罗许生：论行政法的便宜原则

    摘要:  肇始于刑事诉讼领域之便宜原则于大陆法系国家与台湾地区行政法中普遍存在，而我国行政法学界却对之熟视无睹。囿于法治原则，面对大量存在的“恶法”，行政机关只能被动执行，引致官民冲突不断加剧。为提升行政决定的可接受性，急需确立便宜原则作为行政法的基本原则，赋予行政主体协商裁量的权力。便宜原则与法治原则犹如水之柔性与山之刚性、与比例原则为授权与控权之关系，三者形成互相补充、相互协调的基本原则群。便宜原则不当运用会导致行政权的恣意与枉为，通过确立重大执法法制审核制度、重大行政执法决定公开制度、行政协商制度、行政公益诉讼制度规范便宜原则的行使。
    关键词:  能动行政 行政正义 情境正义 便宜主义
    转型中国的行政实践中，各种利益冲突交叠，多元化利益未能得到有效整合，来自社会的政治参与未能转化为对政府权力合法性之认同，官民之间互不信任，民众维权情绪化、极端化，政府则往往将民众之抵抗妖魔化。时下恶性强拆、野蛮执法、群体性事件频发，将官民矛盾视为目前中国最突出之矛盾并不会遭遇多少反对意见。官民矛盾的激化直接原因是行政执法的可接受性低，而可接受性低的根源在于行政机关对于“恶法”的刻板执行，依据职权法定原则，行政机关不能自行处分行政权，即使意识到行政决定明显违背常理也只能依法执行。我国行政法学界反对赋予行政机关对自身权力的处分权源自对行政权过度膨胀导致异化的担忧。行政权力天生就具有自我膨胀的特性，在不断扩张、渗透的过程中与之相伴随的是行政权运行的失范。[1]由此，对行政权的控制也成为行政法学界研究的重点，当下中国行政法学者对行政裁量控制研究趋之若鹜即可见一般。其实，行政权的发展存在结构性失衡，在某些方面可能权力过大需要加以控制，而在另外一些方面却存在权力授权不足的局面。通过确立便宜原则可以解决行政权发展的结构性失衡问题，提升行政决定的可接受性。便宜原则的确立授予行政机关突破现有法律的刚性规定，但不必担心由此可能会对法治构成危险，便宜原则并非授予行政机关随意为之，辅之以必要的制约机制，定会对中国行政法治之发展有所裨益。
    一、便宜原则的起源及其运用
    便宜原则发轫于刑事诉讼领域，《法律大辞典》将便宜原则定义为“即使犯罪事实清楚，起诉符合法律规定的构成要件，追诉机关仍然享有依据具体情形决定是否起诉之裁量权” [2]便宜原则并非为刑事诉讼法所独有，当今世界有不少国家之行政法有类似之规定，如德国及我国台湾地区的《行政处罚法》，我国虽不承认便宜原则，但在《行政处罚法》、《治安管理处罚法》及《行政强制法》等立法中有体现便宜原则精神之规定。
    （一）便宜原则在刑事诉讼中的运用
    当今世界刑事诉讼之起诉方式主要有两种，一是起诉法定主义，即起诉由法律规定具体的构成要件，符合起诉要件检察机关必须提起公诉。二是起诉便宜主义，检察官可以依据案情裁量是否起诉，纵使案件契合起诉要件，检察官也可以在进行合目的性拷量后权衡是否需要提起公诉。[3]不同国家对起诉便宜主义之称谓不同，日本称之为起诉犹豫制度，美国称之为辩诉交易。日本刑事诉讼法第248条关于“检察官可以斟酌犯罪嫌疑人之犯罪情节轻重、犯罪动机、悔罪情况、犯罪前的一贯表现以及年龄、性格决定是否提起公诉”之规定即是便宜原则之运用。美国检察官对刑事案件是否终止享有极大的自由裁量权，刑事审判前允许辩诉双方进行协商谈判。德国虽然长期坚守起诉法定主义，但在20世纪60年代后开始逐步转向便宜主义，最终在1965年通过对刑事诉讼法进行大幅修改确立了便宜原则。其他国家如法国、意大利、荷兰等过都纷纷通过立法确立便宜原则。