关保英：论行政合作治理中公共利益的维护
关保英摘要: 由行政系统主导的合作治理已经成为当代行政法治的基本方式之一。由于行政合作治理是一种多主体的治理，如何在治理过程中不偏离原来的目标，尤其是如何在治理过程中维护公共利益，是相关主体不得不面对的问题。我国的合作治理尚处于起步阶段，理论和实践对合作治理中的利益关系尚未进行系统研究和有效应对，更谈不上量化分析，使得合作治理存在着阻碍或者侵害公共利益的风险。为此，应当对合作治理中的公共利益作出法律上的界定；构造合作治理中公共利益的体系；确立公共利益维护的方式；设定公共利益维护的程序规则。
关键词: 合作治理，公共利益，程序规则，行政合同，行政法治
显而易见，由行政系统主导的合作治理已经成为当代行政法治的基本方式之一。法治发达国家大都构建了合作治理的相关制度和规范，其制度化和规范化有着深刻的法理基础。恰如有学者所言：“新的治理模式对这些传统假定提出了挑战。其通过在法律程序的各个阶段引入更多行动者，来拓展决定做出的活动场域。其也使这些新的行动者带来的专门意见和经验的类型更加多元化。革新新政治理是一种根源于鼓励多元行动者参与，并使公民的角色由被动转为主动的制度。规范性权威的行使是多元化的。不断增长的参与逐渐渗透到了法律程序的多个层面和阶段——立法，规则的颁布，政策的执行和实施。在晚近的几十年间，大量的政策试图强化非政府的个人和群体参与公共过程。新的群体要求更接近政策过程，并在治理社会制度的过程中获得一席之地。多元化的参与被认为是创造规则、促进改革和管制新的市场现实的一种方式。正如我们将看到的，参与的全部目标远远不止单纯的实现政策目的这么简单；其增强了公民参与政治和市民生活的能力。”[1]与之相适应，我国近年来也在诸多方面推行了合作治理，如相关管理的适当外包、公共服务外包，以及其他由私人与行政系统合作进行治理的情形。应当说，合作治理在我国已经越来越普遍。行政合作治理是一种多主体的治理，是一种由民间或者私人主体参与或者主导的治理，所以，如何在治理过程中不偏离原来治理的目标，尤其是相关私人主体参与治理以后如何在治理过程中维护公共利益，便成为相关主体不得不面对的、不得不重视的问题。然而，我国的合作治理尚处于起步阶段，人们尚未对合作治理中的利益关系进行相应的研究，更谈不上进行细致的量化分析。这使得合作治理存在着阻滞或者侵害公共利益的风险。基于此，笔者撰就本文，拟对行政合作治理中公共利益的维护做初步探讨。
一、行政合作治理中涉及的利益关系
行政合作治理是指受行政主体主导的在行政执法和行政管理中由诸多主体共同参与决策和执行的治理过程。合作治理是一种在新的行政法治格局下的新型治理机制，该治理机制有三个关键要素，必须予以把握。第一个要素是，它是治理中的主体的合治。在传统行政治理中，行政主体是治理的当然主体和唯一主体，行政相对人或者其他社会主体在通常情况下只是治理的对象而非治理的主体。个体以个体利益为行为目标，追求收益和成功；行政以公共利益为目标，为普遍利益而行动。个体在其相互关系中处于一种平等的地位。而保护普遍利益的行政在个体面前则处在一种非平等的地位。作为公共权力，它拥有某些特权使它能够保护这种普遍利益。[2]行政合作治理则不同，它的治理主体是多元的，既包括行政主体，也包括传统意义上的行政相对人和利害关系人，甚至还包括其他社会主体，他们是通过治理这一事实而联系在一起的。但同时他们必须达成意志和行为方式上的合致。也就是说，合作治理的主体是在共同目标的框定下进行治理的，亦是在意志相对一致下进行治理的，这是合作治理的首要特征。而这同时也带来了合作治理中利益关系的复杂性，因为在传统的“行政高权”的治理格局中，其中的利益关系具有唯一性，而在合作治理情形下，这种唯一性便不复存在。第二个要素是，它所体现的是公与私的合作关系。行政法治是由行政主体主导的，而行政主体是公权主体，治理过程由公权进行主导，而调整这种治理关系的也是传统意义上的公法而非私法。但在合作治理中，便出现了公与私的交织，就治理本身而论，治理是公共行为，是为了形成公共秩序而为之的行为，这是没有争议的。但介入到治理中的私方主体则体现的是私法关系，是私权对公权的介入。如果说行政法治中公权的唯一性不需要进行论证的话，那么，合作治理中由于私方主体的介入，则使得原来唯一的利益格局发生了些许变化，因为私方主体介入到治理之中，在实现公共治理目标的同时也追逐着自身的利益，利益的多元性便成为治理过程中的一个基本事实。第三个要素是，它体现出合作治理中相关投入和产出的复杂关系。合作治理必须有一定的投入。行政执法中治理的投入是由行政主体通过公权而为之的，而在合作治理中投入便有了多种形式。毫无疑问，私方主体参与到合作治理中来，他们是要有一定的投入的，这包括物质上的投入和精神上的投入等。对于治理而言，各方主体的投入，其结果是追逐社会秩序的稳定和规范。而对于这些私方主体而言，投入还有一个考量，那就是获得相应的利益。无论是管理外包，还是服务外包，发包方都会给私方主体一定的经济效益或者其他方面的收益，在没有收益的情形下私方主体参与治理的积极性会大打折扣。私方主体参与合作治理对利益的追逐并非不当，也并非不合理，它依然是理性的，也是合作治理机制所允许的。从理论上讲，以上三个方面的要素决定了合作治理涉及下列若干利益。
