金自宁：直面我国网络约租车的合法性问题

    摘要:  我国网络约租车市场发展迅猛，对其合法性的争议也随之兴起。但当前相关讨论存在着忽视实践多样性和误读国外经验等问题，有必要予以澄清。本文总结了我国网络约租车实践的多种模式，并对照美国法相关经验，以我国现行法为依据探讨了各模式的不同发展空间，进而从风险规制角度探讨了建构我国网约车制度所应防范的交通安全、信息安全、社会稳定等不同风险，主张基于辅助性原则和比例原则选择具体规制方式。
    关键词:  网络约租车 风险规制 辅助性原则 比例原则
    一、引言
    移动互联网技术的发展，使得在手机终端启用特定软件即可方便操作的网络约租车服务（以下简称“网约车”）成为可能；其以便利快捷而受到消费者（乘客）和服务提供方（司机）广泛欢迎的同时，也引发了激烈的法律争议。
    在我国，网约车软件于2011年出现，并迅速风行于市。早在2013年，交通运输部即颁布《关于规范发展出租汽车电召服务的通知》（交运发[2013]144号）和《关于改进提升交通运输服务的若干指导意见》（交运发[2013]514号）表态鼓励“创新电召服务模式”，“推广手机智能召车软件，建立多层次、差异化的运输服务体系，满足人民群众个性化出行需要”等。但是，拟议中的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》迄今未见公之于众。各地政府则态度不一：广州市政府牵头与企业合作打造网约车平台，上海市政府则和企业合作研究网络约租管理试点方案；与此同时，私家车提供的网约车陆续在北京、南京、大连、沈阳等地被明令禁止，多地交管机关以“非法营运”为由查处从事专车服务的私家车主，并引发纠纷。据报道，继2015年4月济南中院受理被罚车主状告交管执法机关的“专车第一案”之后，北京海淀法院于2015年9月受理了一起受处罚专车司机状告约租车平台的案件；除此之外，也出现了因租赁非营运车从事专车营运发生交通事故而保险公司拒绝理赔引发的诉讼。这些新型案件显示出，网约车法律定位不明而带来的不确定性，已经给社会生活造成了现实的麻烦。
    二、经验观察：我国网络约租车的不同类型
    虽然不过短短数年，网约车在我国实际上已经先后现了若干不同的运营形态，至少包括了如下六种不同的类型。
    最少争议的是，的士司机和乘客自愿使用手机约车软件通过网络平台完成约租车。这种网约车形态，只是运用一种新的技术手段更为便捷地完成了传统的“打车”活动而已。乘客从传统的路边招手改为在智能手机上按键发出打车意愿，的士司机则从传统的“招手即停”或“接受电召”改为按键抢单。从法理来看，这种应用只是使的士司机和乘客能够更加方便快速地找到彼此并达成合意，并未改变所涉及的法律关系主体以及双方核心权利义务：的士司机仍然是像以前一样按乘客意愿将其送达目的地，并仍按传统的计价方式（起步价加按里程和时间所计价格）收取费用。这种形态不仅未引起合法性质疑，还受到了各方欢迎。不少传统出租车公司主动仿效，结合原有的电召平台，开发自己的约车软件，以提供网络约租车服务。
    随后，很快出现了出租车公司要求旗下的士司机必须安装特定约车软件的做法，甚至在旗下车辆统一配发预装约车软件的用户终端并要求不得卸载，引发一些不习惯智能手机使用的司机不满。以法理来看，此时种情况已经涉及出租车公司与司机之间劳动合同或经营承包合同关系内容变动，但就对乘客而言，涉及的法律关系及权利义务仍无实质变化。
    在这两种形态中，网约租车服务的提供者仍是传统的出租车。对这两种形态网约车合法性的质疑主要是一些约车软件所提供的“加价”功能。在软件企业看来，当无出租车愿意应答（如高峰期或偏远地段）而乘客又急需用车时，让乘客选择加价（付小费）以吸引出租车司机“抢单”是充分利用市场机制和价格杠杆，合理分配有限出租车供应的有效方法，能够使最有需要的乘客尽可能快地打到车。但是，这种“价外加价”的做法，违反了出租车实施统一定价和禁止议价等既有规定，因此被一些地方政府的交管部门明确否定。（汤旸，2013；陈琳，2013）