便宜原则的实质是检察官对起诉与否之裁量权，二者最初在刑事诉讼中的地位是不同的，起诉法定主义是主导性原则，起诉便宜主义是例外，二者是一般与特殊之关系。随着犯罪轻刑化与刑罚个别化刑事政策的发展，及对刑事诉讼目的合理性考量与诉讼效率之追求，不论是大陆法系国家还是英美法系国家纷纷采用便宜原则以终结刑事诉讼。在德国每一年约有50%左右的案件由检察官作出不起诉处理，在荷兰检察官裁量不起诉之案件达60%。[4]在英美国家便宜原则之运用则更加普遍，20世纪70年代的美国刑事案件的90%是通过辩诉交易方式结案的，以至于有学者惊呼，起诉便宜主义成为刑事追诉之基本原则，而起诉法定主义恰恰是其例外。[5]通过便宜原则的广泛运用，有效促进了司法资源之优化配置，对起诉法定主义之刚性在一定程度上柔化，弥补由法定原则过于僵硬而造成个案不正义之缺陷。中国刑事诉讼法之酌定不起诉即是起诉便宜原则之类似规定，只不过酌定不起诉之适用情形极为有限，仅作为例外原则而存在。据统计我国检察机关酌定不起诉案件仅占案件总数之2.5%，[6]大量本应依据便宜原则处理的案件，通过普通程序加以处理，便宜原则之价值与功能被漠视。
    （二）便宜原则在行政处罚法上的适用
    行政法上之便宜原则是指对于符合法律构成要件之行为，行政机关仍有权决定是否予以处罚之“决定裁量”。目前，在大陆法系国家行政处罚法领域普遍存在便宜原则之规定。如德国《违法秩序罚法》第47条第1项规定“违反秩序之追诉，属追诉官署本于合义务之裁量。”[7]在台湾，法定原则并非行政机关于行政处罚程序中所唯一考量之因素，在适用行政处罚法时，法定原则与便宜原则经常呈现紧张之状态。行政机关在决定实施行政处罚时，应当就具体情形裁量不实施处罚是否更符合目的。[8]台湾行政罚法第19条第1项规定：“违反行政法上义务应受法定最高新台币3000元以下罚款之处罚，其情节轻微，认以不处罚为适当者，得免予处罚。”此即处罚便宜主义之规定，授权处罚机关对于罚款法定最高额3000新台币以下之行为斟酌具体情况，得免予处罚，而改以纠正或劝导代之。台湾税收征收法亦有类似之规定，对于情节轻微或漏税在一定数额之下者，得减轻或免予处罚。
    （三）便宜原则之精神在我国法律中之体现
    对于便宜原则，我国虽缺乏法律上一般性之明文规定，但相关法律法规中行政机关享有裁量权之规定无不透视出便宜原则之精神，如治安管理处罚法对因民间纠纷引发的打架斗殴进行调解处理之规定，行政强制法关于执行和解之规定等等。相关立法之规定详见下表。
    
    实际上，体现便宜原则规定之法律法规远不止上表所列，纵使相关立法中未表明行政机关是否享有应否处罚之裁量权，亦应使行政机关可以自行决定是否调查及处罚，即亦应有便宜原则之适用。在行政过程中只要执法者对事实认定与法律适用存在选择与判断余地，行政机关就享有裁量权。[9]行政实践中便宜原则之适用则较为普遍，如对于“中国式过马路”之治理，《道路交通安全法》第89条有明确规定，行人违反道路交通安全法律法规处警告或5元以上50元以下罚款。依据法定原则行人违反规定都应科以行政处罚。而实践中各地并非完全机械地执行《道路交通安全法》之规定，根据各地具体情形或多或少有所变通，如石家庄规定对于在大路口群体性闯红灯的行人，仅处罚前三名，对于在小路口闯红灯的行人依法处以50元以下罚款；而深圳对行人闯红灯一律处以20元罚款或穿“绿马甲”站岗半小时维持交通秩序；在南京对于行人闯红灯多数以批评教育代替罚款。依据行政法之本质其系针对违法性较低之违法行为，且侧重行政目的之达成，即若以其他手段足以达至行政目的时，无须非进行处罚。
    二、便宜原则应当作为行政法的基本原则
