李昌庚：中国社会转型的路径依赖及其法治回应

    摘要:  基于历史惯性下当今中国特殊国情，为了以尽可能小的成本与代价获得社会平稳转型，以史为鉴，政治权威主导下的自上而下的主动改革路径应当是较为理想的选择。依法治国应当立足于我国社会转型背景下政治权威主导下的改革路径依赖考量，方能寻求较为稳妥的法治化路径。不能简单地以某些民主法治标准衡量中国社会转型期已经主动改革的某些现象，而应当以民主法治为方向，准确理解历史惯性下当今中国推动改革的某些游戏规则。本着民主与法治的孪生关系，在体制改革需要借助政治权威变迁过程中，在一定阶段只能寻求技术层面的相对成效的法治革新。我国应当以此思路看待社会转型期的法治回应，包括立法、执法和司法等领域改革，以及相应的法治政府绩效考核等。法治化路径选择应当服从于全面深化改革的路径选择。
    关键词:  社会转型；历史惯性；主动改革；政治权威；法治回应
    党的十八届四中全会提出了“全面依法治国”的要求。这是我国继“全面深化改革”之后的又一重大战略要求。但在中国语境下，“依法治国”离不开社会转型背景下“全面深化改革”及其路径选择考量，不能简单套用法治化一般原理和要求，否则无助于中国法治化进程，甚至有可能给改革添乱。因此，准确理解和把握社会转型的路径依赖及其法治回应就显得特别重要。
    一、社会转型的路径依赖：政治权威主导下的改革
    关于社会转型含义的解读，人们基于不同标准有不同的观点。笔者认为，中国自近现代以来，社会转型大致经历了清末辛亥革命、1949年社会主义革命胜利以及改革开放以来等三个时期。[①]由于我国漫长的封建专制社会直至清末外国殖民侵略及其外来文化影响等因素，从而使我国错失了较早市场经济发展及其本应可以自主转型的机会，呈现出一个后发型发展中国家的非完全自主性的社会转型现象。[②]这不仅使我国具有后发型发展中国家社会转型的共性，如塞缪尔.P.亨廷顿所言的一定社会阶段的矛盾凸显、冲突与动荡等；而且也使我国远超出他所分析的后发型发展中国家社会转型存的问题，即基于民族问题、台湾问题、来源于西方的传统马克思主义与东方本土的中华传统文化的交织、[③]历史惯性等特殊国情，非完全自主性社会转型表现得更为复杂，路径选择不慎，均有可能引发民族冲突、族群对立与冲突、地方诸侯、国家分裂、社会撕裂、民粹暴政等严重社会问题。
    这并非是阻碍中国改革的借口与理由，而是如何改革的问题。对此，虽然笔者已有阐述，[④]但笔者认为，在已有学理分析的基础上，仍有从古今中外社会转型历史经验教训等方面进一步阐述的必要性，以便更好地理解与把握中国社会转型的路径依赖及其法治回应。
    1、西方国家近现代社会转型历史经验教训
    17世纪后期18世纪初期，英国的“光荣革命”所确立的君主立宪政体却以较小的成本与代价实现了社会平稳转型。然而，法国并未充分吸取英国的经验教训，18世纪后期19世纪初期，法国大革命虽然最终奠定了民主政治基础，但却让法国付出了第一帝国、第二帝国复辟等多次反复动荡的沉重社会代价。究其原因，因素固然很多，但应当反思这一事实，即前者并没有彻底地摧毁与断裂历史与传统，而后者却突发式地摧毁和断裂了历史与传统。当民众在民主思潮的影响下，而又不能或难以一时完全承受和适应历史与传统的断裂时，当新时期的社会主流核心价值观又尚未形成时，一旦改革或变革不慎，缺乏民主训练和公民理性的“乌合之众”在“自由”、“民主”、“人权”等号召下很容易演化为“民粹暴政”。这在后来的许多发展中国家社会转型过程中均不同程度地存在此种现象。
    即便基本实现社会转型的19世纪的英国，在受到法国大革命影响下，为了想要避免革命，19世纪末20世纪初的英国依然持续经历了一系列政治、社会等领域的改革。[⑤]
    与此相对应的是，近现代多数欧洲国家选择了英国模式，而非法国模式，如丹麦、挪威、瑞典、芬兰、西班牙等，亚洲的日本、泰国等国也是如此，即便当今后发型的缅甸、尼泊尔等国也采取了类似英国模式的渐进式折衷变革社会转型路径。
    至于美洲、大洋洲等国家则更多地表现为移民社会特征。一方面，在其社会转型中更多地受到欧洲传统的影响，尤其英国模式的影响，如加拿大、澳大利亚、新西兰等国。即便总统制的美国、巴西等国也同样深受欧洲传统尤其英国模式的影响。因此，美国、加拿大、澳大利亚等美洲和澳洲国家法律及其制度虽有借鉴之处，但其社会转型对于历史传统国家而言并不具有典型性。相比较而言，传统欧洲国家尤其英国和法国的社会转型经验教训对比更值得具有历史传统的后发型发展中国家借鉴。中国也不例外。另一方面，移民国家在不同族群文化认同的背景下，更多地通过宗教信仰和法律信仰尤其宪法信仰强化国家认同，美国尤为典型。正如有学者认为，每个美国人都至少具有双重认同：一是对自己族群的文化认同，二是对国家的政治认同。国家的政治认同以美国宪法为核心的政治法律共同体，践行着宪法信仰。[⑥]这是包括中国在内的后发型多民族国家在其社会转型过程中值得借鉴之处。
    2、中国近现代社会转型历史经验教训
    经历了二千多年的封建专制社会的中国，在鸦片战争以及外来文化等因素的影响下，清朝后期开始了非完全自主性的社会转型现象，其中最为典型的便是恭亲王奕䜣支持的洋务运动。如果假设，恭亲王奕䜣主导或支持的改革或改良成功，君主立宪或许成为现实。同样，如果假设，没有1897年德国侵占胶州湾等不确定诱因，光绪皇帝或许不会采取操之过急的“戊戌变法”，而是延续并深化恭亲王奕䜣等人原先就已推行的主动改革，并若同时获得慈禧太后的支持，君主立宪或许也可能成为现实。进而推论，义和团运动和八国联军入侵等不确定的内外诱因加速了慈禧太后其后的仓促被动变革，甚至超过“戊戌变法”的力度，由此也注定了这种变革的失败和辛亥革命的发生。