第一，其涉及公共利益。合作治理是治理形式的变化而非治理本质的变化。任何社会机制中治理的本质都在于形成良性的社会循环系统和社会过程。通过治理使社会角色得到合理分配，社会关系得到合理定位，社会秩序得到正当维护。这些与社会相关的元素都属于公共的范畴，从广义上讲，它们都属于公共利益关系。正如有学者所指出的：“行政是以公益实现为内容的社会形成作用。不同于私行政的是，公行政是以国家、地区社会及其构成成员为对象，担负着维持、形成秩序的作用。因此，行政的本质是公益的实现。从行政是公益的实现作用这一点中，能够查找出认可行政在公法上的特权（单方的义务赋予、行政强制等）的依据。”[3]传统的以行政主体主导为单一元素的治理，其利益追逐的公共性是非常明显的，是无需进行证明、无需进行矫正、无需进行防范的，至少从治理的形式上讲，行政系统是在维护公共利益的情形下而实施行政执法行为的：“行政执法的目的，是为了实现国家的公共行政管理职能，从而维护公共利益和社会秩序，为社会和公众提供服务。”[4]合作治理从本质上讲并没有改变这种最终价值，即上面提到的与社会机制和公共权能相关的价值。因此，合作治理的最高目标同样是对公共利益的维护，同样必须以公共利益为主导。
第二，其涉及行政利益。行政利益是一个颇具争议的概念。在我国行政法治中，尤其在有关的行政法治理论中，并不被认为存在行政利益，或者行政系统的利益。而这个认知也有着一定的理论基础，即认为行政主体是公权的代表者，它并没有独立的法律人格，也没有属于自身的利益，所以，在行政法学理论中就有一种关于行政机关人格否定说的理论。该理论认为行政过程的人格是国家人格，而非行政人格，行政系统只是国家人格的代表者而已。然而，20世纪中期以后，这个理论认知逐渐发生了变化，诸多学者认为行政系统是由特定的人群构成的，这些特定的人群有着属于自己的价值观和行为方式，更有着这个人群特有的诉求和利益主张。有学者就敏锐地指出：“在实际行政中，以认可、许可、命令、确认、同意等多样化的形式进行着无数的行政处分，在大部分情况下，这些处分是合法和妥当的。但是由于行政处分是由自然人，即公务员发出的，所以有时也有可能出现不完全具备合法和妥当要件的处分。”[5]有学者对行政系统的这种自利性作了如下具体描述：“对于有个人私欲的官员来说，并不是所有的支出都同等重要，例如，通过机关将钱转移给机关外部的收受者可能也是一项支出或一种工作，但这一工作却不能为机关长官们带来多少利益。因此，理智的官僚成员总是试图最大限度地增加机关的‘核心预算’，也即维持机关全体员工和机关运转所需要的那部分预算，而不是增加总体预算。他们常通过巧立其他的支出项目甚至以总体支出额为由来扩大核心预算。从这种行为来考察，由于官僚成员们的工资和津贴受固定数量的限制，因此他们总是试图寻找各种方法以最大限度地增加其非金钱形式的报酬。”[6]笔者认为，有关行政系统利益的新的认知是有道理的。具体来讲，在合作治理中行政系统同样存在着一定的利益关系，当然，这种利益关系在大多数情况下可能是隐性的，在有些情况下则可能非常明显。我国政府文件也承认行政系统中存在部门保护主义、地方保护主义等，这都证明了治理过程中行政利益的存在。
第三，其涉及私人利益。合作治理中私方主体是当然的介入者。在具体治理过程中，私方主体或者是私人个体，或者是存在于民间的私人组织，或者是其他形式的私方当事人。之所以会用私方的概念作为私方主体的限定词，主要是强调他们以自身利益为特征的属性。也就是说，任何一个私方主体都是一个行政法关系中的私方当事人，他们与作为公权代表的行政主体是对立的。他们所追求的利益在通常条件下与公共利益也是不一致的。私方当事人之所以愿意与行政主体合作治理，愿意参与到作为公共治理的治理过程之中，一定意义上讲就是出于对自身利益的考虑和追逐。例如，在服务外包和管理外包中，他们会得到一定的报酬，他们的付出会得到相应的回报等。正是由于私人利益的存在，才使得合作治理有了利益偏离的风险，即从公共利益偏离到其他利益的风险。
第四，其涉及公共利益、行政利益和私人利益之外的利益。合作治理是一个治理体系和机制。可以简单地说，合作治理的参与人是行政主体和某一私方当事人，这只是笔者所做的一个简单的假设。在具体治理过程中，合作治理并非如此简单，它常常是各种社会主体参与和介入的结果。换言之，合作治理不仅仅是双方当事人参与的情形，也可能是多方当事人参与的情形。例如，一个治理过程可能有行政主体的参与，有私方当事人的参与，也有半官方半民间组织的参与。有些事业单位参与治理，就不能够将他们简单地归结为行政主体或者私方当事人。在某些情形下，合作治理还有可能有人民代表机关的介入或者司法机关的介入等。我国多年来所推行的社会治安综合治理就是多主体参与的治理，当然，笔者暂时还没有将这种综合治理与行政法上的合作治理视为同一意义上的概念，仅就综合治理的治理模式而论，我国今后的合作治理也有可能像综合治理那样有多方主体的参与。每一方主体一旦参与到治理过程中来，他就必然与治理活动存在利益关系。总而言之，合作治理制造了非常复杂的利益格局，一旦利益关系梳理不好，就有可能发生治理过程中的悖论，即使治理结果偏离了传统意义上的公共治理。
二、行政合作治理中阻碍公共利益的基因