    便宜原则仅作为行政处罚之具体原则在适用空间上存在局限性，当下中国行政法实践中，各地都在寻求建构细化裁量规则，希冀对行政裁量加以控制，甚至消灭。然“行政裁量是行政权之核心”， [10]行政裁量的存在永不消灭，压缩甚至消灭行政裁量是不可能的。东西方法律文化最大之差异在于人性预设之不同，西方国家以人性恶为预设前提，因此需要不断强化对行政权的控制，而中国以人性善为假设，一心为公，爱民如子就是在这种人性善假设前提下为官的最高境界。在前现代与现代交织，同时又面临后现代冲击的当下中国需要的不是一味强调对行政权的控制，而是需要充分挖掘行政权善的一面，引导行政权的行使向善发展，由此有必要确立便宜原则作为行政法之基本原则，给予行政权足够之信任。
    （一）从形式法治转向实质法治
    当代中国行政法对“形式法治”之偏好与美国行政方法模式对我国之影响有关。源于对行政合法性原则的过度推崇，固守行政权力不可处分之理念，行政机关明知行政决定可接受性低，而仍然强硬执行，致使官民关系之冲突愈演愈烈。我国对法治之认识正逐步陷入哈耶克所述之误区：认为只要政府之行为遵守立法行为，符合授权规范即可保持法治不坠，法治和政府行为是否合法并无关联，政府行为可能合法但仍可能不符合法治。[11]中国依法行政的进程应该是一个分阶段逐步演进的过程，现阶段我国正处于依法行政的初级阶段，法律规定与法治实践相脱节、“良性违宪”、“恶法亦法”等现象大量存在。[12]面对庞大的恶法群，行政机关严格执行毋宁说是对法治之背离，必将激起群众之抵抗而引发社会动荡。殊不知在我们对“形式法治”之路之殷殷向往中，“形式法治”正在走向式微。形式法治恪守“无法律即无行政”之原则，行政行为唯立法指令之马首是瞻，行政活动与立法活动保持亦步亦趋之关系。行政法就像一条以合法性审查为齿轮的“传送带”，把代表民意的立法机关之指令传递给行政机关，行政机关通过对立法指令之遵守而获得正当性，这就是斯图尔特所称的“传送带模式”。 [13] “传送带模式”的实质是政府职能的私人化，只适用于消极行政时代，在社会立法盛行、政府积极行政日益畅行的今天，民意不可能在诸多领域均达成一致，“传送带模式”必然遭遇合法性危机。随着行政国的诞生，行政权力不断扩张，限权政府理念下“管得最少的政府是最好的政府”不再有效。行政国的诞生将导致限权政府的破产，未来公法基础结构将由市民社会与政治国家二元对立结构转向国家权力对社会生活全方位规制的一元主导基础结构。[14]传统行政法模式无法担纲型构、解释现代行政的重任，直视中国行政法之政治背景，建基于公民权与行政权良性互动平台上之合作行政法应运而生。行政机关与民众是一种合作关系，这种合作关系并非一般的互惠型合作关系而是一种代理型合作关系。行政权往往被让人们视为“必要的恶”而存在，片面夸大行政权的恶，导致对行政权的监控升级，妖魔化行政权会撕裂整个行政合作关系。其实任何权力都是既有恶的一面，也有善的一面，是善恶共存，正如德国政治学巨擘罗曼•赫尔佐克所说:“权力曾给人带来苦难与灾难，也给人的生活与富裕提供保障。同其他任何事物一样具有两重性。”[15]伯特兰•罗素则更进一步指出权力是手段，善是目的，不以善为目的的权力就是权力的异化。[16]权力善体现出行政机关与民众之间利益的一致性。历史上我国不乏思想家主张权力之善，
        
    《吕氏春秋》记载：“昔先圣王之治天下也,必先公,公则天下平矣。”意思是治理国家一定要做到公正无私，只有公正无私才能天下太平。[17]唐代文学家陆贽说：“夫国家作事，以公共为心者，人必乐而从之；以私奉为心者，人必咈而叛之。”[18]国家事务之治理，应将百姓放在心上，人们乐于服从与接受，而仅仅是为了私利必将导致民众憎恨与反抗。对于行政权力的过度防范破坏了官民合作关系，给予行政权力必要的信任与理解有助于提高行政决定之可接受性，修复官民合作关系。迈向可接受性的中国行政法，急需确立便宜原则，更加关注行政权力善的一面，赋予行政权力更大的裁量权，允许行政主体与相对人进行平等协商。