    使事情发生重大变化的，是软件企业抛开出租车公司，与汽车租赁公司和劳务派遣公司合作向乘客提供网络预约租车服务。即所谓的软件企业（提供平台）、汽车租赁公司（提供运营用车）、劳务派遣公司（提供司机）与乘客的所谓“四方”模式。这种情形下，网约租车服务的提供者不再是传统的出租车了。新的法律主体用新的方式达成了合意。就法理而言，有执照的汽车租赁公司向有需要的客户出租车辆，有执照的劳务公司向有需要的客户提供司机，均为获得正式许可的活动。至于软件公司为三方提供平台使乘客得以同时就租车和雇司机达成合意，也并未违反禁止性规定——事实上，业者之所以采取这么复杂的操作模式，正是为了不违反“汽车租赁不得配备驾驶人员”这一明文规定。因此，此种形态的网约车，合法性虽受到一些质疑，但仔细推敲起来，可以说并无问题。
    使问题真正复杂化的是，私家车主带着个人车辆（登记为“非营运”）加入了网络预约车服务。不过，议者很少注意到的是，同样是私家车从事网络预租车，又有不同形式。
    第一种是所谓的“顺风车”或“拼车”，即私家车主和“搭车者”使用约车软件通过网络达成合意，车主自驾而搭车者顺路同行并向车主支付商定费用（多称为“分摊费用”）。因为个人汽车是属于私家车主的财产，车主作为合法的财产所有者，依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，在理论上和一般社会观念中，这种搭便车并不属于“经营”，因而并不存在获得经营许可问题。如上海市政府曾颁布通告，区分了“收费搭载乘客行为”和“非法客运经营活动”，前者被上海市政府2010年4月第32号令（《上海市人民政府关于加强查处机动车非法客运的通告》）认为是合法的民事交易活动。在拼车软件出现之前，这种搭便车活动即久已存在，使用拼车软件达成搭便车的合意，并未改变车主及搭便车者之间的权利义务关系，因此其合法性也应无问题。当然，这种合法的民事交易活动与“非法营运”的界线在理论上是清晰的，在实践中却存在难以分辨的边缘情形（桑本谦：2011）。不过，在当前有关网约车争议中，这种形态因为规模较小影响不大，并未引发多少关注和议论。
    私家车加入网约车的第二种形式是，私家车主将自己的车“挂靠”(不实际过户)在汽车租赁公司，同时自己“挂靠”在劳务派遣公司，从而形式上满足前述“四方”模式，只是结果上看，汽车租赁公司提供的车正好属劳务公司提供的司机所有。事实上，这种以协议方式将私家车交给租赁公司“代管并出租”的“挂靠”，早在网约车软件出现之前即已存在。这种“假”四方模式，违反了一些地方“租赁车辆应当为租赁经营者所有”的明文规定。有不少地方在确认前述四方模式的合法性的同时，明令禁止此种“挂靠”（葛妍，2014）。
    私家车加入网约车的第三种形式是经软件企业允许其接入其提供的打车平台向乘客提供预约车服务，包括所谓“专车”（较贵）或“快车”（较便宜）。其中，“快车”无需向软件企业付费，而“专车”需向其交纳一定的管理费（通常是提成）。是否应当基于“非法营运”而查处以这种形式提供服务的私家车主，是我国当前有关网约车争议的焦点问题；相较前几种形态，这类网约车涉及的法律关系也最为复杂：除了私家车主这一新增法律关系主体之外，软件企业显然也已经超出单纯提供的“信息服务”的角色而成为权利义务并不明确的一方主体。
    三、现行法下我国网络约租车的合法性疑难
    目前我国已经出现上述至少六种网约车的不同形态，其中前五种形态在现行法下合法与否的评价较少争议：未改变传统打车活动主体及关系的的士司机使用打车软件、尊重现行许可制度的四方协议模式和作为合法民事交易活动的“拼车”，可认定为合法；而的士“价外加价”和私家车“挂靠”汽车租赁公司，则被认定为违反了现行规定。引发最多疑问的，是最后一种模式，即私家车直接接入约车平台提供约租车服务。在此集中分析最后这种模式即私人网约车服务的合法性疑难。
    3.1 美国经验？
