周旺生：中国历代成文法述论（中）

    五、中国成文法的主要形式
    研究中国成文法不能不研究它的表现形式。然而关于这一主题的研究，在梁启超之前，人们难能读到集中系统的论作。梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》，在阐述两汉和唐代成文法的专章中，以法的形式作为主要的研究内容，而这两个时期的成文法形式在其后的成文法沿革过程中，具有典范性。就这个意义上说，梁启超的这一研究，在一定程度上填补了一个空白。
    中国学界对法的形式的研究是相当落后的。其突出的一个表现，在于迄今对法的形式和法的渊源几乎不存在区分。人们所说的法的形式也就是法的渊源，所说的法的渊源也就是法的形式，究竟是使用法的形式还是法的渊源，几乎完全由人们依据自己的习好而自便。
    那么，法的形式和法的渊源是不是一回事呢？是否应当作为一回事看待呢？梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》没有正面回答这一问题，但他事实上等于将法的形式与法的渊源区分开来。他在第九章专门讨论中国成文法的渊源，这一章的标题即为“成文法之渊源”。在这一标题之下，梁启超所阐述的中国以往成文法的渊源有五种：习惯（梁氏称为惯习），君主的诏敕，先例，学说，外国法。依梁氏这一章的意见，中国成文法的渊源便是这五种。这五种渊源里，没有包括中国封建时代的律、令、科、比、格、式这些法的形式。关于此类法的形式，梁启超主要是在第四章“两汉之成文法”和第六章“唐代之成文法”两章中，分别阐述的。当然，梁启超在这两章中没有使用法的形式这一概念，而是将两汉和唐代的成文法，作出种类的区分：两汉的成文法主要有律、令、比、学说四种，唐代的成文法则主要有律、令、格、式四种。在这里，梁启超所使用的尽管是类的概念而不是法的形式概念，但他这里所谓法的种类的区分，实际上就是对中国封建时代法的形式的基本区分，至少，他是将法的渊源同律、令、科、比、格、式这些通常为我们今天称之为法的形式的概念区分开来，而不是混同起来。
    中国学界对梁启超关于法的种类和法的渊源的区分，迄未引起注意。或许有不少人对梁氏不将律、令、科、比、格、式之类作为法的渊源而是作为法的种类看待，持有异议。我倒是以为，梁启超的意见可以受到尊重。中国学界对法的渊源问题的研究，是很薄弱的，特别是对于法的渊源与法的形式、法的种类之间的界限，几乎无所研究。法的渊源本来是个很复杂的概念，但在中国法学著述中，它几乎就是指的一个意思：法的效力渊源，就是指的法的形式的意思。实际上，我经常想到，法的形式（恐怕也就是梁氏所说的法的种类）与法的渊源应当是有界限的，法的渊源与法的形式恐怕不宜作为同一的概念。梁启超所说的诏敕、先例、学说、外国法，可以列入法的渊源范畴，而他所说的两汉的律、令、比和唐代的律、令、格、式，则应当列入法的形式范畴。我们以下且讨论他所阐述的法的种类问题，这也就是我所说的法的形式问题。
    梁启超的《论中国成文法成文法编制之沿革得失》所阐述的法的形式，或者如他本人所说是法的种类，尽管是两汉和唐代的，但由于它们在中国封建时代成文法法的形式的发展过程中很具有典型性，因而梁氏对它们的阐述，对人们据此了解中国封建时代法的形式的大局，是有意义的。兹将梁启超所阐述的法的形式或法的种类分述如次：
    （一）律
    律是中国封建时代最主要的一种法的形式，通常取法典的形式。在国家颁布的各种形式的法中，律是最常规的以条文以至卷篇章的结构形式表现出来的一种。律本来指的就是一种规则、标准，如乐律、音律等。将法称为律，也就是认法作为行为规范。《尔雅》对律的诠释为：“常也”、“法也”。《说文》的解释是：“律，均布也”。段玉裁注曰：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”《释名》卷六云：“律，累也，累人心使不放肆也。”律作为中国封建时代成文法的一种主要形式，它主要是刑事法律规范。晋杜预《律序》云：“律以正罪名”。《唐六典》也说：“律以正刑定罪”。自然，尽管中国封建时代的法主要是刑法，但律作为各朝代主要的法典，它除了包括“正刑定罪”的规范外，也不是完全不涉及其他有关方面的规范。