行政合作治理要比由“行政高权”主导的治理复杂得多。虽然合作治理已经成为法治发达国家行政治理的主旋律，也演变为我国行政治理的发展方向，但不争的事实是，在合作治理中产生了诸多新的矛盾，其中主要矛盾体现在三个方面。第一个方面的主要矛盾是利益与秩序的矛盾。合作治理和传统的行政治理目的一致，都是要构造良好的社会秩序，这也是合作治理的最高目标和最高境界。与“行政高权”主导的治理相比，合作治理非常明显地加入了利益元素，例如，上述的一个私方主体或者行政主体以外的其他社会主体之所以愿意参与到治理过程中来，愿意成为合作治理中的主体之一，
他首先考虑的是自身的利益。反过来说，若参与治理的私方主体不能获取任何形式的利益，那么他们就不会有参与治理的积极性和主动性，这是显而易见的。显然，合作治理中有两个关键词，一个是社会秩序，另一个是利益。这两个关键词从法理学上讲，从来就是难以一致的。也就是说，在追求社会秩序的同时，有可能伤害到某种潜在利益，而在尽力保护某种利益的同时，则有可能影响社会秩序的构建。而合作治理使这两个要素共同存在于同一体系中，并使它们成为合作治理中的敏感词或者敏感要素。事实上，一些国家所遇到的社会治理过程中的问题也体现了私方主体利益追逐和社会秩序之间的矛盾。第二个方面的主要矛盾是个体与群体的矛盾。归属于行政系统中的治理，无论是传统的治理模式还是新的治理模式，它所考量的都是公共价值，都是以公法所设定的关系形式为治理目标的，就是通过治理实现公法机制和公法规范所设定的社会调控过程。在一个治理过程中，存在着一个统一的东西，一个机制化的东西，笔者把这个统一的和机制化的东西称之为群体要素。而合作治理中介入了诸多非传统的治理主体，如上文所述的单个的个体、一定的社会团体等。当然，人们常常用私方当事人来界定这些介入到合作治理中的当事人，他们是以私方的行动模式为其行为方式的，这就自然而然地出现了个体与群体的矛盾，而这些矛盾常常会使得合作治理中存在某种不和谐的因素。第三个方面的主要矛盾是程序与效力的矛盾。合作治理也罢，由行政高权主导的治理也罢，都必须有相应的程序进行调控，在行政高权主导的治理中，行政程序法和其他相关法律所涉及的程序是治理的基本程序。而这些程序在合作治理中还能够被运用吗？笔者认为，绝大多数传统的行政程序在合作治理中仍然是有效的，仍然能够调控治理主体的行为，这是由行政程序的本质所决定的。归根结底，行政程序来自于法律的正当程序，它是法律正当程序在行政法治中的体现，而法律正当程序的实质便是：“它保证了政府的权力不被用来反对个人，除非是依据法律并对个人的权利予以应有的保护。”[7]但是，合作治理有着自己的治理特征，之所以要进行治理中的合作，从一定意义上讲，它就是要简化程序，既简化传统的行政程序，又简化治理过程中的其他相关程序。笔者认为，在合作治理中，程序并不是最高的价值追求，效率才是最高的价值追求。也就是说，通过合作治理，迅速地、低成本地实现社会秩序的良性化应当是合作治理的最高的价值追求。之所以行政主体愿意在合作治理中为私方当事人设定利益，之所以国家愿意付出一定的成本让相关主体介入治理，其目的就是要追求治理中的效率，使治理成本最低化、效能最大化。这就可能出现在治理过程中程序和效率之间的矛盾。上述三个方面的主要矛盾都使得合作治理中有关的治理目标与个体诉求之间存在这样或那样的不一致。它们会导致治理不能够很好地体现利益和秩序的和谐。如果将问题向深层次推进的话，便可以发现，合作治理具有阻滞公共利益实现的基因。对此，笔者作出如下概括。
第一，公权主导地位的弱化。关于社会秩序及其公共性，有学者有过这样的论断：“社会秩序容许多大程度的自由，这是一个不能拿抽象理论来解决的问题。在抽象的理论上只能说：当自由要受到干涉的时候，若没有维护集体决定的专门理由，就必须有维护公共秩序的某种坚强理由。……在实行民主政治的地方，如果少数人企图用武力攫取权力并煽动这种企图，那是可以合乎情理地加以禁止的，理由是守法的多数人有权利享受宁静的生活。假如他们能够获得这种生活的话。一切并非煽动破坏法律的宣传都应该容许，而且法律要宽大，其宽大程度应该适应于技术的功效和秩序的维持。”[8]该论断表明属于公共秩序的东西必须有普遍的社会参与，而要保证参与的社会性就必须由公权进行主导，在传统行政法治治理过程中行政主体处于核心地位，它能够单方面地形成行政法律关系，这在我国行政法学理论中是被普遍认可的。行政法律关系的形成，常常是以行政机关单方面的意思表示为根据。在多数情况下，行政法律关系的形成并不需要征得相对当事人的同意。行政机关在这种关系中起主动的决定的作用，行政法上称为单方面性。[9]行政主体单方面形成行政法律关系，实质上就是单方面对社会秩序的设定，单方面主导社会秩序的形成过程和维护过程。而在合作治理之下，“行政高权”便不复存在。行政主体只是某一治理过程的参与者，而非这一过程的主导者，甚至在一些合作治理中，主导这一过程的是私方主体。例如，在我国目前推行的公共服务外包中，服务的主导者是私方当事人，而非行政系统或者其他公权主体。公共秩序与公权的关系是直接的，而与私权的关系则是间接的，显然，公权主导治理过程不会发生利益维护上的偏离，而弱化治理过程的公权主导以后，相关的利益维护也就有可能从公益转向私益，从公共利益转向其他相关利益，这其中的逻辑关系是非常清晰的。