    在美国，网约车于2010年兴起，直接冲击了传统的出租车行业，并引发相关法律诉讼。在纽约， 电召车服务协会曾状告纽约市政府和纽约市出租车委员会，要求停止网约车的启用，法院判决驳回了其诉讼请求（Black Car Assistance Corp. v. City of New York, 110 A.D.3d 618 (2013)）。目前，有一些州开始通过行政规章甚至议会立法正式承认网约车合法性，同时明确了对其的监管规范，如加利福尼亚州（California Public Utilities Commission, 2013）和科罗拉多州（Colorado Legislation，2014）；还有一些地方，以谨慎观望态度试探着部分允许网约车的运营，如西雅图市2014年3月制订的试行规则中对网约车施加数量限制（王军，2015）。
    在美国，私家车提供的网约车服务目前是以约租车而不是出租车的定位而合法化的。因为美国法区分了传统出租车与约租车服务：传统出租车可以巡街揽客，而提供电话等方式预约租车服务的，不可巡街揽客。两种租车服务实施不同的准入许可和从业规范。在这种既定法律框架下，网络出租车更接近约租车而不是巡街的出租车。因此，uber等公司在美国多地主张，网约车不巡街揽客不是出租车，因此不受（巡街）出租车相关苛刻法规拘束。
    但是，在我国，要通过这种美国式策略（即强调网约车不是出租车）来使网约车避开出租车运营相关法规，看来是行不通的。因为我国就准入许可和从业规范来看，并不存在出租车和约租车的美式区分（《城市出租汽车管理办法》第十九条规定：“出租汽车实行扬手招车、预约订车和站点租乘等客运服务方式”）。传统上，我国巡街的出租车，同时也可接受预约——在网络预约普及前，主要是通过电话预约（即所谓“电召”）。而且，如前所述，在移动互联网技术普及后，传统出租车比私家车更早广泛采用了网络约车软件，而移动互联网技术的这种应用看来受到了各方欢迎。若要求传统出租车司机放弃这一技术，既无合法依据，也无合理理由，并且难以监督实施。事实上，一些出租车公司曾明确要求自己的司机停止使用第三方约车软件，但因为遭遇强烈抵制且监督实施成本高昂而不得不放弃。考虑到这些因素，通过传统出租车业务与约租车业务的分立来解决网约车这一新兴业态的法律定位问题，是美国“特色”经验，我们无法简单照抄。
    就此而言，我国交通部于2014年9月颁布（2015年1月1日实施）的《出租汽车经营服务管理规定》，其中第三十条规定，“预约出租汽车驾驶员只能通过预约方式为乘客提供运营服务，在规定的地点待客，不得巡游揽客”，是一条未曾考虑我国出租车经营的历史和现实，生搬硬套美国法成规的规定。而且，在预约出租和巡街出租并不存在不同的准入和从业规范的前提下，此条规定在实际实施中只意味着：“已经接受预约的出租汽车驾驶员在完成预约服务之前不得再巡游揽客”，这与美国法的相关规定，只是字面相似，而制度意涵却大相径庭，并不能解决我国网约车的法律定位问题。
    3.2 中国路径？
        
    就经营模式本身而言，私家车提供的网约车与出租车提供的网络约租服务的区别是显而易见的：前者司机是兼职司机而后二者是专职司机；前者所用车辆是私家车而后二者是营运专用车辆。这两种不同，正是其在我国多地被执法部门认定为“非法营运”的根据。因为在我国现行出租车运营许可制下，合法从事包括约租在内的出租车营运，前提条件是三证具备：1.经营资格证（即出租汽车经营许可），2.驾驶人员客运资格证，和3.车辆营运证（《城市出租汽车管理办法》第十二条）。以个人车辆（非营运车辆）从事网约车的私家车主，并不符合我国现行出租车许可制度中的这些规定。
    但是，将私家车通过网络平台所提供的客运服务与传统出租车服务中的电召车归为一类，在我国现行法律框架中，并不是惟一可能的法律解释。
    我国现行法律区分了包括“出租车”、“汽车租赁”和“班线客运”。出租车与汽车租赁的区别在于，汽车租赁只提供汽车而不提供驾驶人员。出租车与“班线客运”的相同之处是同时提供汽车和驾驶人员，区别则在于班线客运应有“明确的线路和站点方案”（《中华人民共和国道路运输条例》第八条）。一个例外是《道路运输条例》所规定的“包车”，和出租车一样同时提供汽车和驾驶人员，一样“应当按照约定的起始地、目的地和线路运输”（《中华人民共和国道路运输条例》第十九条），但并不属于出租车，因此不需要获得出租车经营许可。因此，这里留下了一个可能的解释空间是，私家车提供的网约车，是否可以视为“包车”？当然，按照现行法律，包车服务提供者，同样要获得客运经营许可。但在现行法框架下，相比出租车行业所受总量控制、价格管制和准入限制等全方位管控，包车服务行业所受规制明显要少得多。