    （二）从普遍正义到情境正义
    普遍主义正义观主张存在恒久不变的适用于所有情境的正义原则，罗尔斯认为在正义社会中所有的社会价值都应平等分配，“每个人所拥有的权利与其他人相比是平等的，差别对待的前提在于给予最少数弱势者以最大利益为原则” [19]这种普遍正义观是具有超越性的，不受社会情境的制约。而社群主义者则主张正义是情境化的，特定情境下的原则是独立存在的，为了寻求正义需要将正义原则与特定的情境关联，即情境本身才使得正义原则得以适用。沃尔泽认为并不存在唯一的分配正义原则，分配正义所涉及的物品具有多样性，因此分配正义也是多元的，“正义与不正义的分配是与时俱变的”。 [20]公共行政存在与复杂多变与不确定性的实践中，行政情境的变幻要求行政决定的作出符合特定情境所适用的独特原则，实现情境化的正义。立法不可能对所有事情设定细微的规则，刻板地执行立法只会降低行政决定的可接受性。因应变幻莫测的行政情境，需要确立便宜原则赋予行政主体在具体情境中“便宜行事”的权力。
    （三）行政公正与行政效率的统一
    公正是行政执法的价值所在，但并非所行政执法不需要考虑效率，行政执法也需要进行成本与收益之权衡，行政机关执法方式的选择需要符合效益要求，正如波斯纳所言：法律制度“应被解释成一种追求社会福利最大化的制度”。 [21]在执法资源有限的条件下，执法方式的选取必须以实现效用的最大化为原则。当法律事实的查明或法律关系的明确需要耗费过多的行政成本时，严格执行法定原则并不可行，通过协商放弃处罚而采用其他方式或变通执行行政决定可能更能有效达至行政目的。明知是“恶法”而严厉执行，必然引致民众之抵抗而丧失可接受性，其付出的行政成本也必然是高昂的。通过确立便宜原则，简化执法程序可以促进执法资源的优化配置。首先，便宜原则的运行可以避免机械执法而导致的个案不公正，提升行政决定的可接受性，减少因相对人抵抗而付出的行政成本。其次，对于某些人数众多处罚不可能或处罚不经济的案件以劝导教育等其他方式处理而节省执法资源。
    三、便宜原则与其他基本原则的调和
    行政法尚难汇总统一性法典，基本原则对于行政法治之协调至关重要，推进可接受性的行政法治，必须探寻适合中国本土之基本原则。将便宜原则构建成为贯穿于行政程序法中的一个基本原则，需要明确便宜原则的功能、地位，与其他基本原则之关系，选择适用时的优先顺序或位阶效力，两个以上基本原则出现竞合冲突时如何取舍或并用。
    （一）便宜原则在行政法基本原则群中之定位
    首先，便宜原则应当是行政法上与其他原则并列的一个基本原则，而不是合法性原则的辅助原则。确立便宜原则的目的就是为了缓和法定原则之严苛，以便更加务实地达至行政目的。一种职务之执行，法律赋予行政机关相应的处罚权力，即表示该职务之执行对公共利益或法律保护之特定相对人具有一定之重要性，如果该项职务已属保护保护人民权利所必要或已属“危险管理或危险防止之职务”，其不执行将有国家赔偿的问题，则附随于该职务之行政处罚之实施得依法定原则，否则原则上行政机关即得依便宜原则，考虑执行任务之比例原则，以决定是否实施。[22]其次，便宜原则与法治原则间的关系是特殊与一般之关系,是平行并列的关系而非从属关系，同是作为行政法的基本原则，具有同等重要之地位，体现出柔性与刚性之结合。便宜原则与合法性原则之区别主要在于当违法行为符合违法秩序之构成要件时，行政机关是否应加以处罚。于法治原则，现有事实足以认定行为人之行为构成违反秩序之要件时，行政机关以符合法律之规定加以处罚。