法律权力。[58]这也无法使人信服。也有其他人为论述私法自治而引入的授权概念，[59]事实上这也不妥当。国家并未通过许可私法自治向私法主体移交了一个原本属于国家自身的任务，而只是吸收了一种所有实在法之外的规制的可能性（Gestaltungsmöglichkeit ），并赋予其法律强制。[60]因此，能够解释私法主体所拥有的设定法律行为上的规定的权能的并非授权或者委托（Delegation）[61]这两个范畴，而是承认（Anerkennung）。[62]即便赞同授权理论，人们也不能从中导出基本权利直接约束法律行为的结论，因为人们由此也无法逾越法律行为与法律之间的根本性区别：自我的自主的对基本权利的限制与国家的他治性的干预之间的差距如此之大，以至于将二者同等对待的做法实际上根本没有说服力。在此尤其有必要重申前面已经得出的认识：[63]基本权利的直接效力必然会导致合适性、必要性和比例原则适用于法律行为，并通过广泛的内容控制（Inhaltskontrolle）架空私法自治。
如此一来，充其量还剩一个论据：国家通过强制执行程序亲自介入。[64]这也是没有说服力的。[65]一个以合乎宪法的规范为依据的民事判决的强制执行不是一个独立的基本权利的限制；同理，自由刑的执行本身相对于设定这一刑罚的法律或者判处这一刑罚的判决而言并不是一种独立的宪法上的负担。只有强制执行的程序或执行的种类和方式构成了就应予执行的判决而言相对独立的干预（或者一个应该与此同等视之的对基本权利具体的威胁），[66]强制执行程序才有可能侵犯基本权利。
（2）然而，如果立法者越过了私法自治的固有领域，将法律行为当作一种非自主（Fremdbestimmung）的工具使用，那么人们就应该赞同基本权利的直接效力，并适用合适性、必要性和比例原则。依我之见，《企业重组改组法》中便存在一个这样的例子。该法规定，一个股份公司的绝对多数股东可以通过决议将公司的资产转移给大股东，而小股东为此基本上[67]仅仅能够获得现金补偿。小股东的权利在此情形中就基于法律而为大股东所主宰，人们从私法自治的理念中为此找不到任何正当化的理由，毕竟私法自治是自主决定，而非非自主决定。因此，应该直接对此适用《基本法》第14条。进一步而言，应该针对《企业重组改组法》中的相关规定和改组决议直接适用这一规范。就这一点而言，联邦宪法法院在田间磨坊案中的判决意见是前后不一的。[68]该院在此判决中认为，此案不存在一个征收（Enteignung），因为它只能由国家作出。[69]人们应该反过来来问，剥夺小股东的成员权实质上是否具有征收的效果。由于此种情形中出现了权利的完全丧失，我认为应该认定这一点。接着应该考虑，此种具有征收效果的权力能否移转给私法主体？我对此高度怀疑。还应继续追问的是，此种具有征收效果的行为是否符合《基本法》第14条意义上的必要性。这一必要性要求，服务于公众利益的征收才是被许可的。[70]如果改组决议能够满足这一严格的要求，那么就应该用必要性和比例原则—它们在《基本法》第14条的框架中也是有效的[71]—审查它。因此人们应该考虑，法律形式的转变对于待转变的公司而言是否必要，该公司在转变形式上的利益与被排除在外的股东的利益是否处于一种合宜的比例关系。在田间磨坊案中，这一问题的回答肯定是否定的。在该案中，多数派股东仅能主张自身的利益，而且实际上是一种不正当的利益。
通知终止（Kündigung）的情形却与之不同。尽管它对于被终止人而言也是一个非自主决定的行为，但就其性质而言，通知终止的可能性是持续性债务关系（Dauerschuldverhältnis）的内在属性，毕竟任何理智的人都不能期待租赁物品永远无需归还，出借物永远无需偿还。因此，是此种合同的缔结人将自己置身于合同被通知终止的风险之中，这里因而存在一个私法自治上的正当化理由，[72]尽管此种理由稍显薄弱。因此，对干通知终止而言不存在基本权利的直接约束。然而，通知终止在劳动法和租赁法中广泛地被人使用必要性和比例原则审查，并且在本可自由终止的情形中还受到《民法典》第242条意义上的比例原则的审查，而非仅仅受《民法典》第138条意义上的宽松的限制，[73]这绝非没有任何理由，这是由通知终止的单方面性所决定的。
（二）基本权利与私法主体的行为
对于通知终止而言，不存在基本权利的直接约束，只是受到以《民法典》第242条中的尺度为准的控制，也即一般条款（Generalklausel）。由此我又回到“间接第三人效力”上来。针对这一理论，上面的论述能够得出什么样的结论？只要它认为基本权利效力的间接性也针对私法本身，也就是说私法规范，那么它就是错误的。此种规范应该直接为基本权利所约束。更确切地说，任意性法律也属此列。如果此种理论只是针对私法主体的行为，尤其是针对法律行为，那么此种学说在根本上是正确的。因为正如前面详尽论述的那样，与“直接第三人效力”学说的看法恰恰相反，私法主体并非基本权利的规范相对人。
1．基本权利与一般条款
“间接第三人效力”学说在这个问题上暴露了一个弱点。许多这一学说的支持者将此种效力与一般规范和待充实的私法概念密切联系在一起。例如弗卢梅认为，“基本权利能够以《民法典》的第138条为媒介，在法律行为面前表现为禁止性法律。”[74]米卡特（Mikat）在杜里希（Durig）的看法的影响下也表达了类似观点：“在私法之中实现由基本权利所设定的对于整个法律生活均有效力的价值体系的惟一可能性在于，依据这一价值体系解释和适用能够为价值所填补的和需要为价值所填补的私法概念和一般条款。”[75]公法文献中也存在类似的表述。例如黑泽（Hesse）认为，“如果立法者在其规制行为中采用了不确定概念和一般条款，那么基本权利对在个案中如何解释它们具有重要意义（间接第三人效力）。”[76]布莱克曼（Bleckmann）将“第三人效力”称之为“基本权利局限于一般条款的作用”。[77]邵尔茨（Scholz）的观点也与之相同，他恰恰将“间接第三人效力”定义为“基于民法中的一般条款的媒介作用的第三人效力”。[78]
所有这些表述都有一个明显的特点：错误地将“间接第三人效力”学说片面化。人们实在无法理解，为什么基本权利应该仅仅通过不确定法律概念和一般条款作用于私法。一方面，有确定构成要件的规范也服务于基本权利的实现；另一方面，是否总会存在一个合适的一般条款，人们是无法事先就确定的。尤其是在具体操作中只能针对极端个案的、尺度极为宽松的善良风俗条款能否对基本权利提供足够的保护，是很难确定的。
以职业自由为例，这就变得一目了然。其在私法上的第一道防线为《民事诉讼法》第888条第2款中的规范。依据这一规范，在判决履行劳务的情形中不得以强制赔偿或者拘留的方式强制执行。这个规范恰恰与一般条款截然相反，但它的确发挥着保护基本权利的作用。另外一个旨在保护职业自由，但既不是一般条款，亦不具备需要用价值填补的属性的规定为《民法典》第624条。依据这一规定，劳务义务人在劳务合同缔结满5年之后随时可以通知终止。此外，在这一点上值得提及的还有《商法典》第74条。依据该规定，雇主与受雇人间雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制（竞业禁止），须以书面方式为之；竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上的竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业限制无效。
由此可见，通过一般条款和需要用价值填补的概念以外的规范保护基本权利是并不鲜见的现象。职业自由的例子在另一方面也可以让人们看到，也存在不能为一般条款所填补的保护的漏洞。这里我们自然会联想到联邦劳工法院关于津贴、培训费用补偿和搬家补助条款的限制的判决。依我之见，这种基本上—尽管并非在所有细节上—体现为《基本法》第12条在民法上的正确贯彻的判决意见值得赞同。然而，此种判决意见并不能被认为是《民法典》第138条的适用，也不能在其他一般条款的适用中获得正当化的理由。[79]
2．作为解释方针和“决定价值的基本规范”的基本权利的观点的问题
既然诸如《民事诉讼法》第888条第2款、《民法典》第624条和《商法典》第74条这样的规范也有实现基本权利的功能—我对此深信不疑—“间接第三人效力”学说的教义学上的根基—在私法中，基本权利仅仅作为解释方针和具体化的尺度发挥作用—也应受到检讨。基本权利的确具备这些功能；尤其是在对一般条款进行具体化时将它们纳入考量，也是正确的。然而，基本权利在私法中的作用明显不仅仅局限于此。上述所举的例子恰恰均不涉及私法之解释，相反仅涉及纯粹的私法的适用。因此，在作为解释方针之外还有一个基本权利发挥作用的维度。
此外，根据联邦宪法法院的判决，民事法院对基本权利的错误理解是开启宪法诉愿的事由。[80]依据《基本法》第93条第4项和《联邦宪法法院法》第90条，宪法诉愿的提出只能基于主观权利的侵害。[81]这也表明，事实上基本权利不仅仅是作为（纯客观的）的解释方针，也作为基本权利本身，换句话说，作为公民真正的主观权利发挥作用。
因此，即便是人们强调作为所谓的决定价值的基本规范的基本权利的这一属性，[82]也无法获得一个能够全面支持“间接第三人效力”学说的宪法理论上的根基。基本权利的此种功能也无法解释宪法诉愿的被许可性，因为它涉及的恰恰不是基本权利的主观属性（subjektiv-rechtliche Seite），而是其客观属性（objektiv-rechtliche Seite）。此外，人们也不应该过分估量“决定价值的基本规范”这一范畴的适用范围和有用性。
与一种影响广泛的明显误解[83]截然相反的是，“基本权利规定不仅含有主观权利，也含有客观规范”不过就是一句废话。任何主观权利理所当然地以客观规范为基础；假如人们反过来从主观权利中推导出客观规范，那么就会出现问题了。如果人们问道，什么是防卫权（Abwehrrecht）的客观法属性？人们只能如此回答：涉及自由权的干预禁令和涉及《基本法》第3条的歧视禁令。我们从中未能得到任何新知。“决定价值的”这一限定语更是陈词滥调，毕竟规范体系中任何一个层级上的无数规范都包含价值评价，并在相互冲突中的价值、利益等之中作出决断。人们惟一能够依赖的也就只有强调基本权利的基本原则属性了。然而，它仅仅能够表示基本权利崇高的效力等级及其广泛的、类似于一般条款的适用范围。