    2014年7月，国家交通运输部正式印发了《关于促进手机软件召车等出租车电召服务有序发展的通知》。该通知规定，打车软件将逐步纳入统一召车平台管理。考虑到私家车提供的网络车定性上可能有别种解释，严格说来，这一通知仅适用于出租车提供网络预约服务的情形，并不能当然涵盖私家车使用约车软件提供“包车”服务的情形。
    换句话说，就同时提供汽车和驾驶人员、按约定起点终点和线路运输而言，私家车主提供的网约车，与传统的出租车和传统的包车，均有共性——整体比较而言（如表一所示），甚至可以说与传统的“包车”相似度更高。在这种情况下，为何要选用更为严格的出租车相关规范而不是宽松得多的包车相关规范规制私人提供的网约车服务？规制者对此负有论证责任。
    表一：私人网约车与传统出租车及包车的对照
    
    （自制表）
    3.3网约车的特殊性
    依据现行法律框架对私人网络车实施规制的论证，很难在严格意义上完成。因为如表一所示，私人网约车，客观上与传统的出租车和包车有相同之处，但也有既不同于传统的“出租车”，也不同于传统的“包车”的特殊性。质言之，私人网约车之所以能作为一种自发的市场活动而兴起，正是因为它与久已存在的传统出租车或包车有着实质的差异，满足了传统出租车或包车不能满足的市场需求。归根结底，其新颖性源自所有网约车服务形态所共有的因素，即对移动互联网技术的新应用；而这一因素，是现行法律相关规定制订者没有考虑过也不可能考虑过的因素。
    作为一种前所未有的客运方式，网约车的运营依赖于前所未有的技术手段，方便快捷地将分散的供给信息与同样分散的需求信息互相匹配，大大节省了供需双方达成交易的成本，并因此能够更充分地利用在旧的技术条件下不得不“闲置”的社会资源。具体说来，这种技术不仅使既传统的士司机减少了空驶(减少了尾气“排放”)，还使私家车主进入约租车服务成为可能：若无网络约车软件的出现，有自己职业而只能利用零碎业余时间从事约车服务的私家车主，与潜在的顾客取得联系并达成合意的成本将过于高昂；若无GPS、电子导航等技术应用，非专职司机也很难克服“路不熟”的障碍而提供对乘客而言“可接受”的运送服务。
    进而言之，这种对移动互联网技术的应用，也使得私人网约车与那些未取得营运许可即以私人车辆从事非法客运服务的传统“黑车”有了实质性的差别（如表二所示）：传统“黑车”属地下交易，驾驶员和车辆的信息均不透明，乘客方议价成本高且以现金支付，监管和追责均十分困难。在新技术条件下的私人网约车，驾驶员和车辆信息软件均有记录，且向乘客即时显示；交易和支付全程均有网上实时追踪和记录，便于监管和追责。
    表二 私人网约车与“黑车”的比较
    
    （自制表）
    四、从风险防范角度看我国网络约租车规制之道
    综上，在现行法框架下，我国当前形形色色的网约车营运模式，大部分是合法的。合法性有疑问的，主要是出租车使用网约软件时的加价功能、违规“挂靠”和私人网约车服务。其中，前二者合法性判断较为简明（可以确定违反了现行规定）。私人网约车服务，情况则有所不同：它是在新的社会经济和技术条件下，出现的“全新”现象，在既定立法框架中难以归类。这些都是从既定实证法规范出发并基于既有规范的分析，并未涉及既有规范本身是否合理。考虑到前面分析所援引的既有规范是人为选择和设计的，本身未必合理；特别是，即使在制定时合理的规范，也可能随着社会变迁而成为不合理的；因此，还有必要讨论，在新的技术和社会条件下，对网约车这一新兴市场交易模式，实施规制及选择特定类型规制方式（当存在其他选择时）的理据。
    如前所述，新兴的各种网约车，区别于各种传统约租车形态的关键因素，在于对于移动互联网技术的应用。众所周知，人类文明的发展依赖于科学技术的发展，因此，对于一项明显使我们的生活更加便利的新技术，原则上应予支持鼓励而不是妨碍甚至打压。但是，硬币的另一面是，科技的发展应用往往伴随着需要警惕和防范的风险，这些风险中有一些无法以个体化方式应对，需要通过政府规制等集体化方式予以处理（金自宁，2014）。