    自商鞅改李悝《法经》六篇称为六律起，律正式产生。律在汉代经历了一个发展过程。先是萧何改李悝《法经》为九篇，形成汉九章律。不久叔孙通针对九章律所不能及而又需要法律调整的有关事项编纂《傍章》十八篇。张汤和赵禹又分别编纂《越宫律》二十七篇和《朝律》六篇，六十篇。这六十篇汉律都是汉代法律的正文。“后汉永元六年，廷尉陈宠上疏，谓律有三家，说各驳异。所谓三家者，即萧、张、赵三氏所定之律也。”汉代其他见于史传的律，还有《尉律》、《尚方律》、《金布律》、《田律》、《上计律》、《钱律》、《田租税律》、《大乐律》、《酎金律》、《挟书律》等 ，但因为文本散失，“其详不可得而闻”。62
    律在魏晋之间，经过清理整肃而产生前述《新律》十八篇。
    到了唐代，中国成文法始极浩瀚，律也获得大发展。唐高祖初定天下，武德元年，下诏继续适用隋《开皇律》，然后制定五十三条格作为辅助。武德七年，将五十三条格与隋《开皇律》合并，取名为新律，这便是初唐之律。太宗贞观十一年，房玄龄等复加修定，篇目、卷数和条文悉依隋《开皇律》，共有律十二卷五百条，而内容则有大的调整，例如将隋律中的死刑删除约半。高宗永徽三年，又命长孙无忌等删定律、令、格、式。律的卷数如旧，其内容有怎样的变化，现已不可考。同时还命无忌等撰律疏三十卷，四年十月，颁行天下，即今所谓《唐律疏议》。武后垂拱元年，复有修改，但律仅改二十四条，其后终唐之世无所变。63
    唐以后，宋、元、明、清历代法的形式中，律都是最主要的一种法的形式。中国成文法发达史上，《秦律》、《汉律》、《魏新律》、《晋律》、《梁律》、《陈律》、《北魏律》、《北周律》、《北齐律》、《隋律》、《唐律》、《明律》、《清律》，都是具有一定的历史标识性的。其中保存下来的最早的律，是云梦睡虎地发掘出来的《秦律简文》，最有影响且保存得最完整的是《唐律》。
    （二）令
    令是中国前现代社会成文法中又一种重要的法的形式，是以君主的诏令形式出现的一种法的形式。这种令的存在与否，是区分前现代社会与现代社会法的形式的一个标识。研究中国前现代社会法的形式或成文法，需要研究令。
    研究令，则需要研究令为什么是当时一种法的形式。梁启超的回答是：“凡在专制国，法律制定之权，悉操诸君主。故君主之诏令，与法律有同一之效力。”64 梁的这一说法，实际上不是完好的回答。我们按梁启超的逻辑，令所以是法的形式的一种，有两个原因：其一，令是由君主发布的，在专制国家，立法权都操于君主之手，所以，君主发布的令便是一种法，是当时法的形式的一种；其二，君主的令，具有法的效力，因而也就是法。
    但仅仅陈述这两个理由，仅仅这样来陈述这两个理由，至少在逻辑上是难以成立的，在理论上是不完整不充分的。其一，判断一种东西是不是法，固然要看它是否出自立法权握有者之手，君主掌握立法大权，的确是君主发布的令可以是法的先决条件，但这不等于说凡是君主发布的东西都一定是法，这正如议会掌握立法权但议会所产生的并不见得都是法一样。其二，具有法的效力，是事物所以是法的又一个条件，但不能因此说凡是具有法的效力的就都是法，具有法的效力的东西是很多的，结婚证、判决书、营业执照以及所有合法地出自国家机关的文书和行为都有法的效力，但它们决不都是法。封建时代出自君主的东西，一般都具有法的效力，但并不都是法。中国封建时代的令，所以是一种法的形式，一是因为它也像律一样，是出自掌握着立法权的君主之手；二是这种令同律一样具有法的效力；三是令也具有规范性，是人们据以遵循的行为准则，令行禁止，不得违背；四是令也是执法、司法的准则，是办案的根据，违法了令，则要受到司法的或行政的处罚。