    辛亥革命在突发式的彻底摧毁和断裂大清帝国历史和传统的同时，也出现了类似法国大革命时期的现象，带来了政权频繁更替、军阀割据、地方诸侯、民粹暴政等诸多“一盘散沙”乱局的深刻教训。[⑦]在长期的传统熟人社会治理模式渐趋失灵并逐渐解构过程中，而陌生人社会治理模式又尚未成熟时，社会稳定系数必然极大降低。[⑧]在此背景下，突发式的摧毁和断裂一个历史传统国家的历史和传统时，只能加剧社会冲突和动荡。这在同时受到西方文明和传统马克思主义理论等多重影响夹击下的拥有历史传统的许多后发型发展中国家显得尤其典型。缺乏社会共识的主流核心价值观，以政党政治为基础的民主有时可能会撕裂一个国家。[⑨]因而，其后的孙中山将其革命政权不得不移交给袁世凯是有原因的。如果进一步假设，大清帝国晚期重臣袁世凯试图解决“一盘散沙”乱局而推行一定阶段的中华帝国，而没有出现蔡锷、唐继尧等人发动的所谓“护国运动”等诸多不确定内外诱因，君主立宪或许也可能成为现实。
    但这并非意味着君主立宪是中国现代化的唯一理想选择，只是说明具有悠久历史传统的中国现代化进程不宜突发式的彻底摧毁和断裂历史和传统，而应当寻求社会转型成本与代价尽可能低的现代化路径。虽然历史不能主观臆断和“戏说”，更不能篡改，虽然历史假设不可当真，但通过种种历史假设足以让后人引以为戒和以史为鉴。历史假设的意义也在于此！
    3、中国的民族问题和台湾问题等因素考量
    对于中国而言，问题还不仅仅局限于社会转型本身，还存在社会转型过程中的民族问题与台湾问题等因素。除了移民国家的移民社会特征以外，西方国家社会转型主要是一种在民主政治先导过程中民族自决权实现的民族国家过程，进而才是其后的欧盟模式。与此相反的情形，往往均不同程度地存在民族问题。最为典型的是，原苏联、南斯拉夫等部分东欧国家则在教条主义影响下的传统马克思主义理论的“大同社会”思想下过早地被“泛国家主义化”，因而在其后的社会转型过程中因民族问题等因素付出了沉重的历史代价。缺乏国家认同，民主有时也可能会撕裂一个国家。中国也或多或少地存在类似问题。笔者基本认同有学者提出的观点，即传统上中国是一个不同于任何民族国家的政治文化体，它是一个以文化建构文明秩序的“文明体国家”。[⑩]因而，当西方列强冲击中国主权的危机背景下，在民主政治并不同步的环境下，加上“世界大同”的传统中华文化优越感，以及其后的教条主义影响下的传统马克思主义理论的“大同社会”思想，民族国家意识被抑制，过分强调“中央集权主义化”，或过早地转化为“泛国家主义化”。甚至有国外学者认为，新中国是通过意识形态和组织糅合在一起的。[11]此话或许有过激之处，但也至少反映了我国民族自治或地方自治权有待改进之处。这在特定阶段的革命热情高涨时期问题并不凸显，但在社会转型期权利释放的过程中便凸显出民族问题。与此同时，我国历史遗留的台湾问题在社会转型期权利释放的过程中同样会凸显“台独”问题。同样，香港等地也存在着所谓“特首普选”的民主化问题甚或“港独”问题。以上问题如若处理不慎均有可能影响到中国改革进程及其社会平稳转型。
    4、中国社会转型的路径依赖
    时至今日，虽然我国科技和经济发展等方面取得了巨大成就，但在上述种种历史假设无法成为现实的环境下，基于两千多年封建专制社会的历史土壤，来源于西方的传统马克思主义理论主导的中国共产党建立的新中国政权等所产生的社会变迁及其历史惯性，[12]则是不争的事实，与国内外社会转型的诸多历史阶段仍或多或少存在相似性，加以相应的民族问题和台湾问题等因素，从而凸显出中国相比较世界其他任何国家少有的较长周期的社会转型变迁过程及其复杂性。此即是中国社会转型及其改革的真正国情考量所在，而非一般意义上所谓的地域广阔、人口众多、地区发展不均衡等基本国情因素。
    虽说笔者赞同“一般而言，社会公共利益并不比保护私人权利更重要”的观点，[13]虽说一定程度的社会转型成本与代价是必须付出的，但历史惯性已将中国推向今天，从而使中国有时间和条件以史为鉴，如何以尽可能小的成本与代价实现社会平稳转型，避免重复历史。
    因此，我国应当以史为鉴，既要吸取英国、法国、日本等西方发达国家社会转型的经验教训，也要吸取我国历史上清末民国初期的经验教训；既要吸取原苏联东欧国家的经验教训，也要吸取当今叙利亚、伊拉克、利比亚、也门、埃及、缅甸、尼泊尔等国家的经验教训，主动改革，以尽可能小的成本与代价实现社会平稳转型。[14] 我国20世纪70年代末80年代初的改革开放，以及党的十八届三中全会又进一步明确提出“全面深化改革”希冀试图想解读这一点。
    正如托克维尔所言，最危险的时刻通常就是它开始改革的时刻。[15]改革是必须的，但问题是如何改革？改革稍有不慎，在不确定的内外因因素下，均有可能引发难以预料的后果，尤其基于中国特殊国情。
    笔者认为，一方面，我国应当从英国、法国、日本、原苏联东欧等国家、当今伊拉克、叙利亚、利比亚、缅甸、尼泊尔等国家以及中国历史上清末民国初期社会转型的经验教训比较分析中，借鉴类似于英国等历史传统欧洲国家的社会转型模式经验启示，
    即中国作为一个历史传统国家在社会转型过程中要避免突发式彻底摧毁和断裂历史和传统的现象。另一方面，我国应当从美国等移民国家、原苏联东欧等国家以及欧洲从民族国家向欧盟变迁等的经验教训比较分析中，借鉴类似于美国等移民国家的国家认同经验启示，即在尊重民族自治或地方自治权及其不同族群文化、宗教信仰等自身发展规律的基础上，通过民主机制的法律信仰尤其宪法信仰确立国家认同，尽可能有效解决社会转型中的民族问题。虽然这并非确保有效地解决民族问题，但这是解决民族问题的重要前提和基础。尽管英国、美国等是西方国家或是西方移民国家，中国还不能完全与此相提并论，但其中还是有可资借鉴之处。同时，我国在社会转型过程中，还要避免政治事件、群体性事件、台湾问题、香港问题、领土纷争、国家间关系等诸多国内外不确定因素干扰改革或致改革失败的现象。历史已有先例可循。从而在中国社会转型过程中避免法国大革命、原苏联东欧等国家和清末民国初期的历史重演，进而实现习近平总书记一直强调的“改革要避免出现颠覆性错误”！[16]