    4.1伴随着网约车的风险
    伴随着网约车的风险，可以分为新旧两种。
    旧的一类是小汽车出行方式的固有风险，指以传统形式从事小汽车客运服务亦存在的风险。主要是交通安全风险，即只要是小汽车出行方式就内在地伴随着发生交通事故的可能性。防范此类风险已有较成熟的经验，包括了事先确定的安全标准和责任保险制度。
    从已有经验来看，防范交通安全风险的技术标准主要指司机和车辆两方面的标准。即司机应当具备相应的驾驶技能，车辆本身也应具有良好性能，能够满足客运服务的技术要求。这些技术要求在实际操作中会转化为更为具体明确的一系列标准。如对司机驾龄的要求、对从业车辆的行驶年限和里程的限制，强制检测和强制报废的技术标准等。
    同时，考虑到此种风险不可能削减为零，在采取了可能的事先防范措施后，交通事故仍有一定的机率会发生。许多国家均确立了交通事故责任保险制度，以保障乘客和第三方在交通事故发生后能得到及时救济。
    移动互联网的出现，使得预约车合同的合意可通过网络达成，但预约车合同的实际履行，仍在线下以传统方式（即小汽车出行）完成。因此，传统上与汽车客运的相关风险仍然存在。因此，在网约车服务中，此类风险仍需防范，也就是说，适用于传统客运服务领域里的司机和车辆相关安全标准和责任保险制度应当适当延伸适用于网约车。
    除此之外，传统的客运相关规范中还有一些其他要求也是着眼于交通安全的，如关于连续驾驶时间的限制，着眼于避免司机疲劳驾驶（《道路交通安全法实施条例》第六十二条），也应适用于网约车。事实上，由于移动互联网技术使得网约车全程记录和实时监测成为可能，禁止司机疲劳驾驶相关规范的监督实施成本将大大降低。
    网约车因为应用移动互联网新技术而“新增的”风险，则主要是个人信息安全风险问题。在使用约车软件时，司机和乘客都必须向平台提供一定的个人信息，这些信息中有一些，如手机号和所在位置，不仅仅是平台掌握，对司机和乘客而言也是透明的。这些个人信息的提供和透明化，一方面在一定程度上增进了司机与乘客之间的信任从而提高了交易达成的可能性、同时方便了约车平台作为第三方对交易过程实施监督（约车平台大多受理来自乘客和司机双方的投诉，并会对“违约”者实施包括“驱逐出平台”在内的惩罚措施），另一方面也伴随着个人信息被滥用和泄露的风险。如已经出现网约车司机电话骚扰乘客的事例（李妍，2015）。特别是，当约车软件与电子地图（精准定位、即时追踪）和电子支付（操作简易即时到账）相结合，一方面提高了用户体验，另一方面也扩大了乘客个人信息安全问题。
    相对于小汽车交通安全方面的风险防范，网约车中的个人信息安全相关风险的防范，当前并无现成经验可用。事实上，互联网技术应用背景下个人信息安全方面的风险防范是一项全球性难题。我国迄今并无一部个人信息保护的基本法，个人信息安全保护主要依赖其他法律法规的原则性或相关性规定，存在较多空白和含糊不清的地带。在此背景下，网约车中个人信息安全的诸多隐患，值得特别注意。
    需要指出的是，传统风险有些因为“网约”新技术的应用而有所降低，有些反而升高。前者相比同样是私家车主提供客运服务的“黑车”，私人网约车信息透明而易于监管；就此而言，不宜将私人网约车与黑车同等对待。后者如载客途中使用打车软件会分散司机的注意力，容易造成交通事故，危害乘客和道路安全；就此而言，禁止行驶途中使用打车软件的地方规定有其正当性。
    4.2 衍生的社会稳定风险
    网约车是在新的技术条件和社会经济背景下产生的新兴客运服务模式，与旧的行业秩序之间难免发生冲突，从而形成社会矛盾，引发社会稳定风险。这种风险有多种可能的来源：传统出租车受到新的竞争者挑战，出租车公司和数量庞大的司机既得利益受损，可能采取抵制行动；同样数量庞大（并在不断增加）的从事网约车服务的私家车主，也可能因认为传统行业垄断利益和政府对新技术应用的抑制不合理而采取抗议行动。