第二，多方治理主体认知的参差不齐。治理主体对治理的认知是一个非常关键的因素。它决定着治理的质量和治理的水平。正因为如此，我国官方提出了治理过程中构建治理主体的法治思维问题，这就是要求实施治理的治理主体要依法治理，要有法律上的敏感性。在传统的行政治理中，行政主体是否要有法律上的敏感性，笔者暂且不予以讨论。但行政系统作为一个单一主体，它们对治理的认知至少是统一的，或者趋向一致的，尤其它们会感知到治理就是要形成良性的社会秩序。而在合作治理中，多个治理主体对治理的认知必然难以统一，难以达到同一的程度。可以肯定地讲，有些治理主体介入到治理过程之后，首先考虑的是通过此种治理使自己能够获得利益，而并不更多地考虑此种治理与公共秩序的关系。总而言之，合作治理中治理主体对于治理的认知水平参差不齐，甚至在一定情况下会显得非常复杂或者相互冲突。而这同样会制约或者阻碍治理中公共利益的实现，或者说，它将成为阻碍公共利益实现的温床。
第三，利益元素的多样性。近年来，我国诸多学科都将利益格局的研究作为研究的重点课题之一，而且形成了诸多利益的概念。例如公共利益、社会利益、国家利益、集体利益、群体利益、私人利益等等。事实上，早在庞德的著作《法理学》中，利益本身就是法律的核心概念之一，庞德认为：“利益，也就是人类社会中的个人提出的请求、需求或需要——如果文明要得以维持和发展、社会要避免无序和解体，法律就要为利益提供支持。”[10]利益概念和利益格局的复杂性可以从两个方面进行分析，一方面，它是市场经济的必然结果，因为在市场经济下，利益关系既有所突显，又相对比较复杂，它也构成了市场经济的一个规律性的东西；另一方面，利益格局的复杂性给社会治理机制提出了更高的要求，甚至使社会治理机制出现了很多难题。在传统的行政治理中，利益元素相对比较单一，而在合作治理的情形下，利益元素非常多样，这里可能会涉及多个群体的利益，可能会涉及集体的利益，可能会涉及个体的利益，当然也会涉及公共利益。在利益元素相对较多的情形下，公共利益的实现就有可能被克减。这同样是阻滞公共利益实现的基因。
第四，治理过程的私人性。在一些国家，合作治理与私方当事人介入治理几乎是同一意义的概念。也就是说，合作治理必然是私方当事人介入的治理。对于私方当事人在合作治理中的介入，人们似乎无需进行争论。而在这个过程中，私方当事人究竟处于什么样的地位则是需要予以明确的。合作治理的本质是公共治理，它追求的最高境界是对公共秩序的维护。其与传统治理的追求是相一致的。但是与传统的行政治理相比，在合作治理中主导治理过程的则是私方当事人，易言之，合作治理尽管有行政主体的参与，但行政主体也仅仅是参与者之一，而且它不能够像传统治理那样主导治理过程。私方当事人承包了相应的管理事项，承包了相应的服务事项，它就在治理过程中起到核心作用。私方当事人的主导作用自然而然地对公共利益的实现构成了潜在的威胁。
第五，治理联结的私法性。公共治理由公法调控，即通过以行政法为主体的公法调控治理过程。私法在传统治理中是被排斥的。公法与私法是两个范畴的法律体系，虽然有些国家不认可公法与私法的严格区分，但是，在我国学界所普遍认知的法律体系中，公法和私法有着明确的界限和各自的功能。从法理学上讲，公法和私法的参与主体、调控方式、调整对象等都有明显差异：“当然在私法中特殊的意志居于显著的地位，它的范围以为任意法所束缚为限，但也不应相信个别的福利便是排外的和唯我的，因为人乃生活于社会之中，因之他的意志，须受一般意志的限制，他的利益为全体利益所调剂。相反，一般意志在公法中居于命令的地位。它不受经特殊协议而起的修正。在公法中，凡有行使能力的人就有使用它的义务，这个原理是严格的。”[11]合作治理从总体上讲，应当由公法进行调控。换言之，合作治理并没有影响行政法对治理过程的调整。但是，某一私方主体获得合作治理的资格，其与治理主体的关系构建需要以私法而为之。在合作治理中，治理主体之间需要通过契约方式进行联结，契约本属于私法范畴，它原本应当仅仅在私权领域内发生作用。但是，在合作治理中，契约则介入公法运作过程中。其用以调整相应的公权关系，无需证明契约或者说私法所保护的是私益关系，而它们与公权关系的维护并没有直接的关联性。基于此，笔者认为合作治理中私法的调整同样会成为阻滞公共利益的一个基因。
三、行政合作治理中公共利益维护的价值
合作治理从法治形式上讲有三个方面需要予以强调。其一，合作治理改变了传统的行政治理模式。行政法治中的治理模式是一个发展变化着的事物，我国行政法治以“管理论”作为理论基础，该理论基础将行政系统放置在治理的核心地位，与其说行政系统是在进行社会治理，还不如说行政系统是在进行社会管理，其本质具有明显的权力扩张性：“行政机关就是在具体的管理活动过程中，以立法机关的基本规则为参照完成社会秩序之设定的。行政机关设计新的社会秩序的权能实质上是建立行政法规范的活动，行政法的扩权本质便从这种秩序设计中体现出来。”[12]它们有着高度的管理权威，有着丰富的管理手段，尤其在行政相对人面前，它们的行为几乎不受任何约束。中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了社会治理的概念，这就是要求在治理过程中有广泛的社会主体的参与。[13]近年来，“参与性治理”、“给付性治理”、“服务性秩序”等成了我国社会治理的热点问题。这些新的治理理念的出现已经悄然地改变了我国的行政治理模式。合作治理与参与治理、给付治理是相辅相成的，是一个事物的两个方面。