    因此，立足于而非跳出历史惯性下当今中国特殊国情，为了以尽可能小的成本与代价获得社会平稳转型，一定阶段政治权威主导下的主动改革应当是我国理想路径选择。[17]即指以民主法治为价值取向，通过一定阶段的有权威的执政党及其强势政府主导改革，进而实现民主政治目标，达到社会平稳转型的目的。在中国语境下，则是通过历史形成的执政党中国共产党及其强有力的中央政府主导改革，自我革新，自我限权，“把权力关在制度的笼子里”，培育和形成以民主法治为核心的社会主流价值观，健全和完善社会主义民主政治，实现社会平稳转型！
    当然，特定语境下的政治权威也有它的缺陷与不足，其与改革本身有时或在一定程度上存在悖论问题。这有可能导致改革不彻底，这本身就是政治权威主导下改革的某种特点，这并非一定都是坏事，要视具体情况而定。就如同英国当初“光荣革命”的折衷妥协一样。特定语境下的政治权威最大的缺陷在于，基于既得利益障碍，有可能怠于改革而延缓现代化进程，时间的拖延和时机的错失有可能使中国特殊国情下的问题更为复杂，比如民族问题、台湾问题、香港问题等，甚至有可能沦为专制政治的陷阱；所谓的“新权威主义”有可能沦为“新保守主义”的陷阱。而且，政治权威主导下的改革寄希望于执政党尤其政治精英往往有时具有不确定性。因此，特定语境下的政治权威应当具有阶段性；而且这种改革关键取决于执政党尤其政治精英！
    二、政治权威主导下的改革与法治的悖论
    1、政治权威与法治的悖论
    较为成熟的民主需要植根于市场经济基础上的市民社会及其陌生人社会土壤。民主某种程度上就是自治，以社会为范围的自治或自主就是民主。[18]然而，特定语境下的政治权威在国家公权力较为强势的主导下，注定了市场经济存在先天不足，市民社会的土壤不充分，从熟人社会向陌生人社会关系结构转型的过程也会受到相应限制和影响，因而其社会自治程度不足。因此，这是一种渐进式的民主政治过程。但其能否沿袭民主政治过程，则取决于改革的价值取向，因而具有民主的不确定性。
    民主与法治是一对孪生关系。法治需以民主为基础。法治所想象的被管理对象是一种脱离熟人社会关系的“陌生人”。[19]法治是一个从“身份”到“契约”的演进过程。[20]尽管人类社会在专制社会或民主缺乏的社会也有所谓法律或律法，但并不符合现代法治精神，更多地具有法制史的溯源拷辩意义。也就不难理解具有商品经济及其市民社会土壤并带有民主成分的古希腊古罗马乃至其后的欧洲社会能够体现出现代意义上的市民法，如罗马法等，而缺乏商品经济及其市民社会土壤的古代东方立法更多地体现了传统意义上的刑律。如同有西方学者所言，在西方以外的任何地方一直没有完全达到那种由受过训练的法律专家对法律予以明确塑造的阶段。[21]后人“解读”的传统马克思主义法学所强调的“法是统治阶级意志的体现，是统治阶级专政的工具”往往更多地体现了当初强权政治下的法律问题，更多地阐释了后者，而非前者。
    因此，特定语境下的政治权威与依法治国在某些方面又存在着冲突问题。强权主义盛极一时，往往又是法律低谷之时。[22]尽管笔者理解和设计的改革价值取向的政治权威并不等同于强权主义，但毕竟存在着强权因素。
    2、改革与法治的悖论
    所谓改革，简而言之，就是对现实存在的问题一种改变与革新。对于中国而言，其中最为重要的问题之一便是法治不足问题。然而，我国法治一方面存在法治不足问题，另一方面立法的特点又要保持现有立法相对稳定性现象。而改革则是一个动态的过程。因此，改革本身在许多方面就是对现有立法及其法治的突破或变通，否则无法推动改革及其法治的最终完善。比如全国人大决定一些法律在上海自贸区暂停适用。而这又非立法机关像诸如香港、澳门特别行政区的法定例外做法，对法律本身具有暂时性和不确定性。在此不一而谈。换言之，在社会转型期有时过分强调尚不成熟的法治往往会紊乱或阻碍改革。
    尤其对于基于中国特殊国情语境下政治权威主导下的改革更是如此。如前所述，政治权威本身与法治在某些方面就存在悖论。基于政治权威主导下的改革往往有时会存在折衷与妥协的现象，历史经验已经告知，有时这并非是坏事，尤其基于历史惯性下的中国国情。这就意味着法治在政治权威主导下的改革进程中具有复杂性和渐进性，而非采取简单的理想化态度。
    但这并不否定和排斥“改革应当在法治的轨道内进行”的目标和要求。一是要求改革的价值取向应当是民主与法治；二是在凡是现有法治能够容纳的环境下，改革应当尽可能在法治轨道内进行；三是改革进程中，凡是条件成熟的立法尽可能优先或同步立法；四是虽然立法保持相对稳定性，但法治应当是一个动态的过程，尤其社会转型期。
    3、社会转型期的法治：应然与实然的关系
    准确地理解和把握政治权威主导下的改革与法治的悖论关系，就能更好地理解社会转型期的法治问题。法治的应然与实然状态虽然是任何社会的共通性现象，但对于中国政治权威主导下的改革阶段则具有典型性。虽然改革的目标是接近法治的应然状态，但中国的体制机制不足所导致的人治传统、政治权威主导下的改革等因素则决定了法治的实然状态。
    虽然说法治问题主要是我国体制机制不足所致，但是法治问题的解决则必须置身于社会转型期解决体制机制不足的政治权威主导下的改革路径选择背景下考量。因此，党的十八届四中全会提出的“全面依法治国”应当立足于此，方能寻求较为稳妥的法治化路径。