    但是，强调有必要谨慎防范社会稳定风险，并不是主张一成不变地维持现状或保守特殊群体的既得利益。在此，至关重要的是，政府同样应当明确自己“裁判者”而非“运动员”的角色。这就意味着，面对市场自发涌现的新技术应用，政府的任务，并非直接介入市场运作，在新旧技术、新旧经营模式的竞争中决定何去何留，而是维护公平竞争：既为创新留下基于公平竞争的发展空间，
        
    也要公平地解决历史遗留问题。
    具体而言，一方面，对新技术应用加以限制的正当理由，和政府对私人自主自治领域实施干预的一般理由一样，也应基于社会的公共利益，而不是特定个人或特定行业的特殊利益。网约车冲击了传统的出租车行业，使从业者（包括出租车公司和的士司机）利润减少甚至由盈转亏，并不是政府限制网约新技术应用的正当理由。若是政府部门为了保证自己所组建平台的业务量而禁止对其形成直接业务竞争的第三方平台，则是赤裸祼“与民争利”，亦是定位严重错误。就此而言，交通运输部于2014年7月9日所颁《关于促进手机软件召车等出租汽车电召服务有序发展的通知》，要求各地方交通运输主管部门“着力营造开放、公平、规范、有序的健康发展环境，积极鼓励支持各类出租汽车电召服务方式协调发展，推动建立高品质、多形式的出租汽车服务体系，保障人民群众享有均等化出行服务，为人民群众出行提供更加便利的条件”，并在支持城市建立出租车服务管理的信息系统平台的同时，具体指出“平台运转不得影响手机召车软件正当功能和良性竞争”，反映了对政府职能定位的清醒自觉。
    另一方面，传统出租业所受冲击应当区别不同情况予以妥当处理。如果出租车公司和司机预期收入因为正常的“市场风险”而减少，则应由作为市场主体的投资者自行承担。如果是因为传统的出租车管制制度的不合理导致出租车在与网约车竞争中不公平地处于不利地位，则应通过变革传统制度不合理之处来解决。事实上只要改变传统出租车的特许制度，同样应用移动互联网技术的专职出租车服务，相对于私人网约车而言具有明显的专业优势，二者公平竞争的结果最有可能呈现出专职出租车为主，私人网约车为补充（提供共享服务、弥补高峰期或偏远路段运力不足）的发展格局。最后，如果因政策变化导致了出租车业者值得保护的信赖利益损失，则政府有必要给予适当补偿。这种情形应限于政府推出新政策时对旧政策执行遗留问题的处理，如：政府向企业或个人有偿出让出租车经营权时附有限制许可总量的承诺，而当新的技术和社会条件出现，政府出于公共利益的考虑实施放开数量限制或大幅度降低准入门槛等新政，导致出租车经营者资产明显贬值。在这个意义上，杭州市在放开出租车牌照的数量及价格管制同时退还当初收取的出租车经营权出让金，是具有相当合理性的过渡办法。
    4.3选择如何规制
    确认存在需要防范的风险之后，下一步要解决的问题是选择如何规制。就辅助原则（the principle of subsidiarity）而言，只有“特定公众和组织无法自主实现某种目标时，高一层级的组织应该介入，但仅限于出于保护他们的目的；并且,高一层级社会团体或者政治组织只能处理那些低一层级的社会团体或者政治组织无法独立处理而高一层级的机构又能更好完成的事务”（熊光清，2012），因而并非所有的风险都需要政府出手；就比例原则（余凌云，2002）而言，在确认需要政府干预时，也需要在多种可能的规制方式中选择真正合乎比例的某一种或某几种。
    我国实证法上，这种选择之基本精神的最佳体现（刘莘，2006），当推《行政许可法》第十三条：“通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”
    网约车这一新兴客运活动的风险规制，也可以运用《行政许可法》第十三条类似的层次来分析政府应当如何具体确定对网约车相关风险的规制。
    首先，公民、法人或其他组织能够自主决定的，政府不应干预。在网约车活动中，个人通过约车软件完成拼车和搭便车等民事活动，就属此种情形，参与者作为完全责任能力的民事主体，在知情同意的情况下订立和履行合同，应当风险自担责任自负。除非存在欺诈胁迫或违约等情形，国家公权力机关无需也不应介入。