    为什么有了律这种法的形式，还要再有令呢？令同律的主要分别何在？这是研究中国封建时代成文法法的形式的又一个议题。梁启超对这一议题没有给出自己的看法，而是引用《史记•酷吏传》所云“前主所是著为律，后主所是疏为令”，来说明这一议题，并据此认定令也是一种实质的法律。如果梁启超援引《汉书•宣帝纪》文颖所注“天子诏所增损，不在律上者为令”这样的解释来说明，应当更好些。从这一解释，我们可以知道令是皇帝于律之外所发布的文告，是作为律的一种补充而存在的法，也可以说律是一种常规法、一般法，而令则是一种随机法、特别法。就法理而言，特别法通常优越于一般法，君主的令比之律，是处于优越的地位的。而且，由于封建专制的根本制度所致，君主的令同其他法的形式相比，在实际上更具有无上的地位，具有最高的法的效力，常常可以更改、代替甚至取消法。酷吏杜周所以能够不照律而照令办案，并且还能够直言不讳地说“前主所是著为律，后主所是疏为令”，主要原因正在这里。
    皇帝的令大体上可以分为两类，一是具有立法性质的规范性法令，二是具有行政性质的行政命令。作为封建法的形式一种的令，指的是前者。这种令在封建时代数量是非常之多的，因为它既然是由皇帝颁发的具有极高权威的一种法的形式，是根据随机的形势需要而颁发的，用以灵活的形式处理许多律往往难以处理或不宜及时处理的问题，它就自然是封建时代所特别常用的一种法的形式。根据《汉书•刑法志》所载，到汉武帝刘彻时，律令就有359章了，及至成帝刘骜，更是“律令繁多，百有余万言”。“汉令之名称，见于史传者，有《田令》、《挈令》、《光禄挈令》、《廷尉挈令》、《水令》、《公令》、《养老令》、《马复令》、《诸姬令》、《秩禄令》、《宫卫令》、《宪令》、《金布令》、《任子令》、《祠令》、《胎养令》、《品令》等。”65 在唐代，令的数量自然更有发展。“武德七年，颁《武德令》31卷。贞观十一年，颁《贞观令》27卷，1546条。永徽二年，颁《永徽令》30卷。开元四年，颁《开元前令》三十卷。开元二十五年，又颁《开元令》三十卷。此外尚有《麟德令》、《仪凤令》、《乾封令》、《垂拱令》、《神龙令》、《太极令》，不知卷数。”66 这么多的律令，即便专司其职的人员也难以明了，更不消说一般官吏和百姓能够了然。于是分类整理和汇编就是必要的了。汉代的令，后来就是分为令甲、令乙、令丙的。
    中国封建时代的令，调整的范围非常广泛。这一点，我们从以上列举的汉唐两代令的名称便可有一个基本的了解。不仅如此，梁启超关于律与令的比较，也可以让我们对此有更多的认识。律令两者所调整的对象固然有相同之处，如律有卫禁，令有宫卫；律有户婚，令有户令；律有厩库，令有仓库、厩牧等。但律令的差别仍然是清晰的。“令之范围甚广，律之范围较狭也。令则普涉于一般国法，律则专限于刑法也。然则律与令二者非性质上之差别，而资料上之差别也。非如日本命令与法律之差别，实如日本刑法与其他法律之差别也。”67
    （三）比
    比是汉代的一种法的形式，亦称“决事比”、“法比”。也就是清代以来所称的例。比能作为一种法的形式存在，也是由于仅有律、令，尚不足以应对实际生活对法的需求。“盖法文有定，而行为之变态无穷。以有定驭无穷，势必不给。故折狱者不得不随时比附。此各国所不能免也。”68 比的方式有别：或是比附法文，或是比附条理，或是比附经义。比的运用，主要是通过法的推理的途径。
    所谓比附法文，诚如《汉书•刑法志》所云：“制疑狱者，各谳所属官长，皆移廷尉。廷尉不能决，具为奏，附所当比律令以闻。”《史记•张汤传》亦云：“贫弱虽陷法，曲文以出之。其豪杰侵小民者，以文内之。”
    所谓比附条理，是指在法律条文没有具体规定的情况下，“法官凭其心之所安以为断，《书•吕刑》所谓轻重诸罚有权，《周官》司剌职所谓求民情断民中而刺上服下服之罪，是也。此自古有之，而汉代法文简略，用之尤广。”69 汉代的比，数量很多，《汉书•刑法志》谓：“大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”《晋书•刑法志》则谓：“汉时决事，集为三百余篇。及司徒鲍公撰《嫁娶辞讼决》，为《法比都目》，凡九百六卷。也有增损，集类为篇，结事为章。”比的作用很大，数量又很多，因而也就容易为奸吏用以营私。
    《汉书•桓谭传》云：“所欲活则出生议，所欲陷则予死比，是为刑开二门也。”《汉书•刑法志》又曰：“奇请它比，日以益滋。”