然于便宜原则，尽管上述之法律规定对于该行为具有可罚性，惟在个案中，行政机关仍有放弃继续追诉及制裁之权能。[23]因此，便宜原则的功能在于“创制规则之例外”，“由于特殊的环境，服从某项技术规则可能会产生某种不良的结果，因此，违反它并做一些更有效的事就被便利的原则证明为正当”。 [24]最后，便宜原则作为创制规则例外之原则，其适用仅限于特殊情形。至于何为特殊，有学者总结出以下四种情形可以适用便于原则：违法行为情节显著轻微，新旧法规过度时期，法律依据不甚明确，实施处罚不可能。[25]如此以情节轻微来界定其适用范围将导致便宜原则之运用极为有限，难以发挥便宜原则之潜在功能与价值。对于严格执行超出当事人承受能力，或导致社会不公平，或者执行行政决定明显违背常识、常情、常理之情形，只要不危及国家利益或社会公共利益，即可赋予行政机关在权衡具体案情后“便宜行事”。便宜原则的确立实质就是要给执法者一个保护罩去突破刚性的成文法，否则他们在迈向可接受性时就是“赤身裸体”的。这样可以形成“由法治原则承担规则的基础与指引，由比例原则承担自由裁量权控制，由便宜原则承担创制规则例外的功能全面、分工合理的行政法基本原则群”。 [26]
    （二）便宜原则与比例原则之调和
    比例原则起源于德国，形象地称之为“不应以加农炮射麻雀”，被认为是具有宪法位阶之法律原则，一般认为由三个子原则构成，即适当性原则、必要性原则与狭义比例原则。[27]行政机关所使用之手段必须适合达到该行政目的，即所谓“适当性”；如可达成行政目的之手段有一种以上，则必须选择对基本权利侵害最少之措施为之，即所谓“必要性”，又称为最少侵害原则；如所使用之手段所造成之伤害与所获得之行政效益间显著失去均衡，则该行政裁量够成权力之滥用而违法，此所谓违反“狭义比例原则”。比例原则并非德国所独有，其他国家虽未直接规定，但都有体现比例原则之精义之规定，法国有谚语云“用铁锤打苍蝇”，英国有“以蒸汽槌敲碎果核”。细细斟酌比例原则与便宜原则会发现比例原则与便宜原则有交叠之处。便宜原则之合理性在于为达至行政目的而对本应严格处罚之行政违法行为不予处罚或选择对相对人侵害较小之方式执行，与比例原则之精义不谋而和。“一个按原则行事的人，必须能够在任何特定的场合下决定什么是那种场合下适当的原则。除非他能做到这一点，否则就无法知道他必须设法满足的要求是什么，更不能决定在他所面临的个别情况中如何最佳地满足有关原则的要求。[28]在此情形下确定比例原则与便宜原则之关系及其适用的先后顺序就显得颇为重要。比例原则，蓋揆其精神，不外在近代行政权大幅扩张或立法权优越之观念难以撼动之际，以司法权予以适当之控制，以避免行政权力之滥用。[29]由是观之，比例原则侧重于对行政裁量权之控制，主要权衡行政机关行使裁量权时对公民基本权利侵害之程度，即行政行为成本与效益比例之控制。比例原则实质上是一种“消极标准”，体现了消极行政之理念。但现代公共行政的发展，政府不再是“守夜人”的角色，政府职能不断增加，行政法之调整领域扩大，行政权力之形式仅仅符合最最小侵害或比例原则以难以包含民众对行政权力之评价。行政法需要构建新的原则，赋予行政主体更大的裁量权以达至民众对行政权力之期待。便宜原则就是要使行政执法更具人性化与理性化，引导行政机关从刻板、模式化的规则中走出来，体现的是能动行政的理念。公共行政的能动性主要体现在以下三个方面：首先，面对社会问题迅速采取应对措施；其次，在授权范围内主动实施管理行为，积极维护公共利益；最后，行政机关在实施法律时能够根据具体情境作出不同的行政决定达至行政目的。