    第二，市场竞争机制能够有效调节的，政府应当尊重市场在资源配置方面的效率优势。网约车软件的“加价”功能，就属此种情形。价格是竞争市场上供需双方找到对方的信号，它是市场发挥有效分配有限资源功能的关键所在。对价格的干预必然带来市场机制的失灵。网约车软件的加价功能，是运用市场机制分配有限资源的一种方式。它的出现，使得原本很难打到或打不到车的乘客有可能打上车，而且移动互联网还使得不同司机/车辆之间的竞争（即“竞价”）成为可能，使得有需要的乘客能够以更低（比没有竞价时）的价格与司机成交。限制竞价的结果只会是“有价无市”，因为理性的司机会发现出车不合算而选择休息（“交班”），同时导致有需要的乘客无车可坐；整体而言，这是社会资源的双重浪费。
    第三，行业组织或者中介机构能够自律管理的，政府规制应当采用自律优先的合作治理（朱迪.弗里曼，2012）的方式。网约车兴起不过数年时间，尚无行业组织。但是，如前所述，立法滞后带来的不确定性已经给从业者造成了现实的麻烦，因此，从业者们为了交易的便利，试图自行建立相关规则。如2015年3月16日，合并后的滴滴快的发布了《互联网专车服务管理及乘客安全保障标准》，内容涉及提供网约车服务的车辆和司机的准入条件、营运中对车辆的实时追踪全程记录，还建立了司机和乘客的双向评价机制以及交通事故的先行赔付保障机制。展示了约车平台作为中介机构的管理意愿和管理能力。事实上，因为“身临其境”，约车平台的确能够更直接地发现相关问题、以更低成本收集管理所需信息、提出有针对性的具体对策。与政府相比，约车平台也能更直接便利地完成对司机/车辆的核查，对日常运营的实时监测和事后追责等。只是，同样因为“身临其境”，平台有出于偏私（如排挤新的竞争对手等）设置不合理条件的可能，因此，这种“自律”规范的合理性不能免于政府的监督。这时的政府监督，更多是“后备”式的，即在发现已有“自律”规范有问题时才出手纠正或补正。可以预期的是，在发挥网络平台的优越性和积极性的前提下，辅以政府的“后备”监督，应可达成网约车领域平台自律加政府监督的合作治理状态。
    第四，采用事后监督等其他规制方式能够解决的，不应采用许可制（以普遍禁止为前提事先批准）等对公民法人其他组织权利和自由限制更多的规制方式。政府风险规制可采用多种方式：如信息披露、标准、事先批准/许可、经济工具（费和税）、公有制、价格控制、特许等。（安东尼•奥格斯，2008）对具体规制方式的选择，应合乎比例原则，即所选择的手段能达成所欲目标（适当）、对公民权利侵害最小（必要）、且相对于达成的目标而言，所付出的代价是合理的（狭义合比例）。以拟议中的网约车辆8年报废规定为例。此规定目标显然在于安全性考虑。但这一手段是否能达成目标、是否对公民权利侵害最小以及代价是否合理，均是有疑问的。因为车辆的实际性能与行驶年限并不必然相关：使用频率极高且保养不善的5年龄车辆完全可能比8年龄车辆的车况更糟糕，从而更不安全。如果采用对实质车况的“强制检验”手段，同样可以达到保障车辆性能符合安全标准的目标，对公民权利的影响却没有“强制报废”那么严重。即使经过测算，实质性能检测实施成本高于采取以车龄为报废标准所造成的资源浪费，也有必要区分不同的报废时限：私人网约车是私家车主利用业余时间机动提供服务，每年提供客运服务的实际时间，远低于全天候在岗的专职的士，因此对于的士而言合理的报废时限，对于私人网约车辆就不尽合理。而且，考虑到乘客可能宁可乘坐车龄较长但行驶里程较短而不是车龄短但行驶里程长的车辆，在坚持车辆性能检测均应达到安全标准的前提下，也可以考虑信息披露强制这一更温和的规制方式，即强制网约车向消费者披露车龄、行驶里程等信息，同时将是否乘坐的决定权交还给消费者。
    结语
    网约车服务的兴起，以移动互联网技术、智能手机和小汽车的普及为前提条件，居民出行需求多样化是其驱动因素，公共交通供应相对不足则是其激化因素。虽然当前全球多国均面临着网约车作为一种新兴出行方式、新兴商业形态所带来的冲击，但是，各国经济政治社会法律的不同，决定了不可能存在普适的应对之道。如美国人习惯于依赖法院寻求纷争的解决，因此在美国，甚至一些原本政策/政治色彩浓厚的问题都可能被“法律化”而通过法律途径解决，可以预期在网约车问题引发的一系列诉讼中美国法院将又一次通过诉讼澄清或法律相关规制制度。但在中国，出现网约车这种新状况，首先处理相关纷争的，通常是一线行政部门而不是法院；同时作为不承认案例法的制定法国家，面对社会发展中出现的新问题，我们也更多地寄望于立法机关而不是法院来发展法律。但是，无论是通过立法、行政还是司法部门来处理，应对得当的前提是对问题本身有真正的了解和判断，因此本文的分析和讨论首先立足于对实践经验的观察。