以此而论，合作治理是我国行政法治发生革命性变化的表现，必须充分认识它的价值和地位。其二，合作治理应当被认为是行政治理过程中的一个手段。行政治理的目的是形成良好的社会秩序，形成良好的公共秩序。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出，依法治国，就是要化解社会矛盾和解决社会纠纷，形成良好的社会秩序，这非常清晰地表明任何治理都不能够违背这种原则。因此，无论是传统的“行政高权”治理还是新的合作治理，其追求的最高目标是一致的。换言之，合作治理只是治理过程中的一个手段，该手段是对传统治理手段的升华，或者是说对传统治理手段的补充。这便刻画了如下问题：治理过程中无论涉及什么样的利益关系，其追求公共利益和公共秩序是最高衡量标准，其他利益的存在和维护只是一个手段。其三，合作治理的目的是为了调动相关社会主体的积极性。在我国，行政法治过程曾经处于一种相对封闭的状态。我国社会普遍认为国家管理和社会管理是官方的事情，而与私人并无直接关系。这便造成了在传统行政法治中，其他社会主体没有参与的积极性和主动性，他们甚至形成了乐于接受“行政高权”管控的惯性，基本上将行政过程交给行政系统这一个主体而为之。然而，在选择了社会治理的治理模式之后，治理已经不仅仅是官方的事情而更多地是全社会的事情，所以，必须引入更多的社会资源，必须让更多的社会主体参与到治理过程中来。
合作治理就是为了调动私方主体参与治理的积极性。在我国，合作治理有着深刻的理论基础和政治基础。[14]上述三个方面是合作治理的精神实质，从这些精神实质进行演绎，便可以梳理出合作治理中公共利益维护具有下列价值。
第一，守护治理性质。由于私方当事人的介入，合作治理在形式上发生了利益和价值的多元性和多样性。这样的多元性和多样性是一把双刃剑。一方面，它使治理呈现出了较强的活力，使治理能够兼顾到不同社会个体和群体的利益，而且这种利益的兼顾是具体的和现实的，一个私方当事人通过参与合作治理便可以实现某种直接的属于自己的利益。另一方面，无论合作治理还是“行政高权”主导的治理，都有一个治理性质的判定问题，都有一个治理性质的普遍化的问题。那么，治理的性质究竟是什么呢？毫无疑问，治理的性质并不仅仅是让治理的参与主体实现自身的利益，让治理主体达到自身价值的满足，而是要通过治理实现一种更高的公法上的秩序，包括宪法所设定的秩序、行政法所设定的秩序。如果说这些秩序是政治因素和法律因素的话，那么，公共利益则是经济因素。换言之，如果从经济利益或者其他利益的角度来看的话，公共利益就是治理的唯一利益或者核心利益。如果行政治理偏离了公共利益，那它就违背了治理的本质属性。所以，合作治理中公共利益维护的价值之一就是守护治理的性质，而不能够通过利益的多元性减损公共利益。
第二，防止权力寻租。罗尔斯指出：“一个社会，当它不仅旨在推进它的成员的利益，而且也有效地受着一种公共的正义观调节时，它就是一个良序的社会。”[15]可以对权力寻租作出这样的解释，那就是权力主体利用公权实现私人利益的状态。正因为如此，人们常常将权力的不当行使与权力滥用相对应。这其中本质性的东西在于握有权力的主体不是按照权力所追求的目标去行使权力，而是将权力变成追逐个人利益的东西，这种追逐可以有各种各样的形式。可以用权力寻租的提法来概括合作治理中公共利益的不当利用。也就是说，有些行政主体可能会通过管理外包、服务外包等治理方式将公权力交给不当的私人主体。而这些不当的私人主体，利用公权力既追逐了自身的利益，也追逐了发包方的利益。而在行政法治实践中，发包方本身就属行政系统，强调合作治理中对公共利益的维护就是要防范在合作过程中行政系统将公权力不适当地交给私方主体，然后共同获取公共利益之外的其他利益。
第三，强化治理社会化的价值。治理过程中的社会化，是一个独立的定在。也就是说，行政权的行使或者由行政系统主导的治理并不必然体现社会化的性能，并不必然包括社会化的含义。这从理论上讲，并不一定是不恰当的。例如，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中就将法治国家、法治政府和法治社会这三个概念并列，当然，它也强调了三者的有机联系。[16]也就是说，法治国家、法治政府和法治社会既是一个有机的统一体，它们彼此间又是相对独立的。不能够认为良性的法治政府就必然能够体现治理过程中的社会化。合作治理可以被视为治理的一种模式，或者新的治理格局，但就每一个治理而论，都是具体的、个别的和可以操作的。合作治理虽然有社会主体的介入，但如果合作者不是按照公共利益的要求来进行治理，那这个治理过程就会游离于社会系统之外。笔者认为在法治国家、法治政府和法治社会的关系中，法治社会是最终的归宿，是治理的最高境界。因此，合作治理通过对公共利益的维护可以袪除非公共利益，进而实现治理的社会化，这是它的又一个价值。