依法治国要求依法行政，党的十八大报告提出提出了新的十六字方针，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。但是机械执法并非符合法治之精义，刻板地执法反而可能违背立法之初衷。能动执法是行政执法之本质要求，也是行政执法之最高境界，当下中国行政执法之开展应该坚持严格执法与能动执法之统一。能动执法的开展有赖于行政裁量权的充分授予，便宜原则就是要赋予行政机关在特定案件中更大的裁量权以有效达至行政目的。行政机关通过便宜原则而突破现有法律之规定为现存之大量恶法提供一个有力的纠偏渠道。授予权力并非放任行政机关随意为之，授权是为了更好地控权，便宜原则对行政机关赋权后通过比例原则对其加以限制，实现让行政权带着镣铐跳舞。
    四、便宜原则运行的制约机制
    从字面上讲，便宜原则是指“为方便应对具体的情形而采取的行事手段，而不是固定化的行为模式”辞海对便宜原则是这样解释的：“原指根据情况变化的需要，采取适当的新措施。后指经过特许，不必请示，根据实际情况或临时变化就斟酌处理。”[30]便宜二字容易被人误解为行政机关可以便宜行事，随意为之，不受拘束。便宜原则的不当运用会导致行政权的恣意与枉为，从而损害社会公共利益。准此，对便宜原则应规定必要的程序制约，防止其危及正常的法治秩序。
    （一）严格执行重大执法决定法制审核制度
    我国《行政处罚法》第38条明确规定案情重大、复杂的案件需要集体讨论才能做出处罚决定。但在实践中运行效果并不理想，不合理天价罚款类案件时有发生。十八届四中全体提出严格执行重大执法决定法制审核制度，可以考虑在法制办设立法制审查委员会对政府执法中的重大案件进行法制审核。未经法制委会审核之执法属违反法定程序之行为而面临法院撤销之危险。法制委员会之审核主要在于执法决定之合法性、适当性审查。鉴于便宜原则之应用在于突破现有法律之刚性规定，因此合法性审查并非机械地审查其执法决定是否有法条依据，而是审查其决定是否有违立法精神之初衷与行政法原理。在看得见的法律条文背后,隐藏着一种看不见的精神“内核”,在瞬息万变的行政法条文背后,沉淀着一个相对稳定的原则,这就是行政法原理。适当性审查主要考虑裁量权的行使是否有人情因素，是否违背不当联结禁止原则，同时需要斟酌决定执行中相对人的可承受能力。行政机关为赢得外界信任及实现其政策目标会常规性地进行“自我规制”。 [31]重大行政执法法制审核制度有助于行政机关内部权力之分立，要求对执法决定进行法制审核实现了由原来查处分离到调查、处理审核三分离制度，防止由于便宜原则运用而导致权力滥用。
    （二）确立重大行政执法决定公开制度
    权力不受监督必然会导致权力的异化，监督的前提是信息公开，所谓“阳光是最好的防腐剂”，西方谚语云：正义不但要实现，而且要以人们看的见的方式实现，这并非说“眼不见则不能接受，而是说没有公开就无所谓正义”。 [32]目前我国行政执法领域之信息公开还属于初级阶段，
        
    处于幼稚的童年。[33]但行政执法信息公示为大势所趋，为减少行政机关借助便宜原则滥用裁量权之可能，应效仿司法公开建立全国性与地方性的重大行政执法决定公开网站，将行政执法决定之内容及理由予以公开。
    （三）建立行政协商制度避免单方随意决定