三、作为保护命令的基本权利
（一）教义学上的基础
在我看来，基本权利对私法主体行为作用的根本基础其实是联邦宪法法院从基本权利的基本原则规范属性中导出的基本权利的另外一种功能。正如该院在其针对《刑法典》第218条的修订的判决中所表述的那样，基本权利在其作为针对国家的干预禁令这一功能之外还具有课以国家保护义务的功能：[84]国家有义务针对侵害行为保护基本权利所表达的价值和法益。此处所言的侵害行为并不出于国家，因为针对国家的侵害行为已经有作为干预禁令和防卫权的基本权利的这一维度可资使用，相反，这里言及的是其他公民的侵害行为，事实上也就是第三人效力问题。[85]
即使人们认为联邦宪法法院援引“基本原则规范”学说并不准确，且该院此种论述的前提有待商榷，[86]基本权利还包含保护命令的观点也是令人信服的。《基本法》的文本便已提供了一个重要依据。《基本法》第1条第1款第二句规定，国家权力不仅要“尊重（achten）”人的尊严（Menschenwürde），也应“保护（schützen）”人的尊严。“保护”所针对的威胁只能源于其他公民，因为国家对人的尊严的侵害已为“尊重”命令所涵盖，也就说为防卫功能所涵盖。这不仅是针对人的尊严而言的，必然也是针对后续的自由权而言的，因为正如《基本法》第1条第2款所强调的那样，基本权利与人的尊严密切相关，并且能够被称为《基本法》第1条第1款这一根本规范的具体形式。[87]此种解释也完全为客观—目的性解释所印证和强化：无论从历史还是从功能的角度上看，保护公民免受他人侵害（谋杀、盗窃、强奸和敲诈勒索）是国家和法的首要任务。[88]因此，作为国家和法制的根本基础的宪法必然也含有此种维度。
前面的论述也表明，保护命令是一种基本的和独立的基本权利的功能，它与基本权利作为（极富争议的）共享权（Teilhaberechte）和促进任务（Förderaufträge）的属性并不同一。保护命令所展现的并非基本权利的客观属性，它与防卫功能一样，也体现为基本权利的主观属性。基本权利主要被设定为主观权利，因此没有必要在保护命令这一方面特殊处理。[89]事实上联邦宪法法院的观点明显就是这样的。该院在施来耶案中明确指出，以保护命令功能为基础的临时救济（einstweilige Anordnung）请求是被许可的。由此该院就默认了保护命令的主观属性。[90]
保护命令功能的实现主要是普通法律（einfaches Gesetz）的任务，保护也应该采用私法手段。既然按照联邦宪法法院针对《刑法典》第218条的判决意见，立法者甚至有制定保护基本权利的刑罚规范的任务，那么这必然也适用于干预作用较为轻微的私法，并且更有甚之。尤其是立法者或者代替立法者履行职能的法官必须针对由私法自治造成的基本权利的威胁有所作为。立法者和法官在此方面拥有极大的规制和裁量余地。通过强调基本权利的保护命令的功能，我们就无需借助基本权利的“直接第三人效力”学说。其在教义学上的根据在于，保护命令功能仅以国家为其相对人，而非私法主体。如果保护命令的功能得以发挥，那么人们一般不再直接从基本权利中推导结论，且将保护任务的履行主要视为普通法律的事务。
如果人们愿意的话，也可以将这种见解称为“间接第三人效力”，毕竟很大一部分私法上的保护自然是通过一般条款实现的。人们最好避免使用这一术语，仅仅用其指涉教义学史上的特定观点。尤为需要注意的是，从本文的观点出发，基本权利对于（或是成文的，或是法官通过法的具体化和法的续造得来的）私法规范的作用是直接的。因此，基本权利与私法的关系问题应该通过结合各种不同的基本权利的功能解决：只要是用基本权利衡量私法规范，那么基本权利就在干预禁令和防御权这一传统功能上“直接”得到适用；相反，只要涉及审查私法主体的行为—特别是法律行为—是否符合基本权利，那么牵扯到的就是基本权利的保护命令功能。由于保护命令通常需要普通法律的转化，基本权利的作用因而就只是“间接”的了。
如果宪法所要求保护的最低限度未能达到，那么就存在一个违宪的保护规定的缺失。什么样的情况下会出现这样的状况，不能一概而论，它主要取决于所涉法益的种类和私法自治性的自我保护的可能性。人们迄今为止还没有发展出一个与过度禁令相对应的且有可操作性的不足禁令（Untermaßverbot），保护命令功能学说和与其密切相关的立法者的不作为在教义学中依然面目模糊的原因正在于此。
正确的提问方式是非常重要的。在公法文献中，有人十分严肃地抛出这样的观点：为合同同业禁止条款设定限制的《商法典》第74条以下诸条款是违宪的，因为它们违反了《基本法》第12条和联邦宪法法院发展出来的“阶梯理论”。[91]以本文的立场观之，这样的观点是荒唐的。正确的做法则为首先考虑应该用《基本法》第12条衡量什么：是同业禁止条款还是《商法典》第74以下诸条款？我们应该反对“直接第三人效力”学说的做法，应该只考虑后一种情形，因为法律行为本身不受基本权利的约束。然后我们应该接着问，《商法典》第74条以下诸条款是否侵犯了职业自由？由此，基本权利的干预禁令的功能就能派上用场了。这个问题应予否定，因为限制职业自由的并非《商法典》第74条以下诸条款，而是同业禁止条款。相反，《商法典》第74条以下诸条款恰恰是用来保护职业自由的。因此，正确的问法则为，《商法典》第74条以下诸条款是否没有满足《基本法》第12条所要求的最低限度的保护。这样一来，人们只能否定这一问题和否定《商法典》第74条以下诸条款的违宪性，否则的话宪法就会负载过重，应留给普通法律的规制余地也会被过分限制。
（二）私法保护手段
关于私法保护手段问题，我想着重论述侵权法和合同法这两个方面。
1.侵权法和基本权利的保护命令功能
如果侵权法规范干预基本权利，那么就应该在干预禁令和防卫权这一传统功能上适用基本权利。这一点我已经在吕特案和默菲斯特案这两个例子中论述过。[92]只有干预是由私法主体造成的，才存在保护命令功能发挥作用的需要和余地。
（1）联邦宪法法院的布林克菲尔判决（Blinkfüer-Entscheidung）即为这一方面的典型案例。在先前的法律争端中，联邦最高法院以理由不充分为由驳回了针对施普林格出版社发出的抵制呼吁的诉讼请求。因此，该案涉及的不是某个国家机关或者某个（私法）规范干预了诉愿人的出版企业，而是联邦最高法院怠于向诉愿人提供民法上的保护。联邦宪法法院推翻了这一判决，“因为出版自由的便利和保障公共意见自由形成的目的要求保护出版企业，杜绝通过经济上施压消除异见的可能性”。[93]由此，《基本法》第5条第1款的保护命令功能及其私法上的作用得到毫无疑义的承认。[94]
施瓦伯提出了另外一种解决方法。在施瓦伯看来，布林克菲尔案涉及的不是民事法院怠于向诉愿人提供宪法所要求的保护，而是法官的判决在具体案件中确认了一项抽象、一般性的破坏竞争和在经济上施害的法律权限。[95]依施瓦伯之见，基本权利因此在此种情形中也是能够在其干预禁令这一功能上得到适用的。然而，此种观点基于多重原因无论是在法理上还是在私法教义学上都是站不住脚的。首先，正如在其他环节已经提到的那样，[96]赋予私法主体干预权限和国家的干预行为是很难等同视之的。这个观点更为站不住脚的地方在于，与实现合同上的请求权不同，私法主体在这种所谓的干预上根本不能借助国家的司法救济。此外，这个观点最大的错误在于认为此种情形中存在加害人的干预权限。此种看法的前提为，私法主体之间的关系完全可以归入双方的支配领域（Herrschaftssphären）或者与之类似的范畴，或者说任何未经明确许可的施害行为均是被禁止的。这个前提是不成立的。一般行为自由（allgemeine Handlungsfreiheit）在私法领域有着极为广泛、与法无涉的领域，在这个领域中因而不能先验地认定存在其他私法主体违法的侵害行为。[97]这可以用侵权法教义学的术语这样转述：只有在侵犯诸如《民法典》第823条意义上的典型法益、[98]符合构成要件性（Tatbestandmäßigkeit）能够表征行为的违法性的情形中，承认干预的权限才是有意义的。事实上诸如正当防卫这样的真正的正当化事由—它们在被表征的违法性的情形中所能排除的只是违法性的评价—确实可以被认为是干预权限。相反，在那些违法性不能被表征出来，而是需要在具体个案中通过法益权衡或者利益权衡进行正面论证的情形中，例如涉及经营权和一般人格权的情形中，[99]由于不存在由构成要件所确定的一个领域，是谈不上干预权限的赋予的。相反，人们在此只能够说侵权法保护的拒绝，或是在违法性层面，或是在符合构成要件性层面。人们不能反驳道：此种侵权法教义学上的思考方式对于宪法而言是没有约束力的。此种思考方式是由对于宪法而言也具有约束力的事物的属性决定的。即便撇开这一点不谈，此种反驳意见也会陷入循环论证：它必须假定，特定的法益在特定的范围内相对于其他私法主体受到宪法的保护，而这一点恰恰是需要证明的。
（2）此外，还有一个问题也涉及基本权利的保护命令功能：《基本法》是否使得强化民法上的人格权保护成为必要。联邦最高法院先前对此有错误认识。该院原先认为，“《基本法》也承认尊重人的尊严的权利和人格的自由发展权为私法上的、人人应该尊重的权利，《基本法》第1条、第2条不仅约束国家及其机关，任何个人在私法交往中都应遵循其要求。”[100]这恰恰是前面所定义和批判的“直接第三人效力”，因为联邦最高法院明显地向每个人课以尊重人的尊严的义务，并在防卫权这个功能上将基本权利扩展到私法主体之间的关系。相反，该院后来明确指出，强化保护人格权是以国家保护人的尊严的义务为基础的。[101]当然，该院在提出这种看法的时候并未指出其在教义学上的深层原因。后一种观点才是正确的，毕竟基本权利只约束国家权力，而且此情形涉及的不是国家对基本权利的限制，而是面对其他私法主体的加害行为，没有提供基本权利上的充分保护。这就是说，这里应该考虑的是基本权利的保护命令功能，而非干预禁令功能。
联邦最高法院的错误还在于没有正确认识普通法律立法者的规制权限和在规制上的主导地位。无论是在“人格权的保护仅能通过一般人格权的承认，还是也能通过其他方式？”[102]这一问题上，还是在“人格权的保护是否也涵盖提供赔偿金”[103]这一问题上，立法者都必须受到尊重。这样的话宪法诉愿就仅能基于一种理由提出：诉愿人没有得到宪法在人格权方面所要求的最低限度的保护。