    本文的研究揭示了我国当前网约车的不同模式，其共同的特点和优势在于运用了移动互联网技术，大大降低了供需双方找到彼此并达成合意的成本。在现行法下，多种网约车实践实际上也拥有合规发展空间，不宜一律认定其为不合规或违法。在现行法下合法性有疑问的私人网约车，不同于专职司机以营运车辆提供的网约车服务，其独有的优势在于整合社会闲置运力，机动性地提供个性化的客运服务；正是这一特点，能够补充传统客运服务的不足，并促进社会整体福利，在规制中不宜忽略此独特优势。为网约车实践提供了应用技术支撑的网络平台，则因为有条件（也有动力）比政府更加便利地实施对车辆和司机的监管，对于网约车相关规范发展具有至关重要的意义。总之，网约车这种市场自发涌现并已经表现出强大生命力的新生事物，政府不宜简单以其冲击旧秩序为由就一禁了之。就交通安全风险、个人信息安全风险和社会稳定风险等已经被认知到的具体风险而言，政府应当积极关注并研究如何防范，但在确定如何规制时应当秉持辅助性原则并应受到比例原则约束。当然，对于一项在全球范围内也不过才出现数年的新事物，企图在当前一劳永逸地解决所有相关问题是不现实的；重要的是认识到，当新问题出现时，规制思路和方法本身也应与时俱进不断发展。
    【参考文献】
    [1]安东尼•奥格斯，2008：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社。
    [2]陈琳，2013：《北京打车App禁止加价，未经许可不许嵌入广告》，《北京晨报》7月2日。
    [3]葛妍，2014：《市客管部门昨就专车作明确界定，私家车、挂靠车等不得提供有偿租赁》，《南京日报》11月19日。
    [4]金自宁，2014：《风险行政法研究的前提问题》，《华东政法大学学报》第1期。
    [5]刘莘，2006：《辅助性原则与中国行政体制改革》，《行政法学研究》第4期。
    [6]李妍，2015：《给专车1星评价招来400骚扰电话？》，《广州日报》8月14日。
    [7]桑本谦，2011：《钓鱼执法与后钓鱼时代的执法困境》，《中外法学》第1期。
    [8]汤旸，2013：《上海出租车禁用约车软件加价》，《新京报》5月27日 。
    [9]王军：《美国如何管理网络约租车》，http://opinion.caixin.com/2015-07-15/100829095.html
    [10]熊光清，2012:《从辅助原则看个人、社会、国家与超国家之间的关系》,《中国人民大学学报》第5期。
    [11]余凌云，2002：《论行政法上的比例原则》，《法学家》第2期。
    [12]朱迪•弗里曼，2010:《合作治理与新行政法》，商务印书馆。
    [13]Colorado Legislation, 2014，SB 14-125 Transportation Network Companies Regulation, http://www.legispeak.com/bill/2014/sb14-125
    [14]California Public Utilities Commission(CPUC), Decision Adopting Rules and Regulations to Protect Public Safety While Allowing New Entrants to the Transportation Industry (Decision 13-09-045 September 19, 2013), http://docs.cpuc.ca.gov/PublishedDocs/Published/G000/M077/K192/77192335.PDF
    作者简介：金自宁，法学博士，北京大学深圳研究生院副教授。
    文章来源：《宏观质量研究》2015年第4期。