    所谓比附经义，则是由于“我国崇古而尊经，视经义与国法，有同一之效力。汉初法制未备，每有大事，朝臣得援经义以折衷是非。”70 梁启超引《汉书•张汤传》所云：“汤为廷尉，每决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》者补廷尉史，亭疑奏谳。”又引《晋书•刑法志》所载应劭奏上《汉仪》表云：“故胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政义，数遗廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋折狱》二百三十二事，动以经对。”这应劭的《汉仪》，自言是根据《律本》、《章句》、《尚书旧事》，《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》、《五曹诏书》等编著而成的。所谓《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》，都是判决例，即所谓比。71
    关于汉代法的形式，不少著述阐述了一种称为“科”的法的形式，认“科”为关于犯罪与刑罚的法令条文。《晋书•刑法志》有云：“汉兴以来，三百二年，宪令稍增，科条无限。”但梁启超对于把科也视为与比并行的另一种自立的法的形式，颇不以为然。他认为科就是比。他说：“《魏律》序略，杂引律有某条，令乙令丙有某条，科有某条。又言以省科文，又言于旁章科令为省。然则科者，当时一种法律之名，而与律令异其性质者也，殆即判决例，而汉时所谓比矣。不然，汉之法比九百余卷，何序略不一引之耶？此说若信，则比与律令，有同一之效力益明。”72
    如果梁氏此言可信，我们又如何理解《汉书•桓谭传》以下所云所注：“今可令通义理明习法律者，校定科比，一其法度”；“科谓事条，比谓类例。”
    （四）例
    比作为一种法的形式，发展到后来，称为例。到了清代，例的地位有大提升。乾隆五年，终于颁定《大清律例》。以例的名称而进入法典之名，自此开始。
    研究中国封建时代的例，需要对例予以定性，需要研究例与律在性质上的差别以及它们之间的关联。关于这些问题，梁启超是作了努力的。
    梁启超在论述明清成文法的第八章，首先是引述大量前人撰述，论说例与律性质上的差别，为它们定性。光绪四年，应宝时撰《增修律例统纂集成》序云：“汉自萧相国采摭秦法，作律九章，此律之名所由始。而后人申言之曰例者，则《王制》之所谓比也。比则察其小大，而狱之轻重判焉。”这里，应宝时将律定位为前人所确定的规则，而将例界定为后人在用律办案时对律的解释和引申。换言之，律是本源而例是流变。这是有其道理的。不过，说萧何是“律之名所由始”的肇始之人是不确的，商鞅改法为律，才可谓“律之名所由始”。
    梁启超又引道光三年吴廷深撰《新增律例统纂集成》序：“其曰例者，《王制》之所谓比是也。古者狱辞之成，必察小大之比。律尚简而例独尚繁，非简不足以统宗，非繁不足以徽引。” 按吴廷深的意思，律与例各以其简和繁为特征，这样的特征如果孤立地发挥作用，则虽然有优点，却也有阙失；如果结合起来，则不仅可以保留优点，还可以有相得益彰的功效。吴氏此论，从律与例的相辅相成的角度阐述了两者的关系。
    同治六年王凯奏撰《重修律例统纂集》序，也为梁启超所引用。该序云：“是故断法有律，而准情有例。律守一定，而例则因时为变通。”王氏将例的存在，看做是根据当时具体情况对律的一种补充。这种看法也从一个侧面说明了律、例两者的关系。
    道光六年祁埙撰《新修律例统纂集成》序云：“律一成而不易，例则逐年增删。五年一小修，又五年一大修，通行天下，俾知遵守。故律文自雍正年删改增并，合为四百三十六门，至今仍循其旧。条例世轻世重，因时地而酌量变通，增纂删改，款目繁多。”此论与上论大体一致，但更为具体，也更显律之稳定和例之灵活。
    梁启超还引述道光九年常德撰《增修律例统纂集成》序所云：“律犹日星，悬诸天壤而不可易，例则如缠度次舍之运行，或日易焉，或岁易焉。故天道五岁而一祧，星家于是有置闰之法。律例亦五岁而一辑，法家于是有增修之文。” 常德所言，以日月星辰为例，论述了律例的各自特性和存在的合理性。