因此，联邦宪法法院在波明尔案（Fall Boll）中基于违宪性推翻联邦最高法院驳回赔偿金诉讼请求的判决[104]的做法是没有说服力的。因为，尽管通过赔偿金惩罚和预防人格权的侵害在普通法律的层面上可能是一贯性原则和效率原则的要求，然而在我看来，人们无法证明—联邦宪法法院根本未进行任何尝试—这种法律后果是《基本法》的题中之意，并且普通法律的立法者因此就不能再有其他做法。
2．法律行为理论和基本权利的保护命令功能
受“间接第三人效力”学说的影响，《民法典》第138条在法律行为领域内颇受重视，但人们也因此忽视了其他保护手段。因此在下面的论述中我着重谈谈那些被人忽视的保护手段。
（1）前面提到的联邦最高法院的一个判决在这一点上应该受到批评。该案涉及一对离异夫妻的一个约定。基于这个约定，其中一方有义务改变住所。该院认为这个约定违反了《民法典》第138条和《基本法》第11条第1款，因而宣布其无效。[105]此种意见不能使人信服，因为一方不愿再遇见另一方的确是一种正当的利益。该院随后仅仅指出，女方企图借助国家强制（罚款和拘役）迫使对方离开所居住的城市，在该案中运用此种强制与《基本法》第11条第1款相抵牾。这种看法确实有些道理。然而，通过类推适用《民事诉讼法》第888条第2款排除强制执行便已经照顾到了这一点。在我看来，很难说《基本法》在该案中在排除强制执行的运用之外还提供更多的保护。
此外，人们可能会将《民事诉讼法》第888条第2款更进一步类推适用于诸如良心自由、言论自由和艺术自由等人身自由的限制上，毕竟就国家的强制执行而言这些自由权基于其人身内容（personaler Gehalt）与职业自由相比在“敏感性”上并不逊色。以罚金和拘役强制强迫一个记者发表特定言论，或者强迫一个画家作画，肯定也是对人格权的核心内容不可容忍的侵犯。改换国籍的义务也当属此列：如果一个足球运动员违背自己的承诺，没有提出改换国籍的申请，[106]那么基于类推适用《民事诉讼法》第888条第2款也不能通过强制执行强迫其这么做。然而，在特定的情形下可以要求其支付合同罚金，或者基于违约行为与其解除合同关系，因为此种约定是可能基于一种正当利益的（主要是在存在“外国人配额”的情形中），因此，此种约定并非在所有情形中均为《民法典》第138条所涵盖。
将《民法典》第138条全面适用于以《基本法》第2条第2款意义上的身体的不可侵犯性为对象的限制，也存在不适当扩大化的错误。例如，自始排除关于献血、器官捐献或者危险职业—例如马戏团演员—的合同的有效性，人们为此找不出任何理由。但在另一方面人们也不应该忽视，对身体的完整性（die Integrität des Körpers）的支配自由属于人最根本的权利，因此，依据《基本法》第1条、第2条第2款中的价值取向，该自由权在涉及私法自治上的自我限制的情形中需要受到特殊的保护。类推适用《民事诉讼法》第888条第2款排除强制执行可能并不能为此提供足够的保护，该手段并未触及积极利益请求权以及可能的合同罚金请求权，[107]因而它仅能提供一种相对较弱的保护。更为妥善的做法则为，一方面承认此种情形中存在自由的撤销权，另一方面通过类推适用《民法典》第122条使此种撤销权与补偿信赖损失的义务相挂钩。如此一来，自由支配自己身体的自由能够得到广泛的保障，缔约伙伴值得保护的利益也能合理兼顾。针对婚姻自由的《民法典》第1297条以下诸条款以及针对艺术自由、基于《著作权法》第42条的因信仰的改变而产生的撤回权的规制模式均与之类似。在某些例外个案中，人们也应该考虑是否应该因为权利滥用行为排除此种撤销权，例如在手术开始以后，一个稀有血型的拥有者在没有足够理由的情况下拒绝兑现已经约定的捐献。
（2）《民法典》第138条在某些案件中的适用会显得过分，在其他一些案件中又会表现出局限性。如果某个合同涉及的基本权利依其性质不能为法律行为所限制，那么认为该合同违反善良风俗的看法就有失妥当了，例如宗教选择自由。假如订婚人基于合同向对方负担了改宗的义务，那么这个合同就是无效的，但该无效性无需以《民法典》第138条为依据。《儿童宗教教育法》第4条的价值取向便是如此。基于该规定，关于儿童的宗教教育的合同是“没有民事效力的”。限制婚姻自由、家庭自由，也不是私法自治可能的对象。人们也应该在这一层面意义上理解《民法典》第1297条。[108]依据这一规定，人们不能基于订婚而提出结婚的诉请。婚姻和家庭自由不能因与第三人的合同而受到限制和影响，尽管这样的约定在个别情况下可能具有完全值得理解的动机。因此，联邦劳工法院在未检查是否符合《民法典》第138条的主客观条件的情况下就否定评价了不婚条款（Zölibatsklauseln）的做法是完全正确的。[109]
与之类似的是关于妊娠导致租赁合同终止的约定。即便出租人是一个对儿童的吵闹声极为敏感的艺术家，这样的约定也是无效的。因此，人们对于《民法典》第138条的适用是抱着一种克制的态度的。联邦劳工法院在未援引《民法典》第138条的情况下宣布相应的条款无效，[110]也同样是正确的。这个规定不宜适用于此类案件，因为这个规定的适用一方面会暗示存在“不道德（Unanständigkeit）”情形，另一方面也取决于个案的具体情况。我们应该看到，存在逻辑上先于《民法典》第138条的（不成文的）私法自治的限制，而且其与法律上的不能的构成要件的可比性远过于违反善良风俗的构成要件。这种观点在过去的文献中很常见，[111]如今我们应该重新激活它。与《民法典》第138条的适用相比，它更为妥当，更符合《基本法》第6条中的保护命令。
严格和正确地适用《民法典》第138条，可能无法达到基本权利所要求的最低保护水准，这在《基本法》第3条第2款、第3款上体现得尤为明显。又是联邦最高法院的判决给我们提供了理想的例子。该院在一个判决中宣告一个家族基金章程中将收益权仅赋予男性后代的条款有效。[112]在该案中，该院—明显遵循了“间接第三人效力”学说，将一般条款视为基本权利的“切入口”—仅仅以《民法典》第138条为审查尺度，并论证道：“只有基于特殊原因让人感觉有悖道德，违反《基本法》第3条的法律行为才是违反善良风俗的。”此种以个案为导向的思考方式在《民法典》第138条的框架中是正确的，但它很难与《基本法》第3条第2款的意义相称，假如人们认为这个规定中的保护命令也具有针对私法的效力。我认为此种情形中应该承认保护命令的效力。《基本法》第3条的禁止歧视原则与人的尊严有着极为特殊和密切的联系；[113]而在另一方面，歧视恰恰是在私法上的交往中大行其道。依我之见，《基本法》第1条第1款第二句保护人的尊严的命令在私法中需要一种特殊的私法上贯彻，一种超越《民法典》第138条仅局限于极端个案的最低限度保护的贯彻方式。因此，人们应该从《基本法》第3条中推导出一个（不成文的）《民法典》第134条意义上的法律禁令，依据该禁令，法律行为在内容上不得因性别或者其他《基本法》第3条第3款列举的特征点而进行歧视对待。这样一来，公司章程中关于股东死亡后仅由其男性后代取得其股东身份的规定就是无效的。[114]而在另一方面，被继承人依然可以选择一个儿子为其继承人，但被继承人不能仅仅因为被选中者是男性这样做。[115]不过这样的动机极为罕见，且极难举证证明。因此，本人建议的禁止性规范的主要适用领域不在于动机的层面，其作用的对象为内容上与《基本法》第3条第2款、第3款上被严厉禁止的特征点的关联。[116]在我看来，此种关联基本上违背了基本权利的保护命令功能，而非仅仅在满足对于《民法典》第138条而言具有决定性作用的个案中的特殊情况时。人们可能会提出这样的异议：这样的观点在结果上与“直接第三人效力”学说别无二致啊。这是不得不承认的，但这样的观点仅仅是对于《基本法》第3条第2款、第3款而言的。这样的观点也是有根据的。人们很难说在通过法律行为的内容进行歧视上存在正当利益，而且，从所涉案件的种类来看，被限制的基本上不是自身的基本权利，而是他人的。
（3）宗教活动自由的例子能很好地说明《民法典》第138条提供的解决方式往往过于笼统，应该被更精确的方法所取代。从本文的观点出发，人们应该首先问，此种自由是否实际上能为法律行为所限制。与宗教选择自由和教义自由不同，这个问题在此种自由上基本上是应予肯定的。它涉及的是一种活动自由，此种自由不仅在宪法上受到较为严格的限制—对于职业自由而言，这可以从《基本法》第12条第1款第二句中直接得出，也适用于凭良心行事自由（Freiheit der Gewissensbetätigung）—它在民法上的应受保护性也逊于与之相关的“选择自由”。毕竟它一方面离不可侵犯的人格的核心稍远，且在另一方面更容易与他人的利益发生冲突。这与宗教活动自由是由《基本法》第4条第2款无法律保留地予以保障的基本权利并不矛盾，因为这个宪法规范并没有对合同上的自我限制的被许可性作出决断。[117]因此，一个侍者或者女服务员不能以不符合宗教信仰的理由在周日拒绝履行合同义务。
当然从另一方面而言，《民事诉讼法》第888条第2款的类推适用作为最低限度的保护也适用于此类情形。因此，诸如在世俗离婚生效之后依照犹太教的仪式离婚的合同义务，[118]以及在民政局登记结婚后在教堂举行婚礼的合同义务，尽管并非无效，但不可强制执行。
在此之外，现行法律通过关于周日安息和节日安息的规定（例如《营业法》第105a条）大范围地保护宗教活动自由。这种规定均应被视为《民法典》第134条意义上的法律上的禁令。[119]然而，对于非基督教宗教而言并不存在类似的规定。这些宗教的教徒因而很少或者基本上没有在这方面受到保护，例如穆斯林客籍工人。这种现象可能违反了《基本法》第4条第2款和第1条第1款的保护命令，可能也违反了《基本法》第3条第3款意义上的保护命令，因此应该通过法律解释或者法律续造的方式为这些宗教的教徒提供保护。《民法典》第616条第1款能够为提供此种保护提供契机。根据这个规定，雇员在相对并不短暂的时间内基于自身的原因受到阻碍而不能工作，且对此并无过错可言，其报酬请求权不因此而减损。阻碍的概念所指的不仅仅是客观的不可能（physische Unmöglichkeit），也包括纯粹的不可强求性（Unzumutbarkeit）。[120]因此它涵盖诸如近亲属的死亡、葬礼、妻子分娩、自己的婚礼、子女的婚礼或者父母的金婚[121]之类的事件。人们很难说在可强求性方面一个重大的宗教节日不那么重要。然而值得怀疑的，这到底是“一个基于自身的原因”，还是一个不应归入《民法典》第616条第1款的客观原因，毕竟它在可能的情形中会牵涉到一大批雇员。然而，针对在此种情形中适用《民法典》第616条第1款，一般可以提出更好的理由。与典型的客观障碍相比，这里所牵涉到的节日对于雇主而言更易预见，也更容易应对。即便认为不应在此适用《民法典》第616条第1款，人们也应该依据《民法典》第242条和劳动法上的照顾义务至少基本上认可存在（可能的情况下，不带薪的）休假请求权。如果休假与业务上的紧急事务冲突，人们当然可以作出相反的裁判。因为宗教活动自由如前所述是可以为合同所限制的，并且应该在《民法典》第616条第1款框架下的可强求性审查以及在《民法典》第242条框架下的照顾义务的具体化中将其与雇主在合同履行上的正当利益相权衡。然而，只有雇主不仅指出了工作的义务，也指出了业务对于遵守工作义务的紧急需要，[122]基于拒绝工作的即刻的合同解除一般才是可能的。在极端的情形中，营业上的利益也必须让位于雇员宗教上的需要，此种极端情形可能会出现在其雇员基本上是穆斯林的企业中。例如，在一个神圣的伊斯兰节日，