    在这种背景下，就不能简单地以某些民主法治标准衡量中国社会转型期已经主动改革的某些现象，而应当以民主法治为方向，准确理解历史惯性下当今中国推动改革的某些游戏规则，否则有可能给改革添乱。[23]换言之，本着民主与法治的孪生关系，基于历史惯性下当今中国特殊国情，在体制改革需要借助政治权威变迁过程中，在一定阶段只能寻求技术层面的相对成效的法治革新。我国应当以此思路看待社会转型期的法治回应，包括立法、执法和司法等领域改革，以及相应的法治政府的绩效考核等。
    三、社会转型期的立法回应
    1、理性看待立法民主化问题
    毫无疑问，“依法治国”要求立法民主化，这是法治的必然要求。立法民主是立法的基本原则。一般而言，代议机构是立法机构，也是民主的产物。早在古希腊雅典城邦时期，就有“公民大会”和“五百人议事会”等代议机构。立法民主要求代议机构相对超脱与独立。尽管立法民主并非一定产生良法，这是民主应有的代价；尽管良法并非一定取决于立法民主，但从一般意义上而言，立法民主是良法善治的前提。理性国家是建立在官员专业性与法律理性基础上的。[24]
    然而，置身于社会转型期的中国而言，虽然政治权威主导下的改革路径选择是以民主政治作为改革期待，但毕竟与现实存在差距，从而决定了人大作为立法机构在现有体制下能否相对超脱与独立以及人大代表的产生及其代表的精英性与代表性等具有改革的阶段性和渐进性，由此决定了立法民主的理想愿景与现实的差距。如果在政治权威主导下的改革路径选择背景下一味地强调立法民主，有时可能危及甚至葬送现有的改革成果。因此，改革进程中的民主与效率的博弈与平衡，如何立法以相对达致良法或以促进改革成效衡量立法效果就成为重要议题。甚至一定时期的“恶法”都有可能成为选项。
    具体来说，主要表现在如下几个方面：
    （1）精英立法成为重要立法途径。本文所谓的精英立法，即在社会转型期的某些情况下，基于改革效率与民主的考量，通过某些政治精英推动改革立法，而非一般意义上的民意立法，甚至有违常规程序。虽然立法民主中也不排除精英立法的因素，但精英立法在政治权威主导下的改革路径选择背景下就显得更为凸显与必要。这不仅因为政治权威背景下由于信息不对称等因素社会公众存在认识觉醒、差异和模糊等问题，此种情形下民意立法有时往往是坏事；而且还因为缺乏民意立法的民主法治基础。
    （2）民意立法的渐进性。凡是在社会转型期体制变迁过程中，能够被现有体制容纳或随着体制变迁正在被容纳的立法在条件成熟时尽可能推行更为广泛的民意立法，包括从技术层面上完善和遵循相应的立法程序、听证制度等。政治权威主导下的改革进程决定了这种民意立法的渐进性。
    （3）良法的界定存在变数。早在古希腊时期，亚里士多德就提出了法治的两重意义，一是法律应当得到普遍的服从；二是法律应当是制定得良好的法律。[25]一般而言，一个良好的法律制度必须符合正义和道德的要求；[26]合法性要求“法律必须要与那些被统治者所承认的价值协调一致”。[27]这是立法民主及其良法善治的重要前提，也是协调社会不同利益诉求和维护社会稳定的重要基础。但在社会转型期，普通民众的改革期待与理想愿景在有些情况下往往与我国政治权威主导下的改革路径选择背景下的改革立法思维存在差异。虽然其最终目标是一样的或类似的，但其改革路径选择的战略眼光在社会公众与政治精英之间基于信息不对称、不同利益考量等因素却存在诸多差异，尤其基于我国民族问题、台湾问题、漫长封建专制、包括来源于西方的传统马克思主义理论等在内的中外文化交织并存等因素在内的历史惯性下当今中国特殊国情。在此背景下，就不能简单地完全以是否满足民众诉求来衡量立法好坏，而对于有些立法是以推动改革成效以达至改革目标作为衡量标准。但这类立法需要控制在可掌控秩序范围内。
    2、理性看待立法前瞻性问题
    一般而言，法律回应着社会变迁，必然随着社会变迁而发展变化。[28]但法律又要保持相对的稳定性，因而必然要求立法具有一定的前瞻性和超前性。但立法的前瞻性和超前性取决于现有体制机制的包容，也只有基于现有体制机制的环境，才有一般意义上的立法前瞻性与超前性话题。一旦现有体制机制不足时，则首先面临着体制机制转型问题，然后才是体制机制转型过程中的立法技巧问题，否则可能欲速而不达，甚至起到破坏作用。因此，对于社会转型期的中国而言，
    关于立法的前瞻性与超前性问题，则要加以区别对待。主要表现如下：
    （1）部分立法的前瞻性。凡是在现有体制机制包容立法的环境下，法律应当随着社会变迁而发展变化，并尽可能保持一定的前瞻性与超前性，以保证法律的相对稳定性。这是立法的基本要求。我国改革开放以来的诸多立法便是典型例证。比如早期的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等相关法律法规的修订，乃至现在将修订统一的《外国投资法》以取代上述法律法规；又如近期的《电子签名法》等。
    （2）部分立法的前瞻性与滞后性并存。凡是在现有体制机制多数包容立法的环境下，即便存在无论立法者已知还是未知某些与现有体制机制不兼容的立法内容，为了适应社会变迁，满足社会发展需要，仍有立法的必要，从而体现了这类立法的前瞻性与滞后性并存。这是社会转型期的应有立法现象。比如：虽然我国国企改革尚未完全到位，国有独资公司在《公司法》中如何立法等问题还无法彻底解决，但《公司法》的多次修订仍是必要的。又如：虽然我国国家所有权、集体所有权等问题还未彻底解决，但《物权法》仍有修订的必要。等等。
