李晓兵：对香港特区法院宪制角色的思考
李晓兵终审法院首席法官马道立，在6月11日的资深大律师任命典礼上致辞指出，香港法院目前面对的挑战，是前所未有的，当中偶有关乎重要的政治及社会层面。近来发生的事件，甚至是刚于过去数星期发生的事，已显示社会上对法院工作的意见呈两极化。他特别重申，法院的行事方式即法律问题和争议，只透过引用法律及其精神来解决，除此以外，别无其他。
香港特区法院面临挑战，已不是今日新鲜的话题，这其中一个很大的原因是香港社会整体转型的歷史背景。香港回归意味?香港宪制基础的重大转换和宪制秩序的重建，而回归近二十年所面对和经歷的各种民生的难题、经济发展的困境、政制改革的突破和挫败、社会的喧闹和冲突，可谓是风风雨雨，曲曲折折。作为这个社会的成员，法院的法官置身其中并和这个社会发生?千丝万缕的联繫。作为公众追求公平公正的神圣之地，法院坚守司法独立基本原则，尽管可以避免直接涉足各种冲突，但却无法当然的远离这些冲突。在一些时候，很多的案件直接将法院带进这些社会冲突和漩涡之中，让法院成为香港社会万众瞩目的焦点和各方试图影响的对象。
社会期待和法院的角色
香港特区成立不到一个月就出现的“马维騉案”，临时立法会的合法性遭受质疑，上诉法院的判决让临时立法会制定的法律文件的有效性得到确认。1999年的“小人蛇案”则更是轰动一时、影响深远，终审法院的判决让司法审查和特区法院解释的权力边界问题浮出水面，并直接引发了全国人大常委会第一次解释基本法。1999年的“国旗案”则涉及到香港回归后的国家认同问题，国家认同的重建是香港特区建立之初的基础性工程，法院的判决给香港居民所带来的心理层面的影响不可小觑。2002年的“庄丰源案”判决则面对的是“双非子女”身份的合法性问题，大量的“双非”孕妇在此案判决后不断涌入香港，法院的立场和判断至今依然在影响?十多万名双非子女的生活和命运。2010年发生的“港珠澳大桥案”则在保障了特区居民的基本权利的同时却让香港社会整体的公共利益受到损害。
香港特区建立将近二十年，终审法院也已经歷了李国能和马道立两任首席法官，法院的角色和定位似乎也在根据香港社会的变迁而发生?一些悄然不惊的转换，一些法律界的人士甚至已经开始尝试用“李国能法院”和“马道立法院”来描述香港特区法院在过去这些年间所发生的种种改变。
然而另一方面，香港特区法院对于自身的期待，则一直保持?法律职业所具有的一贯的稳定性，终审法院首席法官李国能在1998年法律年度开启典礼演讲致辞中就指出：“在这个新年代，巿民对司法机构有些什么期望呢？我认为市民热切期望司法独立、法官不偏不倚和达到至高的专业水准。这些都是我们具备的条件，更是我们的标誌。法官必须公正能干，现在如此，将来亦然。”终审法院首席法官马道立在2016年法律年度开启典礼上发表的演讲中则指出：“我要谈谈法院在本港社会中的角色。只有当法律纠纷须要裁决时，法院才会担任积极角色……《基本法》清楚界定了法院的宪制角色：香港法院享有‘审判权’，而法院亦会独立地司法。司法独立的原则列载于《基本法》的三项条文之内。歷来已有不少关于司法独立的言论，但永远值得再三重复的一点是：司法独立是法治的关键。”
香港社会在回归近二十年间经歷巨大的社会变迁，香港法院在这一歷史性的转换时刻也需要不断地调整自己的定位，特别是在回应社会变迁过程中各类诉求的同时，更需要保持自身独特的社会角色。比较其他国家和地区法院的司法实践可以发现，法院需要在能动的司法与自製的司法之间进行不断的微调和转换，一如既往的司法能动与司法自制都不是最佳的选择，在能动的司法与自制的司法之间任性而随意地变轨更是一种危险的选择和实践。
角色的定位：能动与自制