第四，使超越管理的治理正当化。行政法治与行政管理的关系极为密切。在传统行政法学理论中，有关行政法的界定与行政管理被牢固地联系在一起。学者们以往将行政法理解为行政过程中的法律部门，按苏联行政法学家的定义就是：“苏维埃行政法是苏维埃社会主义法的一个部门，行政法规范调整苏维埃国家管理范围内的社会关系，即在社会主义和共产主义建设中为完成国家任务和行使国家职能而进行实际组织工作的过程中产生的关系。”[17]也就是说，行政法产生于行政管理过程中，同时行政法也作用于行政管理过程中。在我国，长期以来也将行政法的理论基础定位为行政管理。20世纪八十年代之后，人们用社会管理的概念取代行政管理的概念，认为行政管理的归宿应当在社会管理之中。所以，在行政法中，社会管理也就成了一个核心概念。到了2013年，中共十八届三中全会提出了社会治理的概念，该概念的提出对我国行政法治的发展具有重大的价值。之所以这样说，是因为在社会管理的概念之下，主体是单一的，调控方式也是一元的。换言之，社会管理并没有认可其他主体在管理过程中的管理资格。社会治理的概念则使得治理过程中的参与主体由一元变成了多元，而调整它的行为规则也由一元变成了多元，即有关的私法规则可以调整治理关系。无论如何，社会治理超越了社会管理。合作治理则使这种超越有了具体的形式和手段。但同时，它也使治理过程中的利益变得复杂起来，因为合作治理使利益因素既复杂又多元，如果在治理中不对这些非公共利益进行控制和约束，那么，社会治理超越社会管理就不会有价值上的普遍性，甚至不会有价值上的正当性。从这个角度讲，合作治理中公共利益的维护能够使社会治理的价值正当化。
第五，协调治理过程中诸利益关系。公与私的问题、利益分配的问题在我国法治体系中向来就是非常敏感的问题。尤其是在计划经济年代下，利益的概念被尽可能地回避，人们认为利益只有在私有制之下才有合理存在的空间，在公有制之下，利益则不能够成为公共治理的主流或者公法的基本问题。其在公与私的关系中，人们基本上不给私权留下什么空间，用公共理性淹没了私人权利。然而，近年来的我国，在公法体系中，这两个问题都已经不再是敏感问题，人们承认利益的存在，又认可私权的价值。2004年的宪法修改案承认了私有财产的概念，并对公权渗入私权设置了诸多的规则，例如，国家若要征收和征用土地，必须依照法律规定并给予补偿。[18]合作治理中既存在利益问题，也存在私人的介入问题。在合作治理中，公共利益不能够被克减，公共利益必须得到维护，这自然是正当的，但与此同时，也不能否认私人利益在合作治理中有它的合理性，其他群体利益在合作治理中也有它的合理性，关键是要将各种不同的利益予以有序的排列，予以有序的整合。防范在合作治理中对公共利益的克减，主要是不能够让其他利益取代或者冲淡公共利益。当公共利益在合作治理中得到合理定位以后，其他利益间的关系也就具备了得以顺利解决的基础。所以，合作治理中公共利益的维护有利于整合其他利益关系。从一定意义上讲，其他利益关系的整合是强调公共利益价值所必须的，因为诸种利益在具体的运作和实现中常常是非常复杂的，常常是交织在一起的。
四、行政合作治理中公共利益维护的路径
合作治理中对于公共利益如何进行维护，也许是合作治理乃至于行政法治中的一道难题。如何破解这道难题便是我国行政法学界应当重点予以考虑的。因为合作治理如果偏离了公共利益，那就会适得其反，会使得传统的治理模式不但没有被升华，反而有所倒退。合作治理中，从合作治理模式构造的角度讲，公共利益的维护应当有以下几个切入点。一是应当界定合作治理中公共利益的概念。也就是说，在合作治理中什么是公共利益，应当有一个法律上的界定，通过界定，将属于公共利益的范围予以确定，将不属于公共利益的范围也列举出来。二是应当构造合作治理中公共利益的体系。利益问题向来就是比较复杂的，甚至是抽象的。因为有些利益确确实实是看不见、摸不着的。但是，从对合作治理进行法律调控的角度看，公共利益的体系应当进行初步构造。人们也许不能够构造出相对周延的公共利益的体系，但大体上的公共利益体系的设想是可以实施的。例如，将公共秩序、公共财产、公共管理关系等视为公共利益体系的构成部分，并予以整合。三是应当设定合作治理中公共利益维护的方式。利益的维护必须通过一定的手段而为之。那么，在合作治理中，究竟如何维护公共利益便需要涉及诸多具体的方式和方法。例如，可以通过一定的标准和规则将私人利益与公共利益的界限划分清楚，可以通过一定的机制制约私方当事人将某种公共物品私人化。四是应当确立合作治理中公共利益维护的程序。在法律中有诸多的程序规则，合作治理也应当通过法律规范进行调整。这种法律规范可以专门适用于合作治理，其中可以设置诸多的程序规则。如何维护在这个过程中的公共利益，也应当有具体的程序规则。上述四个方面都是非常必要的。对此究竟如何进行设计和构建是我国今后的法治实践应当解决的问题。在目前情况下，若要在合作治理中使公共利益得到维护，必须强调下列若干重要问题。
第一，合作治理机制的法定性。法治发达国家对于合作治理大都制定了相应的法律典则，有些法律典则相对比较抽象；有些法律典则就相对比较具体；有些法律典则仅仅规定合作治理的问题，例如，美国就曾制定了《协商后制定规则法》;[19]有些法律典则则规定特定的管理事项，而在该管理事项中确定具体的合作模式，例如，美国的《清洁空气法》就是如此。[20]法治发达国家有关合作治理事项在立法方面的经验值得我国参考。笔者注意到，我国目前的合作治理还没有严格的法律规范予以调整，而是由政府行政系统通过行政行为的方式而为之的，这就使得当前我国的合作治理具有很大的偶然性乃至不规范性。通过制定合作治理机制的法律典则，便可以将合作治理的相关问题予以规范，公共利益的维护在这样的法律典则中应当有所体现。毫无疑问，非法定性的合作治理中，不论是合作的哪一方都具有较大的行为上的随意性和任意性，所以合作治理机制的法定性是维护治理过程中公共利益的前提条件。