    （3）部分立法的滞后性。凡是在现有体制机制无法包容立法的环境下，而其中需要立法调整的有些内容已在其他相关法律法规中有所体现时；或者说改革需要先行先试，但法律需要保持相对稳定性，则应当秉承一种“慎法”精神，不宜仓促立法，从而体现立法的滞后性。
    比如：有学者提出我国急需制定《民法典》的观点。依笔者之见，我国作为大陆法系国家，基于我国立法传统，长远来看还是需要修订统一的《民法典》，但现阶段不宜制定《民法典》。理由如下：民法的基础在于市场经济及其基础上的私人所有权神圣不可侵犯和契约自由等立法理念。尽管法国1804年就颁布了《法国民法典》（又称为《拿破仑民法典》）、德国1900年就颁布了《德国民法典》等，但这类国家很早以来一直是以市场经济及其相应的私有财产保护、契约自由等为基础，因而这类国家的民法典等立法或其立法理念一直延续使用至今。比如拿破仑民法典中的三大原则至今仍是世界各国法律制度的基础……仍是在保护个人权利。[29]从而体现了立法的前瞻性、超前性和相对稳定性。但对于社会转型期的中国而言，市场经济尚未成熟，国企改革有待深化，国家所有权和集体所有权中的相关问题有待突破，公权力侵蚀私权利的问题有待解决等，从而缺乏较为成熟的民法典修订的立法基础。至于现实市场经济社会中需要民法调整的内容已在《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《侵权责任法》等相关立法及其若干法律解释中体现。而这些立法的不足部分又恰是民法典需要解决的，而民法典在现有体制机制环境下如果不能解决上述不足部分的话，则不宜也无必要仓促修订《民法典》，宜采取民法典分步骤循序渐进的立法方式。在此情况下，就不能以历史上法国人帮埃塞俄比亚修订的《埃塞俄比亚民法典》等为例，而应当基于当下中国现状的考量。
    又如：有人提出我国急需官员财产申报立法的观点。依笔者之见，解决我国腐败问题的关键在于权力监督制约体制和收入分配机制等问题，官员财产申报制度及其立法只能是权力监督制约体制的辅助配套措施，以解决非体制性缺陷所可能产生的腐败问题。但对于体制性缺陷所产生的体制性腐败问题，只能通过体制改革去解决，而非官员财产申报制度及其立法所能取代。[30]而现阶段我国已有《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》、《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行）》、《关于领导干部报告个人有关事项的规定》等。在此情况下，我国目前不宜也无必要仓促推动官员财产申报立法。
    再如：有学者提出我国急需有关群体性事件的有关立法规定，或国家紧急状态法的观点。依笔者之见，社会转型期的诸多群体性事件由于体制机制等因素而存在定性困惑等问题，一旦仓促立法，则可能面临着处置历史后遗症问题，从而引发历史矛盾积压。因此，我国目前不宜也无必要仓促推动群体性事件的相关立法或国家紧急状态法。相对而言，我国现阶段针对自然灾害、公共卫生事件等而制定的《突发事件应对法》则比较可行。[31]等等。
    这也是为何有些学者一直推动的某些立法却在官方面前受阻的原因所在。这也进一步验证了“真正的知识主要源于经验”的判断。[32]
    无论立法的滞后性还是前瞻性与滞后性并存等，随着体制机制条件成熟，我国均有必要进一步深化立法。因而从我国整个社会转型期来看，立法模式总体上属于如同有学者所说的“变革性立法模式”。但随着社会转型到位，理应追求的是一种“自治性立法模式”，从而实现从“变革性立法模式”向“自治性立法模式”变迁。[33]
    3、理性看待立法的个人本位与社会本位并存压力
    自从19世纪末以来，西方社会便从个人本位向社会本位的立法传统转变，即所谓的私权社会化及其私法社会化立法思潮及其实践，其中尤以德国学者耶林、法国学者狄骥等为代表。公司法人所有权便是典型表现之一。即便严格奉行自由市场经济的美国等国也是如此。20世纪前半期，美国财产法理念的发展表现为“个人放任主义让位于福利国家；奉行国家干预政策和自我克制原则；主张财产合理使用和禁止权利滥用原则；强调社会利益，将个人利益置于较低位置”等。[34]
    个人本位与社会本位是相对而言，并非对立的两极。个人本位凸显权利观和个人利益，并不排斥义务观和社会利益；社会本位强调权利限制和社会利益，但仍以权利观和个人利益为基础，不过是权利本位或个人本位法律的适时调整而已。以严格奉行自由市场经济的美国财产法为例。在任何历史阶段，美国财产权理念的基本因素中都反映了社会价值和社会需要。[35]换言之，社会本位是个人本位或权利本位发展到一定阶段逐渐强调权利限制和社会利益的一种反映而已。
    这种近现代法学的社会化思潮早在20世纪30年代就传入中国，并渗透到当时中国民法等理论研究中。但这种源于西方社会的法学社会化思潮在封建皇权思想深厚而市场经济很不成熟的当时中国而言很容易发生异化，并有可能引发对权利本位基础的侵蚀。对此，民国时期晚年的王伯琦先生就开始怀疑“私法社会化”之于中国的意义。这种怀疑终于引发了对“社会本位”的重新定位。他不再坚持社会本位与权利本位是对立的两极，而是强调了二者之间的可沟通性。[36]
    对于社会转型期的当今中国而言，不仅深受封建皇权思想的影响，而且还深受教条主义影响下的传统马克思主义“国家观”和“集体观”的影响，加以长期的计划经济影响和现有的市场经济不成熟，一直缺乏权利观和个人利益保护的价值理念。在此基础上，民国时期所发生的私法社会化思潮的异化同样有可能发生在当今中国。私权社会化如用之不当，不仅可能损害个人权利、自由和私人利益，而且还有可能危及市场经济的健康发展及其社会平稳转型。但我国又不能重走西方国家的历史轨迹，借鉴国外经验，少走弯路，乃是理想选择。立法也不例外。因此，我国社会转型期立法应当优先考虑个人本位或权利本位，并同时适度渐进兼顾社会本位的立法趋势。这就意味着我国社会转型期立法面临着个人本位和社会本位并存的压力。