一个建筑工地为什么就不能停工一天呢？
（4）由于援用《民法典》第242条，又一个一般条款进人了我们的视野。不可否认，一般条款在实现基本权利的保护命令功能方面发挥着不容低估的作用。需要人们警惕的只是其作用的绝对化。因此我们始终应该首先问一问，可资使用的是否还有其他更为精确的（也许可能是不成文的）规范？基于这一思考，针对法律行为中的人格权保护问题（与侵权法中的人格权保护相反，这个问题在司法和学理上基本上尚未有人涉足[123]），本文在前面发展出了一套手段丰富的解决方案：从完全的约定上的不可能性到《民法典》第134条意义上的法律上的禁令，继而是自由的撤回权（与消极利益责任相挂钩），最终还有依据或者类推适用《民事诉讼法》第888条第2款的单纯的对强制执行的排除。
在此之后就是一般条款的应用领域。作为基本的法律行为上的过度禁令，《民法典》第138条在这个领域中具有核心地位。如果人们希望设定一个更为严格的尺度，那么就必须证明存在特殊的理由。这样的理由主要是缔约人一方单方面地设定权利义务的情形。这样的情形可能是基于法律，例如《民法典》第315条第3款的规定；也可能是基于纯粹实际的行为，例如一般交易条款的单方面的设定。在此种情形中，即便是无需给出理由的通知终止，也因为其单方面性不仅要接受以《民法典》第138条为尺度的审查，也要在此之外以《民法典》第242条为尺度接受一定程度的合比例性控制。[124]
此外我们还需要考虑，在这些（法定的或者事实上的）权利义务的单方面设定的情形之外，在协商约定的合意的情形中是否也适用《民法典》第138条，强化审查的尺度？在此种情形中没有必要广泛展开合同内容控制的强化问题的讨论。但人们需要考虑，合同以基本权利的限制为对象的情形是否提供了一个强化审查尺度的充分理由。
《商法典》第74a条当属此情形。依据这一规定，只要超越了保护雇主正当利益之必要，或者从时间、地点和对象上看给雇员的职业发展构成了不当的阻碍，同业禁止条款无效。如此一来，同业禁止条款就应该受到以必要性原则和比例原则为尺度的审查，并由此接受一个“公正性控制（Billigkeitskontrolle）”。乍一看人们可能倾向将此种规定的依据归于雇员特殊的劣势地位和由此而来的保护必要性。[125]在涉及自由职业者的情形中，联邦最高法院也认为同业禁止条款应以保护受益人的正当利益为限，且不得在执业方面过分限制义务人，尤其不得在时间、地点和对象方面给义务人的行动自由造成不合理的限制。[126]该院从《民法典》第138条中推导出这一判决意见，但这一（仅仅为极端情形量身打造的）规定并不能涵盖此种如此严格的必要性和合宜性审查，且该适用行为明显超过了该规定惯常被适用的领域。假如联邦最高法院通过类推适用《商法典》第74a条得到此种判决意见，那么就会显得更为妥当（这种论证方式在实践上也会导致一定的后果。《商法典》第74a条中的“在此范围”、“只要”这两个用语毫无疑问规定了一个适用范围的限缩，而此种限缩在《民法典》第138条的框架中是不为主流观点所接受的）。如《商法典》第74a条第3款所表明的那样，《商法典》第74a条第1款绝非仅仅是《民法典》第138条的一个特例，它设定了明显更为严格的（与《一般交易条款法》第9条有可比性的）审查尺度。其理由实际上在于职业自由特别高的位阶及其与人的人格核心的密切关系，法律行为上的对职业自由的限制因而必须被限制在不可回避的最低程度。
依据此种观点，《商法典》第74a条第1款蕴含了一个可以推而广之的法律思想。更为严格的、超出《民法典》第138条范围的控制能从此种思想获得正当化的根据。联邦劳工法院正是基于此种思想，针对涉及奖金、培训补贴和搬家补贴的偿还条款保护了雇员的解约自由。[127]人们甚至可以更进一步，在其他涉及人身自由的情形中也采用与涉及职业自由的情形中同样严格的审查尺度。因此，例如在合同限制迁徙自由的情形中，应该按照《商法典》第74a条第1款的模式，审查此种限制是否服务于另一方的正当利益，以及它会不会给义务人的行动自由造成不合理的损害。
这在教义学上引出了一个颇令人感兴趣的问题，这个观点究竟和“直接第三人效力”学说相去几何？因为就这个学说而言，合同上的对基本权利的限制在宪法上的过度禁令规定的范围内才是被许可的，这也就是说，以保护另一方利益的必要性为限，且没有给被限制人造成不合比例的限制。在这里我们可以看到“直接第三人效力”和“间接第三人效力”在实践结果上的合流。二者在理论上的区别则在于，对于“直接第三人效力”学说而言，必要性和合比例原则性控制源于宪法本身的要求，而对本文所持的解决方案并不是由宪法所主导的，它更多地借助于普通法律。
相反，在那些不具备或者基本不具备人身内容的基本权利的限制情形中，基本上应该不予考虑类似的必要性和合比例性的审查，例如对（由《基本法》第2条第1款所保障的）一般经济自由权和所有权的限制。否则的话人们最终将会普遍地对合同进行合宜性和公正性审查。这不仅与目前的法制的实际状况相抵牾，尤其是与相对而言尺度更为宽松的《民法典》第138条以及《一般交易条款法》第9条的反面推论相抵触，也会导致私法自治被过度蚕食。然而，这并不意味着在此领域中绝对不会出现合比例性审查，不过这里的合比例性审查不以合宜性和公正性为尺度，而是以（《民法典》第138条第2款意义上的）“明显的不合比例（auffälliges Missverhältnis）”为尺度。后一种尺度的适用不仅要求具备“明显不合比例”情形，还需满足其他附加情况，例如主要是“缔约平等格局”的破坏。然而，假如严格遵照“直接第三人效力”学说，那么在这个主要为《基本法》第2条、第14条所涵盖的领域中也必须适用较为严格的宪法上的过度禁令。这样的话，理论在实践结果上的合流也就走到了尽头。
（5）前面的讨论主要限于内容自由（Inhaltsfreiheit）。眼下在缔结自由（Abschlussfreiheit）方面可能很难发展出一个与之类似的手段丰富的保护体系。但需要注意的是，在这个领域中可资使用的制裁手段不仅仅是强制缔约。例如，立法者通过《民法典》第61la条为实现《基本法》第3条第2款上的保护命令功能作出了贡献，在保护手段上增设了一个消极利益请求权。这个条款同时也含有一个对于法官的法律续造而言也具有约束力的价值判断：《基本法》第3条第2款在私法中的贯彻不应该一概以强制缔约的方式达成。这对于《基本法》第3条第3款而言也是成立的。至于强制缔约这种保护手段的运用，人们应该以司法裁判和学说从一般条款尤其从《民法典》第826条发展出来的情形为限。此外，人们也应该注意到侵权法上的保护适用于此种情形的可能性。例如，假如一个旅馆老板因为客人是黑人就拒绝接待，那么就构成了一个严重的人格权侵害，这基本上会导致产生以类推适用《民法典》第847条为依据的赔偿金请求权。
3．劳资协议（Tarifvertrag）和基本权利的保护命令功能
基本权利的保护命令功能也为劳资协议的缔结人所受的基本权利约束问题的解决提供了有益的思路。众所周知，目前人们在这个问题上基本上持有的主要是“直接第三人效力”观点。[128]策尔纳（Zöllner）针对这个观点发表的反对意见是正确的。[129]尽管劳资协议具有规范效力，但它更接近私法自治的领域，而非《基本法》第1条第3款意义上的“立法（Gesetzgebung）”。劳资协议基本上仅仅约束其成员，而且团体成员资格的获得基于自愿，团体成员也拥有退出的可能性，因此劳资协议是以一种特殊的私法自治上的正当化理由为基础的。从功能上看，劳资协议自由不过是集体层面上的私法自治，毕竟劳资协议不是单方面制定的，而是协商而成的。因此，为“直接第三人效力”的支持者所声称的国家规范创制权的代理并不契合这个事项，更为契合的则是前面针对法律行为上的约束而提到的“承认”这一范畴。[130]
因此，教义学在基本权利的约束力上应该同等对待劳资协议和其他私法上的制度，这就是说，不应该在干预禁令这一层功能上直接适用基本权利。这样做更深的原因在于，如果严格遵照“直接第三人效力”学说，那么宪法上的过度禁令也应适用于劳资协议，所有劳资协议对基本权利的限制均会因此接受合适性、必要性和比例原则的严格审查。如此一来就会形成严格的“公正性控制”，而联邦劳工法院和主流学说恰恰在劳资协议上拒绝了这种“公正性控制”。[131]此种“公正性控制”由于其过分的“正确性保障（Richtigkeitsgewähr）”在现实中显得荒谬。人们不妨设想，劳资协议上约定的同业禁止条款要无限制地受到由联邦宪法法院针对《基本法》第12条发展出来的“阶梯理论”的审查将会导致何种后果！
另一方面，基本权利的保护命令功能也要求劳资协议的服从者在基本权利的限制方面不能得不到任何保护。因此，在此种情形中也应该—在紧急的情况下通过法官的法律续造—发展出相应的保护规范。此种保护规范大多应超越《民法典》第138条上的最低限度的保护。如果在这个领域中也主要借助《民法典》第138条，并由此使劳资协议的缔结人受到“违反善良风俗”的谴责，那就大错特错了。在发展保护规范的过程中也应该顾及劳资协议特殊的“正确性保障”。因此，在一个劳资协议中可能允许出现较之在单独的劳动合同中更为广泛的基本权利的限制。
四、总结
1．基本权利的相对人（规范义务人）只是国家，而不是公民。因此，我们应该反对“直接第三人效力”学说，不应将基本权利本身直接适用于私法主体之间的行为。尤其是合同上的对基本权利的限制的被许可性不取决于是否为一个法律保留所涵盖，以及是否满足宪法上的过度禁令的要求。