    政府在应对突发事件时由于缺乏突破现有法律之裁量权，往往表现出“体制性迟钝”。便宜原则的确立赋予行政机关对行政权力的处断权，但是这种处断不应是单方随意为之，需重视行政过程中与相对人协商机制之建构。为提高行政决定的可接受性，行政机关在作出决定前就决定之结果与理由与相对人进行沟通、协商。通过协商交流，行政机关的处理决定更能得到相对人的理解与支持，减少冲突。行政协商避免了单方决定的随意性，对相对人之主体性予以充分关注，促进了行政正义的实现，“正义不仅要实现，更应当以人们可接受的方式实现”。 [34]行政主体与相对人的协商是二者交往理性的直接体现，交往理性强调通过主体间交往行为达成共识，强调“从自我为中心的理性向主体间理性转变”。 [35]随着行政相对人主体性意识之崛起，公共行政的开展越来越依赖与二者之交往理性、传统的依靠单方命令的威权行政模式将逐步被沟通、协商之和谐行政模式取代。[36]事实证明，建基于合作行政法基础上之行政协商，对于疏导民众积怨，修复官民信任关系，缓解社会矛盾具有重要的现实意义。
    （四）探索行政公益诉讼制度防止行政权的懈怠
    便宜原则运行面临的难题之一在于如何应对行政机关为了防止相对人闹事，出于维稳目的而放弃处罚，怠于行使职权。现有行政诉讼是围绕保护相对人个人权益进行构建的，是一种自益性的主观诉讼，对于行政机关怠于行使职权，或履职不到位缺乏监督。为维护客观的法律秩序与公共利益需要探索建立一种新的以他益为目标之客观行政诉讼。公益诉讼采用何种方式启动关系到诉权配置与公共利益的有效保护，现有行政法学界之研究主要有三种模式：由检察机关提起行政公益诉讼的一元启动模式；由检察机关与社会团体享有起诉权的二元启动模式；除了检察机关与社会团体外，公民也享有起诉权的三元启动模式。[37]新修改的《行政诉诉法》虽然没有将行政公益诉讼纳入，但党的十八届四中全会决定提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。由此看来，公益诉讼的提起可能存在由检察院主动进行，或者由民众向检察机关反映要求提供公益诉讼两种渠道。行政公益诉讼的提起范围、运行程序等均缺乏具体规定，还有待于实践摸索。现阶段检察机关要勇于实践、积极探索敢于对行政不作为、乱作为等违法行为进行监督。
    结语：严格执法与能动执法殊途同归
    老子说：“天下莫柔弱于水,而攻坚强者莫之能胜,以其无以易之。故柔之胜刚,弱之胜强,天下莫不知,莫能行。”[38]行政法上的法治原则与便宜原则犹如山之刚性与水之柔性。行政法治的推进应该刚柔并进，坚持“执法如山”理念的同时应接受“执法如水”理念，提升行政决定的可接受性，实现社会和谐。
    合符正义的法律应当是以常识、常理、常情为基础的。依法治国的法不可能是违背社会善良风俗的脱离社会实践的抽象规则。法律本身就是人民意志的体现，法律必须体现民情、社会常理。强行推行缺乏群众基础的法律，看似维护了法律的尊严，实则是对法治精神的破坏，有损民众对法律的信仰。 “现代法治，归根结底应该是人性之治、良心之治，绝不应归结为机械的规则之治”。 [390]认同“恶法亦法”，片面强调法律权威必将加剧法律与人民之张力。行政执法应回归“常识、常理、常情”，当“法律规定”与民众认同的常识、根本道理冲突时，严格执行“法律规定”是对人民的背叛。对违背“常识、常理、常情”之法律允许变通执行并不会冲击现有法治，还能够实现执法的法律效果与社会效果的统一。正如卡多佐所说现代现代法律制度的发展最显著的特征在于人们对待法律的态度不再局限于分析性，转而采取功能性的视角，法律规定的具体内容不再是人们关注的重点，具体的法律制度在实践中如何生效才是其核心[40]
    注释:
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    作者简介：罗许生，男，江西永丰人，江西省宜春学院政法学院讲师、西南政法大学行政法学院宪法与行政法专业博士研究生。
    文章来源：《福建行政学院学报》2016年第1期，人大复印资料《宪法学、行政法学》2016年第5期全文转载。