    四、社会转型期的适法回应
    适法包括执法和司法。一般而言，依法办事、严格执法、司法公正应当是法治的基本要求。但对于社会转型期的中国而言，很早就有学者提出，有法不依的现象相当普遍，许多地方能够得到认真执行的法律仅有20%，有的地方甚至只有10%。[37]其中，不仅涉及到我国深层次执法机构程序问题。比如有人质疑纪委办案是否存在干预司法、程序不当、侵犯人权等问题；也有人质疑2008年金融危机爆发后中国政府的4万亿元人民币救市程序问题；也有人质疑我国征地拆迁中的程序问题等。而且还直接导致司法审判不公乃至司法体制外的信访现象更是时有发生。
    当明规则失效时，潜规则必然盛行。当个体不遵守规则的收益大于遵守规则的收益时，就必然产生潜规则。[38]同时，还滋生了许多执法、司法过程中的“搭便车”行为，从而进一步助长了潜规则行为。
    如果对潜规则行为进行放大的话，那么在社会转型期，当潜规则行为盛行时，而法治基于体制机制等诸多因素尚未充分跟进时，完全杜绝潜规则行为是不现实的。否则有可能带来秩序真空，进而紊乱社会稳定与改革进程。
    对此，我国应当置身于社会转型期政治权威主导下的改革路径选择背景下考量适法问题。具体而言，主要包括如下：
    1、凡是现有体制机制包容环境下，尽可能依法办事、严格适法。这是依法治国的必然要求和追求目标，也是法治的思维底线。尤其在不涉及体制机制问题的社会市民关系的执法和司法问题时更应如此。
    但在社会转型期，某种意义上说，一定阶段内，关于“明规则适用‘老实人’，潜规则适用‘不老实人’”的说法还是有一定道理的。即便如此，尽可能做到明规则适用“老实人”的执法和司法公正应当是我国“全面依法治国”的第一步；在此基础上，伴随着体制机制改革的深化，并与体制机制逐渐相适应的前提下，应当逐步扩大明规则，限制并缩小潜规则，直至最终尽可能消灭潜规则。
    2、凡是现有体制机制不足环境下，则要伴随着“改革期待”，灵活并理性适法。具体又包括如下几个方面：
    （1）理性看待立法“真空”。立法滞后性所可能带来的立法“真空”并非意味着适法“真空”。一方面，社会转型期体制机制改革推进过程中能够立法的尽可能立法，从而为执法和司法提供依据。这要以前已述及的社会转型期立法回应作为考量基础。这也是理性看待立法“真空”的基本前提和要求。另一方面，赋予了行政自由裁量权和司法自由裁量权的一定空间。尽管这增加了执法和司法风险，但这不仅是法治之一般要求，更是我国社会转型期政治权威主导下的改革路径选择背景下的真实写照。某种意义上说，这也是社会转型期所需要具有的一种改革弹性空间。个案是非总比法律文本普遍适用下的是非风险要小得多。如何降低并解决软法之治以及行政自由裁量权和司法自由裁量权的风险，关键取决于我国“全面深化改革”和“全面依法治国”的改革价值理念、目标和方向及其实现程度。
    （2）理性看待执法行为。执法主体的执法行为并非单纯依赖民主法治之一般标准衡量，而需考量社会转型期主动改革背景下的行政效率、效益及其改革目标的实现程度等。比如高压反腐从而为改革扫清障碍的背景下，纪委办案的某些做法就不能单纯以所谓的“人权”、法治等来衡量；又如2008年金融危机背景下国务院推动的4万亿元人民币的救市行为就不能单纯以是否需要人大审批等来衡量；又如我国地方政府存在大量违法征收行为就不能一概予以否定，否则许多地方政府行为在某些体制机制僵局的背景下举步维艰；又如我国党政官员系统中的官员异地交流行为就不能单纯以民主选举和容易造成短期行为等来衡量，某种程度上它是现有体制机制下基于人性考虑锻炼和培养官员、便于官员开展工作、减少官员腐败和地方保护主义等的一种做法。在此不一一列举。
    但这丝毫不是对上述行为的辩护与迁就，而恰是我国需要改革之处，法治是其中必然选项。但问题在于，如何看待我国社会转型期政治权威主导下的改革路径选择背景下的法治回应，这直接关系到我国依法治国的路径选择及其改革进程。
    如果说现有体制机制不能或难以容纳某些执法行为时，本身就意味着某些体制机制需要改革，而改革与法治在某些方面容易存在一定程度的冲突，尤其是特定语境下政治权威路径选择背景下的改革需求。
    如前所述，尽管一再强调改革需要纳入法治轨道内进行，这也是改革目标和理想追求，但难免不存在改革与法治的冲突问题。当然，这丝毫不影响“改革需要纳入法治轨道内进行”的强调，只不过需要理性判断社会转型期的法治问题。这恰是我国社会转型期法治回应的重要特征。
    （3）理性看待司法独立性问题。依一般人理解，司法体制改革关键在于司法独立，不仅要求法院、检察院设置独立，而且还要求司法审判独立等。其实，这并不是问题。我国《宪法》第126条、131条规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。同样，我国《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等也做了同样规定。依人性的经验逻辑推论，司法独立性是一种无需讨论的常识。但问题是，司法独立性需要相应的体制机制支撑。而这又回到中国语境下如何改革的话题。如前所述，政治权威背景下自上而下的主动改革应当是较为理想的选择。相应的，司法体制改革应当服从于这种路径选择。反之，不但不能取得改革成效，反而还有可能紊乱改革路线图及其改革大局。