第二，合作治理联结的契约性。行政合同的概念在我国并不是一个陌生的概念，所谓行政合同就是在行政执法过程中行政主体与有关私方主体就有关管理事项所签订的合同。[21]行政合同在西方国家被称之为行政契约，它实质上是有关私法规则在公法中的运用。将私法规则运用于公法虽然在学理上有一定的障碍，在学界也有人并不赞成，然而，在法治发达国家私法规则被引入到公法中，似乎是一个大趋势。合作治理所体现的是平等精神，因为它弱化了“行政高权”在治理中的地位，所有参与治理的当事人都与行政主体保持着一种平等状态。因此，他们之间的关系也应当通过平等规则进行联结，而不应当通过公法上的单向规则进行联结。通过契约关系，可以使各主体在合作之中的权利和义务得到明确，权利和义务得到对等，在这种情形下，公共利益被淡化的概率将会大大缩小。反过来说，如果用简单的行政命令来建构合作治理关系，则有可能导致合作治理中利益分配的不当化。
第三，合作治理过程的公开性。自1946年美国制定《联邦行政程序法》之后，世界各国出现了行政程序立法的趋势。20世纪七十年代以后，荷兰、西班牙、葡萄牙、奥地利、日本、韩国等都制定了行政程序法典，在行政法实务界中引起了非常大的震荡。而行政程序法典的核心或者所解决的实质问题是处理公共行政与社会公众的关系问题。如果说在行政程序法典制定之前，行政权的运作是在行政系统内封闭进行的话，那么，行政程序法则将行政权与社会机制予以很好的融合。诸多国家的行政程序法都将行政公开化作为基本原则。例如，在美国，“为了保证公民有效地参与行政活动，法律要求行政机关必须将规章和有关说明事项公布在《联邦登记》上，否则，行政机关‘不得以任何方式强迫任何人服从应该公布在，而没有公布在《联邦登记》上的任何文件，也不应使其受此种文件的不利影响；除非他在实际上已及时地得知了此文件的内容’。同时，公民有权向行政机关请求取得法律规定的信息资料，机关应当无条件地提供”。[22]我国尚未制定统一的行政程序法，但国务院在2007年制定了《政府信息公开条例》，通过该条例，政府行政系统的行政行为向社会公众予以公开。笔者注意到，《政府信息公开条例》尚未规定合作治理中的信息公开问题。
那是不是说合作治理就不需要信息公开了呢？笔者的回答是否定的。因为合作治理也是政府行政系统的基本行政行为。如果能够将合作治理的过程予以公开，那么相关主体的利益就难以被不适当地看作公共利益，而公共利益也就不易被淡化或者弱化。
第四，合作治理的行政监督性。在我国行政合同理论中，对行政主体与相关主体的关系有两种不同的认知。一种观点认为，行政合同应当完全符合合同的一般精神，应当强调主体之间的平等性和公平性，所以，一旦行政合同制定，行政主体就失去了对合同进行改变和干预的机会。另一种观点则认为，行政合同与民事合同虽然都属于合同范畴，但行政合同毕竟加入了“行政高权”，所以，行政主体在行政合同中除了与其他主体保持公平和对等的关系形式之外，还应当对行政合同内容的实施予以干预，甚至可以对行政合同进行终止和终结。毫无疑问，就这两种观点而言，前者更加合乎理性，后者则违背了有关合同的精神。笔者认为，可以将上列两种观点予以适当折中。也就是说，行政合同与其他合同一样应当坚持平等和公平的原则，应当符合契约精神。但同时，行政主体应当对行政合同履行的情况进行监督，这种监督与其直接干预行政合同的履行和行政合同的内容是不同的。进一步地讲，行政合同中的权利和义务应当由法律调整，行政合同中的纠纷应当通过司法程序来解决，但对行政合同的监督，行政主体则不能够放弃相应的责任。在合作治理中，一旦形成合作合同，行政主体就应当尊重相关主体的权利和义务，但同时行政主体也不能放弃监督合作治理过程的责任。如果行政主体放弃了这样的监督，就有可能给合同当事方更多的实现自身利益的机会，以及更多的减损公共利益的机会。行政主体如何对合作治理进行监督，这是我国行政法治实践需要解决的问题。
第五，合作治理的普遍参与性。合作治理是公众和其他社会系统参与治理的治理模式。在传统行政执法中参与的主体是非常有限的，通常包括行政主体和行政相对人两方面。例如，一个行政行为的做出就是由行政主体和行政相对人双方完成的。只有到了救济阶段，才有第三方主体介入，该第三方主体要么是救济机关，要么是第三人。这就使行政执法处于一种相对封闭的状态。而合作治理的精神在于广泛提升了社会参与度，它让一个执法行为有多个主体进行介入，如行政主体、行政相对人、第三人、利害关系人、其他社会主体等，参与的广度和深度可以保证合作治理的质与量。进而言之，参与的主体越多，合作治理的质量就越高，反之，参与的主体越少，合作治理的质量也就越低。如果某种合作治理涉及公共利益，这就更加能够体现广泛参与度的优越性。在参与主体较多的情形下，公共利益偏失的机会也就较小，反之亦然。笔者之所以要强调合作治理过程中的普遍参与，原因在于在我国目前的合作治理中，社会的参与并不具有普遍性，诸多合作治理的参与方的加入往往是由行政系统决定的。而一些行政主体仅仅选择特定的对象，而不选择其他的可选对象，这种选择性的合作治理与时下不当执法中出现的选择性执法颇为相似。在选择性执法这种不当的执法状态下，行政主体在执法过程中渗入了诸多主观因素，甚至渗入了自身的利益，这最终会阻滞和影响公共秩序的实现，制约公共利益的实现。基于此，笔者认为，合作治理必须实行广泛的社会参与，让具备资格的主体都有机会介入到治理过程中。当然，有些治理必须由特定的主体来完成，例如有些带有技术成分的行为必须由专门的技术主体来承担，而在这种情形下，行政主体便可以采取招投标等方式向所有相关当事人敞开参与合作治理的大门。应当说，目前阻滞合作治理中公共利益实现的重要因素就是参与的非广泛性，通过强化普遍参与，或许可以在一定程度上解决这个问题。