2．私法立法者也是基本权利的相对人。因此，我们应该反对“间接第三人效力”学说，应将基本权利本身直接适用于私法规范（包括任意性法律和起着替代任意性法律功能的补充性合同解释）。与联邦宪法法院的观点相反，基本权利不仅仅是通过“辐射作用（Ausstrahlungswirkung）”作用于私法，也在其干预禁令和防卫权这一传统功能上适用于私法，尤其是私法规范对基本权利造成的限制要直接受到宪法上的过度禁令的审查。然而，如果人们从私法立法者受基本权利的约束性上推导出法律行为的当事人受基本权利的约束性，那么也会谬之千里。
3．对于法律行为的当事人而言，更确切地说，对于私法主体之间的行为而言，基本权利的保护命令功能具有重大意义。基于此种基本权利的功能，立法者以及法官有义务在公民之间的关系中（也即在“第三人指向（Drittrichtung）”中保护基本权利。此间应予适用的不是宪法上的过度禁令，而仅仅是不足禁令。这个禁令的适用仅限于提供最低限度的保障，并且在此种保障的实现上普通法律拥有广泛的规制和具体化的裁量余地。此种保障不仅仅依赖一般条款实现，所有种类的规范均可负担这一任务。在法律行为的内容自由方面，存在一个手段丰富的解决方案：从完全的约定上的不可能性到《民法典》第134条意义上的法律上的禁令，继而是自由的撤回权（与消极利益责任相挂钩），最终还有依据或者类推适用《民事诉讼法》第888条第2款的单纯的对强制执行的排除。一部分这些保护手段的保护力度超越了（取决于个案情形并以极端案件为限的）《民法典》第138条的适用，但还有一部分这些保护手段的力度弱于这一规范的适用。发展出特殊的保护规范，并且不在干预禁令这一功能上适用基本权利，对于劳资协议中基本权利的限制而言是一种更为妥当的解决方案。
注释:
[1]具有根本性意义的判决：BAG AP Nr. 1（涉及《基本法》第6条第1款的婚姻与家庭），该判决亦载于：BAGE 4, 274；此外，亦可参见：BAG AP Nr. 4, 6, 77, 87 und 110（关于《基本法》第3条），Nr. 25（关于《基本法》第12条）, Nr. 26（关于《通知终止保护法》第1款）, Nr. 2（关于《民法典》第134条）。译者注：脚注1中出现的《通知终止规范法》的德语名称为“Kündigungsschutzgesetz”，它是由“Kündigung”、“Schutz”和“Gesetz”三个单词构成合成词，这个术语的翻译存在两方面的问题：1.“Kündigung”本身在德国民法学中具有独特的法律意义，但我国民法学中没有与之精确对应的术语；2．若是按照“Küngdigungschutzgesetz”各个构成成分的字面意思翻译成汉语，译文不仅不合汉语的表达习惯，语义也令人费解或者误解。综合各方面的考虑，本译文决定将“Kündigung”译为“通知终止”，将“Kündigungsschutzgesetz”翻译为“通知终止规范法”，理由如下：第一，我国合同法的相关文献在继续性合同的解除或者终止方面的用语并不统一，有学者倾向于在此情形使用“终止”这一术语，以便与专用于一时性合同的“解除”相区别，但也有学者认为应该在两种类型的合同上均使用“解除”一词。这样的局面给翻译德国术语“Kündigung”带来了困难。无论遵从上述何种意见，都无法准确表达该术语在德国法中的准确意思。如果采用前一种意见，会发生扭曲被翻译术语的意思的情况，因为“终止”在我国合同法学中被用于多种场合，其可能的含义远较德国术语“Kündigung”宽泛。如果我们采用后一种观点，将“Kündigung”译为“解除”，那么这个术语在德国法中的特殊含义就无法准确表达出来了。有鉴于此，本译文遵循这一德国术语的定义，将其翻译为“通知终止”，以便准确表明其适用领域和法律意义。第二，“Kündigungschutz”（Kündigung：通知终止；Schutz：保护）在德语语境中的意思是保护承租人、雇员免于出租人和雇主的肆意的通知终止所带来的不利处境。由于德国出现过资方与劳工、出租人和承租人多年的相互斗争以及与之相应的法律规制，这层意思在德国是清楚明白的。而在我国，由于缺乏这样的语境和历史，人们对该词的字面翻译会发生误解，人们可能会搞不清楚“通知终止保护”到底保护的是谁或者保护的是什么？但如果将“Schutz”翻译成“规范”，且与之相应地将“Küngdigungsehutzgesetz”译为“通知终止规范法”，这部德国法律的规制对象和规制内容能够得到更为准确的表达。
[2]Vgl. BGH2 13, 334, 338; 24, 72, 76 f.；27, 284, 285；亦可参见脚注98中列举的判决。
[3]VgI. Enneccerus-Nipperdey, 15. Aufl.，1959, § 15 IV 4; Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961＝Festschr. fur Molitor,1962, S. 17 ff；derselbe in Bettermann/Nipperdeyy, Die Grundrechte Bd. IV 2, 1962, S. 747 ff.
[4]Vgl. Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960, S. 356 ff.；对此书较为出色的评论，参见:Bydlinski osterr. ZfoffR X I I （1963）,S. 423 ff.
[5]Vgl. Kamm, Die Freiheit der Willensbildung-Zur Lehre von der Drittwirkung der Grundrechte und der Rechtsstruktur der Vereinigung,1960, S. 38 ff.，56 ff.
[6]Vgl. Gamillscheg, AcP 164（1964），386 ff.，尤其是该文第419页。
[7]Vgl. Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Gmndrechte, 1971.
[8]Vgl. Steindorff，Personlichkeitsschutz im Zivilrecht, 1983，S. 12.
[9]Vgl. Leisner aaO （Fn. 4） S. 330, 332, 384 ff.；Ramm aaO（Fn. 5） S. 64 fund Einfuhrung in das Privatrecht/Allg. Teil des BGB,2. Aufl. 1974, Bd. II § 43 II；相同观点亦可参见：Nipperdey，Die Grundrechte IV 2, S. 755；反对立场，参见：Gamillscheg aaO（Fn. 6） S. 428 ff.
[10]BGHZ 19, 382是一个很好的例子。联邦最高法院在这个判决中指出：“艺术家能够通过合同限制自己的创作自由，并有义务按照自己构思的且为客户所同意的草图创作作品（判决依据3）。
[11]Vgl. dazu BGH LM Nr. 32 zu § 138 （Bb） BGB. “假如一个作者给自己设定了遵照合同伙伴的指示进行创作的义务，这无可非议。这符合合同自由原则，尤其符合《出版社法》第47条针对所谓的约稿合同所作的规定。”
[12]具有根本性意义的论述：Durig, Festschr. fur Nawiasky, 1956, S. 158 ff.，167 ff.
[13]Vgl. Leisner aaO （Fn. 4） S. 22 ff.；Ramm aaO （Fn. 5） S. 42 ff.；ahnlich Berka, Medienfreiheit und Personlichkeitsschutz, 1982, S.44 ff.
[14]Vgl. Durig, in: Maunz/Durig/Herzog/Scholz, Komm. zum Grundgesetz Art. 3 I Rdnr. 513.
[15]So Rupp, AoR 101（1976）．169.
[16]Vgl. Gamillscheg aaO （Fn. 6） S. 407 ff.人们在这里可以看到一个宣言式的表述：“社会权力和社会强力概念是处理第三人效力问题的抓手。”；尼佩代已有类似表述：Nipperdey, Die Grundrechte, IV 2, S. 753 f. und 756.
[17]施瓦伯在这一点上的看法值得肯定:Schwabe, AoR 100 （1975），461 f.
[18]Vgl. BGH NJW 1972,1414.
[19]弗卢梅（Flume, Allg. Teil des Burg. Rechts, 3. Aufl. 1979, § 1, 7 ＝ S. 10）正确地指出，“在货物和服务贸易中，缔约伙伴的确一般处于一种不平等的地位。但自主决定的权力并不因此而受到损害，如果市场能够基于私法自治为原则的经济制度消除强势一方的经济权力”。与之类似的表述，例如：Schmidt-Rimpler, Festschr. fur Raiser, 1974, S. 14；弗兰茨•伯姆（Franz Bohm,Kartelle und Monopole im modernen Recht, 1961，S. 5）恰恰将经济权力定义为“卖方和买方的不受竞争制约或受到较弱竞争制约的活动余地”。此外，弗兰茨•伯姆干脆将“私人权力问题”和“经济权力问题”视为同一个问题（aaO S. 12），那么他的观点就有些过分了，一方智力上的优势或者家庭依赖性等例子便可揭示这一点。
[20]关于这一点的深入研究，参见：Honn, Kompensation gestorter Vertragsparitat, 1982.
[21]加米尔舍格所采用的含混标准的多样性便是这一问题的典型表现。例如，他采用了相关地区的工业化程度、职业的种类、职工宿舍的分配、家庭状况和雇员的智力等级等标准。Gamillscheg, aaO （Fn. 6）, S. 411.