    因此，就不能简单地认为我国新近颁布的《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》、《人民陪审员制度改革试点方案》、《关于人民法院推行立案登记制度改革的意见》、《最高人民检察院关于进一步加强新形势下涉法涉诉信访工作的意见》以及《人民检察院司法瑕疵处理办法（试行）》等是治标而非治本的做法，而应当认识到社会转型期技术层面司法改革的必要性。同样，我国最高法院最近设立巡回法庭、跨地区设立知识产权法院、探索跨地区设立检察院、法院和检察院实行人财物统一管理、司法行政事务权与司法权相分离以及法官和检察官遴选、薪酬待遇等方面的改革、尝试与探索都值得肯定，都体现了司法改革的实质进步。
    （4）理性看待适法的谨慎性问题。毫无疑问，谨慎性是执法和司法的一般要求。但对于社会转型期而言，强调执法和司法的谨慎性则显得尤为必要并具有特殊意义。其理由就在于，一是社会转型期某些案件基于体制机制的转型过程而面临着定性困惑，尤其涉及到因征地拆迁、环境污染等因素的某些群体性事件、民族矛盾、思想歧见、国家安全等方面的案件。二是权力监督制约问题尚有待于体制机制解决。三是社会转型期某些立法的滞后性所带来的立法“真空”赋予了软法之治以及行政自由裁量权和司法自由裁量权。四是我国社会转型期主流核心价值观尚未完全形成并植根于人们信仰之中，即尚未完全形成一国或地区所谓的“政治正确（Political Correct）”，[39]或对此存有争议，因而良法的判断及行政与司法自由裁量权的存在均更进一步要求执法和司法的谨慎性等。
    适法的谨慎性关键在于如下几个方面：一是谨慎认定案件性质，不宜立即定夺的案件，给予灵活处理的宽容期；二是执法和司法重在案件根源，而非案件外在形式的合法性问题；三是司法审查原则有时并非是案件处理的唯一最终选项。判断“公平”有时是困难的，尤其处于社会转型期的某些案件。用司法审查有时或许不适合的，有时用政治自身的原则代替司法原则反而更好。[40]但需要将这种“政治原则”置身于我国社会转型期主动改革背景下衡量。
    适法的谨慎性其目的就在于，尽可能让案件经得起历史检验，避免留下历史后遗症。有时，某些历史后遗症却容易成为社会转型过程中的隐患，甚至由改革转为革命的“导火线”，从而使社会转型付出沉重的代价。对此，古今中外不乏先例。即便我国台湾地区也有历史教训可循。
    尽管执法和司法的谨慎性在权力监督制约问题尚未彻底解决的环境下似乎有些勉为其难，但决策者和执法、司法人员意识到这个问题则显得很有必要，从而有助于推动司法改革进步。其意义也在于此！
    五、余论
    当然，以上立论均是建立在我国已经主动改革的前提和基础上，然后才有笔者设想的社会转型期政治权威主导下的改革路径选择及其相应的法治回应。而这关键取决于执政党及其政治精英的政治智慧和勇气！
    社会转型期政治权威主导的主动改革背景下的法治回应，关系到依法治国的路径选择。理想化的法治路径不仅难以解决法治问题，反而有可能紊乱改革进程。依法治国的前提在于全面深化改革，这才是依法治国的本质路径。法治化的路径选择必须依赖并服从于全面深化改革的路径选择，以此为逻辑前提，才有所谓法治化路径选择的技术层面与体制机制层面改革的时序问题。以此视角，方能体会党的十八届三中全会提出的“全面深化改革”和四中全会提出的“全面依法治国”的意义所在！
    但这并不否定理想化的法治愿景对改革的倒逼机制作用，尤其在缺乏主动改革或改革发生异化的情形下。
    注释:
    * 该文是笔者其他4篇论文《中国语境下政治民主化与社会稳定的博弈与平衡》（《学习与实践》2009年第4期）、《维稳与改革的博弈与平衡---我国社会转型期群体性事件定性困惑及解决路径》（《江苏社会科学》2012年第2期）、《主动改革：中国社会转型的理想选择》（《江苏社会科学》2014年第4期）、《中国语境下国家治理现代化拷辨》（《青海社会科学》2014年第6期）的进一步延伸。故本文未对社会转型、威权政治及其改革路径等做详细论证，仅是做进一步的补充阐述，以便回应社会转型期的法治问题。同时阅读上述四篇论文有助于更好地理解本文。
    [①] 详细分析参见李昌庚：《维稳与改革的博弈与平衡---我国转型时期群体性事件定性之困惑及解决路径》，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=7065，2015年3月28日访问。该文主体部分发表于《江苏社会科学》2012年第2期。
    [②] 李昌庚：《中国语境下国家治理现代化拷辨》，《青海社会科学》2014年第6期。
    [③] 强调马克思主义的外来性，有助于我们准确理解和把握“盲目照搬西方”观点、马克思主义理论及其中国化以及中国国情等问题。
    [④] 参见李昌庚：《维稳与改革的博弈与平衡---我国转型时期群体性事件定性困惑及其解决路径》，《江苏社会科学》2012年第2期；李昌庚：《主动改革：中国社会转型的理想选择》，《江苏社会科学》2014年第4期；李昌庚：《中国语境下国家治理现代化拷辨》，《青海社会科学》2014年第6期等。
    [⑤] 参见[英]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典译，法律出版社2003年版，第293页。
    [⑥] See Mona Harrington, Loyalties: Dual and Divided, in Stephan Thernstrom ed., Harvard Encyclopedia of American Ethnic Groups, P676-686.