注释:
*本文受“上海市一流学科（行政法）”和“中央财政支持地方高校建设专项（行政法）”项目资助。
[1]罗豪才、毕洪海编：《行政法的新视野》，商务印书馆2011年版，第149页。
[2]参见[法]古斯塔夫•佩泽尔：《法国行政法》，廖昆明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第2-4页。
[3][韩]金东熙：《行政法Ⅰ》（第9版），赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第5页。
[4]唐建华：《行政执法实用教程》，法律出版社2011年版，第40页。
[5]同前注[3]，金东熙书，第239页。
[6][美]B•盖伊•彼得斯：《政府未来的治理模式》，吴爱明、夏宏图译，中国人民大学出版社2013年版，第21页。
[7][英]戴维•米勒、韦农•波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第210页。
[8][英]伯特兰•罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆1991年版，第198页。
[9]参见应松年：《应松年文集》，中国法制出版社2006年版，第54-57页。
[10][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第23页。
[11][意]米拉格利亚：《比较法哲学》，朱敏章译，长沙商务印书馆1940年版，第197页。
[12]关保英：《比较行政法学》（第二版），法律出版社2014年版，第111页。
[13]2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对多元参与的治理作了进一步的拓展表述：“坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平。深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章等社会规范在社会治理中的积极作用。发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益、救助困难群众、帮教特殊人群、预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用。加强在华境外非政府组织管理，引导和监督其依法开展活动。”
[14]尽管哈贝马斯提出了法律的商谈理论，试图对资本主义的政治过程和公法运行进行某种程度的修正，但是代议民主是资本主义政治制度和公法制度的基础这一事实并不会有质的变化。与之相比，我国特别重视协商民主，或者说协商民主是我国民主的重要途径和重要形式，它不仅体现于我国的政治运行过程之中，也体现于我国的公共治理乃至于公法的运行之中。近年来，诸多学者从多个层面对我国协商民主的优势作了研究，这实质上为行政法治中的合作治理提供了强大的理论支撑。
[15][美]约翰•罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第4页。
[16]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。”
[17][前苏联]B•M•马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第29页。
[18]《中华人民共和国宪法修正案》（2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过）第二十条规定：“宪法第十条第三款‘国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。’修改为：‘国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。’”
[19][美]朱迪•弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第120页。
[20]同上注，朱迪•弗里曼书，第60页。
[21]参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》，中国法制出版社2013年版，第44页。
[22]胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第27页。
作者简介：关保英，上海政法学院教授，博士研究生导师。
文章来源：《政治与法律》2016年第8期