[22]远在第三人效力问题为人热议以前，这就已经得到人们的认可。而且还是在第二帝国宪法的时代就有人极为新锐地持有此种观点，尽管那时的宪法并不含有基本权利清单。那个时代文献中关于保护自由权免受合同限制的观点，参见Hellwig, AcP 86（1896），223 ff.，226 f.；Eckstein, ArchBurgR 38 （1913），197 ff.，198 und 200; von Tuhr, Allg. Teil des Deutschen Burg. Rechts,1918，Bd. II2, S. 32.
[23]在术语上本文依附莱尔歇（Lerche）的做法。他将合适性、必要性和合比例性原则归入过度禁令这一上位概念（Vgl. Lerche,Ubermaββ und Verfassungsrecht, 1961 , S. 19 ff.）。相反，联邦宪法法院一般将合比例性视为上位概念，并将合适性、必要性和狭义的合比例性以及可强求性（Zumutbarkeit）归入其中。Vgl. naher Grabitz, AoR 98 （1973） , 570 f. m. Nachw．莱尔歇的术语在学界获得了广泛采用。Vgl. z. B. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 1977, S. 671 ff.；Wendt, AoR 104（1979），415 mit weiteren Nachw. in Fn. 2.
[24]Vgl. BAG AP Nr. 25 zu Art. 12 GG unter II 3；Leisner aaO （Fn. 4） S. 388 mit Fn. 213 a.
[25]过度禁令概念本身并不包含何种情形构成过分的标准。因此，私法中的过度禁令在法律行为制度中主要是《民法典》第138条、第242条，《一般交易条款法》第9条（vgl. schon Canaris Anm. zu BAG AP Nr. 7 zu § 611 BGB Treuepflicht unter I 1）。施韦尔特纳在术语上与我相左，但他的用法并不明智。显然，只在被强化的内容控制的情形中，他才愿意采用私法上的过度禁令的表述（Schwerdtner, Das Personlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, 1977，S. 153 ff.）。
[26]尤其是这些原则也在《基本法》第2条第1款中有效（vgl.
z. B. B VerfGE 17, 306, 314 ff.；20, 150, 155; 35, 382, 401; 38,281, 302; 44, 353, 373）。然而过去有人认为，联邦宪法法院在仅仅涉及干预经济上的开展自由的情形中适用的不是比例原则，而是禁止恣意原则（Grabitz, AoR 98（1973），591，603 sowie Freiheit und Verfassungsrecht, 1976, S. 89 f.）。邵尔茨也持有此见（Scholz, AoR 100 （1975）, 273 f.，280 f.）。这种观点不符合联邦宪法法院新近的判决（vgl. BVerfGE 38, 281, 302 f.；44,353, 373），在内容上也是站不住脚的（vgl. naher Canaris, WM 1978, 693）
[27]Vgl. Flume aaO （Fn. 19）§ 1, 5 ＝ S. 6．人们经常提到的恣意的自我限制实际上与之含义相同（vgl. z. B. Heinrich Stoll,Vertragsfreiheit, in: Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichs Verfassung, 1930, Bd. III S. 175 f.；Fritz von Hippel, Das Problem der rechtsgeschaftlichen Privatautonomie, 1936, S. 57 ff.，62.）。
[28]详尽的论述，参见：Durig, Festschr. ftir Nawiasky, 1956, S. 158 ff.，167 ff.
[29]Vgl. Durig：，in: Maunz/Durig/Herzog/Scholz, Art. 3 I Rdnr. 510.
[30]Vgl. Durig aaO, Rdnr. 506.
[31]Vgl. Rupp, AoR 101（1976），169.
[32]Vgl. Kopp, 2. Festschr. fur Wilburg, 1975，S. 149.
[33]Vgl. BVerfGE 7,198, Leitsatz 2 und S. 205.
[34]关于案例法的详尽论述，参见：Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. IV, 1977, S. 202 ff.；相关批评意见，参见：Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1983，S. 140; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 518 if
[35]Vgl. aaO S. 207.
[36]Vgl. BVerfGE 30,173，199 f.
[37]亦可参见施瓦伯的批评意见：Schwabe, AoR 100 （1975），442 ff.
[38]Vgl. Durg aaO Art. 3 I Rdnr. 513.
[39]关于基本权利冲突问题，参见：Lerche aaO （Fn. 23） S. 125 ff.；Rufner, in： Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, Bd. II S. 453，461 ff.；Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, 1977, S. 2 ff.，133 ff.，256 ff. und passim; Starck, JuS 1981，245 f.
[40]Vgl. BVerfGE 14, 263 bzw. 31，58 bzw. 50, 290
[41]关于言论自由，参见：BAG AP Nr. 1；关于《民法典》第626条，参见：BAG AP Nr. 57 und 58；关于《通知终止保护法》，参见：BAG AP Nr. 4.
[42]针对各种规范体系的专门研究是有其必要性的，关于所有权的奉献便存在一个这样的研究：L. Schulze-Osterloh, Das Prinzip der Eigentumsopferentschadigung im Zivilrecht and im offentlichen Recht, 1980, insbesondere S. 295 ff.
[43]鲍越庭认为，任意性法律的效力基于私法自治上的规制（Beuthien, ZHR 142, 264 Fn. 10），因此《商法典》第112条的同业禁止条款成为各个公司章程的内容（（aaO S. 264），或者公司章程的整体法律效果以及股东的忠诚义务均应视为合同约定的法律后果（aaO S. 274 f.）。这个观点是错误的。尽管就《反对限制竞争法》第1条而言，应将任意性法律与合同约定等同视之，鲍越庭的论述其实涉及的也就是这一点，但他的表述由于泛泛而显得失之偏颇。假如人们严格遵照他的表述，那么基于对任意性法律内容的认识上的错误人们也有权要求依据《民法典》第119条撤销。这明显不符合实际情况。因此，任意性法律不是自主决定，而是他治决定的，即便它与一个自治规制有关联以及它表现为通常情况下人们合理约定的内容的类型化。因此，联邦最高法院的一个判决意见也是错误的。该院认为，“《商法典》第112条以下的竞业限制只有在它符合所有股东意志的情况下才是有效的，因此它永远是一合同约定的、以股东的共同意志为基础的同业禁止条款（vgl. BGHZ 38, 306, 316）”然而与之相反的是，《商法典》第112条以下的同业禁止条款在所有缔结人均未考虑到这个问题时也是有效的。不过联邦最高法院这个裁判意见也是围绕着《反对限制竞争法》第1条的，就此而言该院的观点还是具有合理因素的。至少鉴于法律概念的相对性我们也应该这样看。
[44]联邦宪法法院与之相反的观点是不可接受的，该院在默菲斯特裁定中表达了这一的观点甚至也被扩展至侵权法（vgl. BVerfGE 30, 173, 199）。这一观点恰恰是本文所反对的“私法规范不直接为基本权利所约束”的观点的结果。
[45]具有根本意义的判决：BAGE 22, 344＝AP Nr. 4，针对《商法典》第60条，自此成为了稳定的判决意见。关于《民法典》第626条，参见：BAG AP Nr. 68，此处征引文献甚多。
[46]联邦宪法法院的表述便是如此（BVerfGE 7, 377, 405）
[47]仅需参阅：Rufner, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, Bd. II S. 463，脚注51里引证文献甚多。
[48]莱尔歇在此方面作了细致入微的分类处理，参见：Lerche, aaO, （Fn. 23） S. 106 ff.，134 ff.联邦宪法虽然没有依从此种做法，但在比例原则的适用上还是基于一种灵活和因地制宜的方式，对于此可以参阅: Grabitz, AoR （1973） , 590 ff. , 600 und Freiheit und Verfassungsrecht, 1976, S. 89 ff.；温特对该院的相关做法持批评意见：Wendt, AoR 104（1979），450 ff.
[49]Vgl. BGHZ 16,71，80.
[50]Vgl. Geiger, Die Grundrechte in der Privatrechtsordnung, 1960, S. 27.
[51]Vgl. z. B. Flume aaO （Fn. 19） § 16, 4 c; Larenz, Allg. Teil des deutschen Burg. Rechts, 6. Aufl. 1983，§29Ia.E＝S. 537 f.；Soergel/Siebert/Knopp, 11. Aufl. 1978，§157 Rdnr. 102 m. w. N.
[52]补充性解释可分两类：它既可以一类合同为基准，也可以单个合同为基准。到底采用了何种基准，需要看补充性解释是否在个案中如同在业务对换案中那样以典型的利益格局为基础，还是以所涉合同自身的特殊性为基础。关于这一问题可参见拙著：Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 53 f．在这个问题上弗卢梅和拉伦茨的意见不一，二位均只看到了部分真理。前者仅仅同意以一类合同为基准的补充性解释（vgl. aaO § 16, 4 b），而后者则仅仅同意以某一个合同的特殊性为基准（vgl. aaO S. 531）。
[53]Vgl. Schwabe aaO （Fn. 7） S. 69 ff.
[54]这一理论的重要代表人物是托恩（Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, S. 350 ff.）。与施瓦伯一样，托恩也是治权理论（Imperativentheorie）坚定的支持者。为了使得逻辑严密，他否定了保障性规范（gewahrende Rechtssatze）的独立意义，并且据此认为，“法律行为的功能仅仅在于作为某一治权行为成立或者消灭的预备条件（aaO S. 350; ahnlich S. 357, 358, 363 ff.）”。
[55]这个术语所表述的观点为，法律行为不过就是法律构成要件中的一个方面，法律后果的出现与其相关。此种学说的代表人物有齐特尔曼（Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschaft, 1879, S. 280）和温德夏依特（Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl.1906, Bd. I § 68, insbesondere Fn. 1＝S. 308 f.）。恩内塞姆斯清楚地揭示了这一问题（Enneccems, Rechtsgeschitft, Bedingung und Anfangstermin, 1889, S. 152 ff.）。按照他的看法，这个问题涉及两种选择，我们是说“在存在一个意志的时候，是法律创设了后果”，还是反过来说，“在法律赋予相应权限的时候，是意志创设了法律后果”（aaO S. 154）。与齐特尔曼和温德夏依特相反，恩内塞姆斯赞同第二个选择（他当然没有研究前面两位的观点）。
[56]令人惊讶的是，这个理论和凯尔森的一个表述颇为相像（Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 261 f.）。然而鉴于凯尔森这个（颇有典型官方语言味道的）表述的模糊性，我们也不能肯定地这样认为。相反，阿多迈特在其诸多方面与“纯粹法理论”颇为相像的著作中毫无疑问地持有“职权指派（Kompetenzzuweisung）”的观点（Adomeit,
Gestaltungsrechte, Rechtsgeschafte,Anspruche, 1969, S. 17 ff. 19 f.）。
[57]Vgl. z. B. Larenz，aaO （Fn. 51） § 2IIe; Flume, aaO （Fn. 19） § 4 ,7（第一章第三节a部至少是令人费解的）．
[58]Vgl. aaO S. 70 ff.；莱斯勒早有类似看法，参见：Leisner, aaO （Fn. 4） S. 328 ff.