    [⑦] 这并非否定辛亥革命的历史意义，而是通过反思历史获得后人发展的经验启示与借鉴。
    [⑧] 李昌庚：《中国语境下国家治理现代化拷辨》，《青海社会科学》2014年第6期。
    [⑨] 当今西方国家尽管政党林立，但其主流核心价值观则是一致的，政党之间并无多少差异，从而表现出政党政治的成熟和社会稳定。这也值得中国借鉴。参见李昌庚：《主动改革：中国社会转型的理想选择》，《江苏社会科学》2014年第4期。
    [⑩] 金耀基：《中国政治与文化》，香港牛津大学出版社1997年版，第177页。
    [11] See Franz Schurmann, Ideology and Organization in Communist China, University of California Press, 1968, P1.
    [12] 历史惯性如同开车惯性一样，刹车过猛容易出车祸，甚至导致车毁人亡的结果。
    [13] See Roscoe Pound, the Spirit of the Common Law, William S. Hein ＆ Co., Inc., Buffalo, New York, 1995, P53.
    [14] 参见李昌庚：《主动改革：中国社会转型的理想选择》，《江苏社会科学》2014年第4期。
    [15] [法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，桂裕芳、张芝联校，商务印书馆1996年版，第135页。
    [16] 习近平：《习近平谈治国理政》，外文出版社2014年版，第101页。
    [17] 参见李昌庚：《主动改革：中国社会转型的理想选择》，《江苏社会科学》2014年第4期；李昌庚：《中国语境下国家治理现代化拷辨》，《青海社会科学》2014年第6期。
    [18] [美]科恩：《论民主》，商务印书馆1988年版，第6-8页。
    [19] 参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第201页。
    [20] [英]亨利.梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。
    [21] [美]哈罗德.J.伯尔曼：《法律与革命---西方法律传统的形成》（第一卷）（中文修订版），贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第535页。
    [22] See Roscoe Pound, the Spirit of the Common Law, William S. Hein ＆ Co., Inc., Buffalo, New York, 1995,P84.
    [23] 李昌庚：《主动改革：中国社会转型的理想选择》，《江苏社会科学》2014年第4期。
    [24] [德]马克斯.韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第720页。
    [25] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿澎译，商务印书馆1965年版，第199页。
    [26] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Second edition, Oxford University Press, 1994，P205.
    [27] [法]让.马克.夸克：《合法性与政治》，佟心平等译，中央编译出版社2002年版，第31-36页。
    [28] [美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第10页。
    [29] 王伯琦：《从义务本位到社会本位》，载《王伯琦法学论著集》，三民书局1999年版，第117-118页。
    [30] 李昌庚：《官员财产申报制度是否可以起航？》，《团结》2013年第3期。
    [31] 参见李昌庚：《维稳与改革的博弈与平衡---我国转型时期群体性事件定性之困惑及解决路径》，《江苏社会科学》2012年第2期。
    [32] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），
    商务印书馆2012年版，第353页。
    [33] 参见秦前红：《宪政视野下的中国立法模式变迁》，《中国法学》2005年第3期。
    [34] [美] 伯纳德.施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第213-216页。
    [35] See Lawrence M. Friedman, Harry N. Scheiber, American law and the constitutional order: historical perspectives, Harvard University Press, 1988,P327.
    [36] 俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第252页。
    [37] 石泰峰：《社会需求与立法发展》，《中国法学》1991年第1期。
    [38] 参见梁碧波：《“潜规则”的供给、需求及运行机制》，《经济问题》2004年第8期。
    [39] 在此借鉴了德沃金的“政治正确”概念。See Ronald Dworkin, Freedom's Law: The Moral Reading of The American Constitution, Harvard University Press, 1996, P244-245.
    [40] See Frank I. Michelman, “Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations of ‘Just Compensation’ Law”, Harvard Law Journal, Vol.80, No.6 1967, p1248.Edited with introductions by Richard A. Epstein, Constitutional Protection of Private Property and Freedom of Contract, Garland Publishing, Inc., 2000, p200.
    作者简介：李昌庚，男，1971年11月出生，江苏省扬州人，中国人民大学法学博士，南京晓庄学院教授，美国密歇根州立大学访问学者等。研究方向：经济法、国有财产暨国有企业法、社会转型与社会稳定等。
    文章来源：《青海社会科学》2016年第2期。