陈弘毅教授2004年在中国人民大学的一次演讲中，将香港法院在社会中的角色分为三个层次：法律的解释者和适用者、纠纷解决者与造法者。这是一个法院行使权力的积极性逐步递增的身份转换过程。陈弘毅教授肯定了“法官造法”以及“政治问题司法化”的积极方面，他认为“法院也可以推动一些社会改革”。香港法院的角色已经不限于在个案中进行公正裁决这一最基本层次，其功能已经扩展到参与社会政策的制定或者处理一些政治问题，把有些政策或政治问题通过立法途径来解决。在涉及社会不同利益群体之间利益平衡的一些重大的公共政策上，法院也扮演?越来越重要的角色，参与决定这些政策。他还认为，香港的民意觉得法院比较积极的参与社会政策的决定或者政治决策，可以弥补香港民主制度发展的不足。
回顾香港特区这十多年的发展，不论是度过金融风暴和经济危机，还是全民动员抗击沙士，以及协调中央和特别行政区关系，为香港政制发展与改革找到适当的路径，保持香港社会基本的繁荣稳定，每一个目标的实现都非常具有挑战性。但是，香港特区在中央政府的支持下一路摸索前行，克服和解决各种社会难题，创造了不平凡的歷史奇迹。而在每一个重要歷史时刻的案件，香港特区法院几乎同时也面临?社会各界高度的期待，香港法院需要敏感地感受到香港社会各界对于社会变革的呼吁，而在社会瞩目与期待的背后，香港法院还需要认识到司法权的局限性之所在。
在能动的司法和自制的司法之间，香港的法院必须做出一个审慎的判断和抉择，在这个方面，香港特区法院的法官和法律人既要看到法治实践丰富的国家和地区曾经的司法能动的经验，也要看到这些国家和地区的法官们从司法能动向司法自制的理性回归。
事实上，香港特区终审法院于2007年订立了新的司法覆核标准，提高了司法覆核的门槛，其目的即在于：避免公共机构因一些不可争辩的挑战而备受无理的缠扰。在法治社会里，市民可以向法庭申请司法覆核，质疑公共机构的决定，这点固然极为重要；然而，为了保持良好的公共行政，以保障公众利益，我们不应让公共机构因为一些不可争辩的申索，而在作出决定后不能确定其决定的有效性，我们也不应让受到这些决定影响的第三者面对这些不明朗因素。
终审法院首席法官马道立在2016年法律年度开启典礼上谈到香港法院的角色时，还特别谈到公法案件。他指出，公法案件往往关乎宪法方面的法律原则，故必然涉及公众利益。因此，自1997年开始，香港的法院曾处理不同的宪法和公法争议，当中涉及的事宜包括：（1）香港永久性居民所生子女在香港的居留权；（2）言论、游行和示威的自由；（3）环保问题；（4）婚姻；（5）社会福利；（6）选举。
宪制角色重塑：责任与使命
法院对于这些公法案件的判决往往不仅影响涉案的当事人，而且还会涉及政府或某些政府部门以及其他的公共机构，案件的影响力也往往要溢出案件本身而牵涉到其他民众的权利和自由，也会直接或间接地影响整个社会的公共利益。对于这些案件所涉及的诸多问题，香港法院在化纷止争的过程中，积极回应社会各界对于社会公平公正基本目标的期待，在公权力、公共利益与居民权利自由之间确立适当的原则和边界，这是香港特区法院法官基本的责任。
同时，香港特区法院还有更为重大的歷史使命，即不断促进香港特区社会各界在宪法意识上的提升和拓展，对于一些基本问题要在审判案件过程中做出明确的回应，特别是全面地理解和阐释香港作为中华人民共和国特别行政区的法律地位，在宪法和基本法的效力、中央和特别行政区关系等重大问题上，做出富有创造性的阐释。在解构主义日益成为流行的主调，建构主义日益面临挑战的时代，香港特区法院尤其应该重塑自己的宪制角色，在能动和自制、理想与现实、传承与发展之间做出理性的判断和选择，以司法者的法律智慧来推动“一国两制”实践在香港特别行政区丰富而生动地展开。
作者简介：李晓兵，法学博士，南开大学法学院副教授，台港澳法研究中心执行主任。
文章来源：大公报：http://news.takungpao.com/paper/q/2016/0615/3333211.html。