[59]Vgl. z. B. Enneccerus aaO （Fn. 55） S. 154; Enneccerus-Nipperdey, Allg. lTeil des Burg. Rechts, 15. Aufl. 1959, § 49 I mit Fn. 2;Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 4. Aufl. 1956, S. 413 f.；Manigk, Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, 1935,S. 127 f.
[60]关于这一极为复杂、至今尚未研究清楚且会把人引向法与国家之起源的根本问题的问题，参见：Pernice, Rechtsgeschaft und Rechtsordnung, GrunhutsZ 7（1880） 465 ff.，insbesondere S. 474 ff. und S. 486 ff.；W. Burckhardt, Methode und System des Rechts, 1936, S. 190 ff.；F. von Hippel, Das Problem der rechtsgeschaftlichen Privatautonomie, 1936, S. 57 ff.，74ff.und 91 ff.；L. Raiser, Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, DJT-Festschr.，1960, S. 105 und 114 ff；Gysin, Rechtsphilosophie und Grundlagen des Privatrechts, 1969, S. 300 f.；Flume aaO § 1，2.
[61]很少见有人明确地承认委托理论。奥夫庭格倒是个例外，他毫无根据地指出，“私法自治中的权限是私人基于委托获得的”（Of-tinger, Die Vertragsfreiheit, in： Die Freiheit des Burgers im schweizerischen Recht, 1948，S. 322．原文如此）。人们绝不能简单地将授权理论的支持者（参见脚注59中的列举）视为委托理论的支持者。例如芒吉克明确反对委托理论（Manigk aaO S. 119 f.），而其他作者将授权和委托当做同义词使用（vgl. z. B. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 26 f.）。
[62]这个术语被人广泛使用，而教义学中却没有关于承认理论的深入研究。裴厄尼斯（Pernice aaO S. 488 f.）与古金（Gysin aaO S.301.）的论述含有这一理论的雏形。其他人使用承认这一范畴往往只是顺带为之（vgl. z. B. Stoll, Vertragsfreiheit, in： Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, 1930, Bd. 1II, S. 175 f.；von Hippel aaO S. 57 （vgl. demgegenuber aber such S. 103 f.）；Raiser aaO S. 105 und S. 115; Merz, Privatautonomie heute, 1970, S. 3；Flume aaO§1，2 a. E.；Larenz aaO§2 II e a. E.；Lehmann-Huhner, Allg. lTeil des Burg. Rechts, 16. Aufl. 1966, § 24 II vor 1）。联邦宪法法院在劳资协议自由方面使用了承认这个术语（vgl. BVerfGE 44, 322, 349）
[63]参见脚注23。
[64]Vgl. Schwabe, AoR 100（1975），446 Fn. 12 und NJW 1973，230.
[65]Vgl. such Bethge aaO（脚注39），S. 400 f. mit Fn. 531.
[66]联邦宪法法院主要是在法治国家和公正的程序这一方面考虑基本权利和强制执行之间的关系（vgl. BVerfGE 46, 325, 334 f. ;49, 220, 225; 51, 150, 156; der Sache nach ahnlich auch schon BVerfGE 42, 64, 76 ff.），这是值得肯定的。相反，法官伯默的少数派意见在关键问题上的看法是错误的（vgl. BVerfGE 49, 228 ff.）。其错误在于，在合比例性审查中仅仅考虑债务人为强制执行所造成的财产损失与待执行的请求权的数额之间的关系。因此，伯默没有考虑到强制执行不仅仅服务于债权人个人的财产利益，也服务于诸如法的安定和捍卫法秩序之类的制度目的。此外，伯默也低估了债务人参与程序的意义和寓于程序参中的自我保护的机会（在系争案件中表现为自愿支付小额债务）。相反，只要强制执行会造成执行内容以外的基本权利的侵害和威胁，例如会给债务人造成严重的健康损害，那么就必须进行合比例性的审查（vgl. dazu BVerfGE 52, 214, 220.）。
[67]亦可参见《企业重组改组法》第15条第1款第二句中的例外情形。
[68]Vg1. BVerfGE 14, 253；vgl. dazu z. B. Fechner/Schneider, Verfassungswidrigkeit und Rechtsmissbrauch im Aktienrecht, 1960;dieselben, Nochmals: Verfassungswidrigkeit und Rechtsmissbrauch im Aktienrecht, 1962；Fechner, Die AG 1962, 229ff．；Schwabe aaO（Fn. 7） S. 118 ff.；Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980,§12 III 2 und §8 III 2 a.
[69]联邦宪法法院的论据为：“征收只可能出于国家或者被国家授予征收权的企业”（BVerfG aaO S. 277）。主流理论依附了联邦宪法法院的此种观点（vgl. z. B. L. Schulze-Osterloh aaO （Fn.42）S. 43 f. m. Nachw.）。施瓦伯说：“迄今毫无争议的是，民法永远不可能被纳入《基本法》第14条第3款” （Schwabe, JZ 1983，275）。
[70]排除此种要求便是“民法永远不可能被纳入《基本法》第14条第3款”这种观点的目的。因为根据这种观点，“人们事实上不能将‘私法上的征收’与促进公共利益联系在一起（vgl. Schwabe aaO） 。”为什么不能联系在一起？这需要给出理由。人们尤其应该免受“私法基本上仅仅服务于个人利益，不服务于公共利益”观点的误导。例如（同样有征收嫌疑的）善意取得绝非仅仅服务于各个取得人的利益，也同时服务于公众福祉在顺畅的商品流通和货物销售方面的利益。
[71]仅需参阅：Maunz/Durig/Herzog/Scholz, Art. 14 Rdnr. 109 und 110 a mit Nachw. aus der Rspr. des BVerfG.
[72]关于通知终止自由与私法自治之间关系的深入研究，参见：P. Ulmer, Festschri. f. Mohring, 1975, S. 304; Canaris, ZHR 143（1979）．122.
[73]Vgl. naher Canaris, aaO （Fn. 71）S. 130 f.
[74]弗卢梅认为，“如果一个法律行为上的规定因为无视基本权利的价值而违反了善良风俗，那么法律行为依据《民法典》第138条无效。在此之外，基本权利的直接效力在法律行为学说中没有空间”。参见：Flume aaO （Fn. 19） S. 342; ahnlich S. 22.
[75]Vgl. Mikat, Festschr. fur Nipperdey, 1965，Bd. I, S. 587.
[76]Vgl. Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 13. Aufl. 1982, Rdnr. 356.
[77]Vgl. Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, 1979, S. 153.
[78]Vgl. Maunz/Diirig/Herzog/Scholz, 1981, Art. 12 Rdnr. 73．阿赫特贝尔格认为（Achterberg, JZ 1976, 440 Sp. 2）,“为了使基本权利的效力扩展至私法，在私法法律关系中寻找转化规范是不可或缺的”，“此种私法关系中的转化正是通过需要为价值所填补的私法概念和一般条款进行的”。
[79]关于各种论证尝试，参见下述介绍：Buchner/Blomeyer, Ruckzahlungsklauseln im Arbeitsrecht, 1969, und Westhoff, Die Inhaltskontrolle von Arbeitsvertragen, 1975，sowie auch unten bei Fn. 125.
[80]自吕特判决起，这就成了稳定的判决意见。眼下还零星有人持有反对意见，例如：Merten, NJW 1972, 1799.
[81]Vgl. z. B. BVerfGE 4, 205，210; 6, 445，448; 15, 298, 301；33，247, 258; 45, 63, 74 f.；Erichsen, Staatsrecht und Verfassungs-gerichtsbarkeit I, 3. Aufl. 1982, S. 51 f.
[82]详尽阐述，参见：BVerfGE 7, 198, 205 ff.；vgl. dazuz．B. Ossenbiihl, NJW 1976, 2101.
[83]奥森比尔和鲁普明显赋予基本权利的客观法属性极大的意义（Vgl. z. B. Ossenbuhl,
NJW 1976, 2101 f. und Rupp, AoR 101（1976），170 f.）。施瓦伯对过分看重基本权利的客观法属性的做法持批评态度，并且正确地批评了在这个问题上混乱模糊的语用问题（Scbwabes, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 286 ff.）。
[84]Vgl. BVerfGE 39, 1，42 ff.；seither st. Rspr.，vgl. BVerfGE 46, 160, 164; 49, 89, 142; 53，30, 57；56, 54, 73.
[85]这一点在学界被部分人士明确否定。例如伊森泽认为，“基本法的保护关系和干预关系与基本权利的第三人效力没有关系”。参见：Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit-Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983，S. 35．黑泽也有类似看法：“这是另外一个问题。”参见:Hesse aaO （Fn. 75） Rdnr. 351．相反，杜里希很早就指出了第三人效力问题与《基本法》第1条第1款第二句之间的关系。参见：Durig, Festschr. fur Nawiasky, 1956, S. 176 und in Maunz/Durig/Herzog！ /Scholz, Art. 1 Abs. III Rdnr. 102 und 131.
[86]因此邓宁格和勒莱克在这一点上的批评是正确的，参见：Denninger, JZ 1975, 545 ff.; Roellecke, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, Bd. II, S. 41 f
[87]So Rupp, AoR 101 （1976），166.
[88]这是法哲学中的一致观点，例如科因（Coing, Grundzuge der Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 1976, S. 134）认为，“法和政府的任务主要是捍卫和平和秩序、抑制暴力和违法”。此外亦可参见：Ryffel, Rechts-und Staatsphilosophie, 1969, S. 228; Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971，S. 282 f.；Henkel, Einfuhrung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, S. 167 ff.；Larenz,Richtiges Recht, 1979, S. 33 ff. und 47.
[89]深入细致的研究，参见：Isensee aaO （Fn. 83） S. 49 ff.通常情况下不存在公民要求进行特定国家行为的请求权并不能否定保护命令功能的主观权利属性，它的后果仅仅是宪法诉愿因理由不充分而被驳回。
[90]Vgl. BVerfGE 46,160,163.
[91]Vgl. Achterberg, JZ 1975, 713 ff.；施瓦伯和韦斯特霍夫对此种观点持批评态度，但他们也没有触及正确的问题，参见：Schwabe,JZ 1976, 439 f.；Westhoff, RdA 1976, 360 ff.．
[92]参见上文二、（一）2.。
[93]Vgl. BVerfGE 25, 256, 268、该判决引用了联邦宪法法院一个判决（BVerfGE 20 ,162 ,175 f.）中未加深入论证的判决附带意见。
[94]由此，这也在保护命令功能的主观权利属性（参见脚注87）方面为宪法诉愿提供了一个基础。然而联邦宪法法院并没有深入阐述这一点。
[95]93 Vgl. Schwabe, AoR 100（1975），459; ahnlich S. 453 und S. 467 sowie Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 213.
[96]参见上文二、（二）5.（1）。
[97]因此，与施瓦伯观点（Schwabe aaO S. 460）相悖的是，一个确认之诉判决的判词不能表述为“经查明，原告基于法律有权如何如何”，而只能表述为：“原告违背禁止如何如何”，或者“原告没有侵害被告的权利”。
[98]仅需参见：Larenz, Schuldrecht B. T.，12. Aufl. 1981，§ 72 I c m. Nachw.
[99]Vgl. wiederum Larenz aaO § 72 III a und b m. Nachw.
[100]Vgl. BGHZ 13, 334, 338．该判决援引了尼佩代的观点和联邦最高法院的另一判决（BGHZ 27, 284 285.）
[101]Vgl. BGHZ 35，363/367 f.；39, 124, 131 f.；ebenso beilaufig BVerfGE 30, 173,194.
[102]杜里希关于这个问题的意见并未言过其实，他极为清楚地指明了普通法律立法者的安排余地，参见：Durig, Festschr. fur Nawiasky, 1956, S. 180 f.
[103]关于这个问题极为深入和令人信服的研究，参见：Goldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung, 1969, S. 147 und S. 227 ff.
[104]Vgl. BVerfGE 54, 208.
[105]Vgl．BGH NJW 1972, 1414；针对这个判决，施瓦伯和迈尔腾的看法各异（Merten, NJW 1972, 1799; Schwabe, NJW 1973, 229 f.）。这二位的争执是第三人效力讨论的典型症状：双方均没有提出正确的问题（《基本法》第11条针对私法上的法律行为制度含有什么样的保护命令？），双方均与联邦最高法院一样，均只将合同的无效当作惟一法律后果，由此私法上的解决手段就被草率地狭隘化了。
[106]在涉及国籍的情形中也可能会出现第三人效力问题，黑泽可能不认可这一点，参见:Hesse, aaO （Fn. 75） , Rdnr. 351.
[107]在合同罚金方面这个看法并非毫无争议，尽管鉴于《民事诉讼法》第888条第2款的规定，主流观点还是认可合同罚金的效力（vgl.z.B.RGSeuffArch.66Nr.46S.93;BAGNJW1964,123）。林特阿赫则持相反看法（Lindacher,Phanomenologieder Vertragsstrafe,1972,S.72 ff.m.w.N.zurh.L.）。
[108]Vgl.naherCanaris,AcP165（1965），1 ff.
[109]Vgl.BAGE4,274＝APNr.1zuArt.6Abs.1GGEheundFamilie.
[110]参见联邦劳工法院针对《基本法》第6条第1款的婚姻与家庭的判决：BAGAPNr.3．该院在该判决中的的论证主要是基于母亲保护的规避展开的，此种论证自然不能扩展到其他类型的合同中。
[111]Vgl. Hellwig, AcP 86 （1896），227；Eckstein, ArchBurgR 38（1913），193 ff.；von Tuhr, Allg. lTeil des Deutschen Burg. Rechts,1918, Bd. 112, S. 32; vgl. auch RGZ 57, 250, 257．帝国法院在该判决中将参见犹太离婚仪式的义务认定为法律上不能的给付义务。
[112] Vgl. BGHZ 70, 313，324 f.
[113]Vgl. dazu z. B. Durig, in: Maunz/Durig/Herzog/Scholz, Art. 3 Abs. I Rdnr. 3，Art. 3 Abs. II Rdnr. 2 und Art. 3 Abs. III Rdnr. 1；Salzwedel, Festschr. fur Jahrreiβ, 1964, S. 347.
[114]无效性仅仅限于限制递补资格，仅仅限于男性后代的内容，而根据其保护目的递补条款本身有效，更不必怀疑公司章程其他部分的效力。《民法典》第139条在此没有适用的余地，因为无效性后果的保护目的优先于当事人可推知的意志。
[115]主流观点不仅正确地拒绝了遗嘱人受《基本法》第3条第1款中一般非歧视命令约束的可能性，也在涉及《基本法》第3条第2款、第3款中的绝对非歧视命令情形中否定了遗嘱人受约束的可能。此种看法主要以“间接第三人效力”学说为基础，并主张通过《民法典》第138条为媒介转化基本权利的价值取向。参见：Mikat, Festschr. fur Nipperdey, 1965, Bd. I, S. 595 ff.；Grunsky,JZ 1972, 766; MunchKomm．-Mayer-Maly, 1978，§ 138 Rdnr. 17；differenzierend Thielmann, Sittenwidrige Verfugungen von Todes wegen, 1973，S. 300 ff.；wie im Text i. E. Boehmer, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Bd. II, 1954, S.422 ; von Lubtow, Erbrecht, 1971，S. 17.
[116]必须是这些标准本身被用于法律行为规定的联结因素。如果它们只是被用作典型性的、其他无法通过构成要件精确描述的判断的接近标准，那么自始就不存在歧视禁令的违反。例如机动车责任险中关于外国人的保险金附加费的规定或者针对某一个国家国民的附加费的规定并不违反《基本法》第3条，只要所涉人群从统计的角度上看的确具有更大的风险。因为在这里外国人身份本身并不是保险金附加费区别对待的原因，其原因实际上是统计学上的更大的风险性。外国人身份在此只是被用作构成要件的截取标准。Vgl. zur Problematik im Ubrigen eingehend Papier, ZVersWiss. 1982, 461 ff.
[117]参见上文一、（二）1．中脚注9之后的内容。
[118]参见（针对《普鲁士国家全法》作出的）判决：Entscheidung RGZ 57, 250．帝国法院认定法律上的不可能，其动机明显在于避免以罚金和拘役为手段的强制执行的适用。
当时《民事诉讼法》第2条还尚未生效。
[119]这一禁令也可能是指向合同双方的，因为它也保护第三人免受周日和节日工作的侵害和虔诚感。依据传统的判决意见周日和节日工作条款便已基于《民法典》第 134条无效，这一传统判决以禁令相对人的人格为基准。即便人们认为禁令仅仅指向雇主，结果也没有什么不同。因为这里涉及一个内容有问题的条款，在单方面违反禁令的情况下也是无效的，毕竟禁止性法律在这里也保护合同的另一方。更深入的讨论，参见：Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaft, 1983, S. 22 ff．此外，此种约定的无效性也能基于《营业法》第105a条得出。
[120]Vgl. statt a11er BAGE 8，314, 325＝AP Nr. 22 zu § 616 BGB.
[121]Vgl. etwa Zollner, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1983，§ 18 113 a; Munch-Komm. -Schaub, 1980, § 616 Rdnr. 10, beide m. w. N.
[122]杜赛尔多夫州劳工法院在为人热议的古尔邦节案中的判决是不能为人所接受的，因为该州劳工法院根本没有考察紧急的营业上的利益使得被解雇的穆斯林员工在为期四天的古尔邦节中的工作成为必要，更没有考察，员工是否被告知其工作的不可或缺性。该州劳工法院的一个论据为，“员工在缔结合同的时候应该预计到合同义务的履行可能会与其信仰发生冲突，因此应该在合同中约定在古尔邦节中不必工作”（aaO S. 259; zustimmend Otto, Personale Freiheit und soziale Bindung, 1978, 127; kritisch Habscheid, JZ 1964, 248）。这个论据也没有说服力。强调此种私法自治上的自我保护的可能性以一种不合常理的方式对员工提出了过高的要求，至少在本案中我们基于日常经验可以这样认为。雇主在古尔邦节的第一天同意员工休息，这也无关宏旨。因为主要的问题不在于雇主没有同意合同上的关于在节日休息的约定，而在于员工不应预见到此种合同上的保留（奥托的观点在这一方面是没有说服力的，参见：Otto aaO）。此外，这个冲突不仅对于员工是可以预见的，对于雇主而言同样是可以预见的，因此这个论据不能影响最终的结果。如果有人提出反对意见，认为一个外国宗教的信徒不应该认为他在内国会受到与其他宗教同等的保护。这样的看法同样没有说服力。因为它不仅与《基本法》第4条第2款、第3条第3款相抵触，而且在另外一方面人们可以说，谁雇佣了一个外国宗教的信徒并从其劳动中获益，必须照顾到员工的宗教习惯，只要这与其营业上的利益并不抵触。
[123]施韦尔德特纳的研究尤为典型。尽管他研究的标题涵盖面巨大，但他根本没有讨论合同上的对人格法益的限制（Schwerdtner,Das Personlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, 1977）。
[124]Vgl. naher Canaris, ZHR 143（1979），128 ff.
[125]然而策尔纳批判了此种“不平等论”（Zollner, AcP 176 （1976），230 ff.）。
[126]Vgl. BGH GRUR 1979, 657, 658（“退出行业约定”），该判决援引了稳定判决。
[127]关于各种不同的论证尝试，参见下述介绍：Bucbner/Blomeyer, Ruckzahlungsklauseln im Arbeitsrecht, 1969, und Westhoff, Die Inhaltskontrolle von Arbeitsvertragen, 1975.
[128]Vgl. statt aller Wiedemann/Stumpf, Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl. 1977，Einl. Rdnr. 57 ff. m. Nachw.
[129]Vgl. Zollner aaO（Fn. 119） § 7 III.
[130]联邦宪法法院明确地将其用于劳资协议，尽管没有特别强调（BVerfGE 44, 322, 349.）。关于承认理论亦可参见脚注62中列举的文献。
[131]Vgl. z. B. Zollner aaO （Fn. 119） § 38 VI m. Nachw.；明显不同的观点，参见：Wiedemann/StumpfaaO （Fn. 126） Einl. Rdnr. 131 und § 1 Rdnr. 97.
作者简介：[德]克劳斯—威尔海姆•卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris），慕尼黑大学法学院荣休教授。
译者简介：曾韬，德国科隆大学公法学博士研究生；曹昱晨，德国汉堡大学法学硕士。
文章来源：《比较法研究》2015年第1期，第171-195页。