    在博引旁证之后，梁启超说：“由是观之，律者永久不变之根本法也，例者随时变通之细目法也。……例以辅律，非以破律也。”73 律与例的这种关系，相当于现代各国法律与命令的关系：不得以例破律，犹不得以命令变更法律。
    但是，这恐怕只是表层的。律与例未必真的是这种关系，例对于律未必真的是谨守城池而不触动的。梁启超论说道：虽然律是不能轻易改变的，但它难以与时势的推移相适应，是不争的事实。而例则可以根据社会生活和客观情况的需要和变化而产生而运用。律与例的这种特性和功用上的差异，使得它们之间难免发生矛盾。虽然“以近时法理论之，司法官只能用法，不能制法，故判决例万不能认为法律。若判决例经国家采用承认编入成文法中者，则已为律而非复为例矣。”但从实践来看，例对于法不仅有弥补不足的作用，而且由于它也可以起到法的作用，事实上它也就是法。“在古代立法机关未备，裁判官于裁判之际，得以已意所推条理变更补正成法者，往往而有，我国之条例实属于此种，英人梅因氏所谓‘判事制定法’也。故《明史•刑法志》又云，‘自成化以后，律例并行，而弘治万历间，屡次钦定条例’，盖与律有同一之效力矣。及乾隆定《大清律例》，始以例与律并列。而《嘉庆续修会典》卷四十一云，‘有例则置其律，例新有者则置其故者’，又云‘断狱者当以改定之例为准，不必拘泥律文’。又《刑案汇览》卷十四：‘查律乃一成不易，例则随时变通，故有律本轻而例加重者，亦有律本重而例改轻者’。然则非徒可以例破律，而律与例有相矛盾者，且适用例而不适用律矣。故我国现行律例之性质，盖如各国旧法律与新法律之关系（旧法律与新法律抵触者则以新法易旧法），非如各国法律与命令之关系也（不得以命令变更法律）。”7476 许多事情一到了中国，就是有变易的。
    （五）格
    格是中国封建时代成文法中曾经长期存在的又一种法的渊源。格渊源于汉代和魏晋的“科”。东魏时开始以格代科，并有了经过对科的整理和删定而产生的《麟趾格》，它的出现，使格上升为独立的法典。至隋唐时，格有显著发展。隋唐时期法的形式有律、令、格、式四种，格是其中之一。宋元时代，格依然发挥重要作用，元代的格还是当时的法典。
    关于格的性质和主要内容，学界说法不一。有的将格定位为封建时代的行政法规之一。有的则认为格不仅仅是行政法规，它同时也包括皇帝通常发布的有关定罪量刑以至于修改律令的敕令。实际上，格在不同时代的内容是有分别的。格在魏时，主要是规定刑事制度的。隋唐时，格的性质和内容发生变化。人们大多认为隋唐时的格就是行政法规，我则以为隋唐时的格恐怕是兼有刑事和行政两方面的内容，而以行政为主。隋唐时的格的性质和内容，我们从当时的典籍所言是可以考订的。《新唐书•刑法志》云：“唐之刑书有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶，而入于罪戾者，一断以律。”前引《唐六典•刑部》关于“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事”的界定，同样需要引起注意。在这里，规制“百官有司之所常行之事”可以列为行政法规的调整范围，而“禁违止邪”则显然不是行政法规所能完全担当的任务了。当然，我们也可以换一个角度来看。唐代的格有二十四篇，包括吏部格、司封格、司勋格、考功格、户部格、度支格、金部格、仓部格、礼部格、祠部格、膳部格、主客格、兵部格、职方格、驾部格、库部格、刑部格、都官格、比部格、司门格、工部格、屯田格、虞部格、水部格等。这二十四格是以尚书省二十四曹名称为篇目的，从篇目名称及其所反映的内容这一点看，唐代的格则似乎就是行政法规了。至于宋代的格，是以规定官员和百姓的奖惩标准为己任的，那时的令，是典型的行政法规。到了元代，格又成为规定刑名和刑罚的法典，是最重要的法的形式，元初的《至元新格》便是元律。明清则不再有格这种法的形式。
    梁启超在《这个成文法编著之沿革得失》中，主要是在论述唐代成文法时，阐述格这种法的形式的。梁启超认为，唐代的格，与律的界限最难分明。武德元年，编制五十三条格，二年之后将这些格编入律，使这些格也成了律。但到了贞观十一年，在律令之外，又颁行了七百条格；永徽三年，在律令之外，复又颁行格十五卷。格的重新颁行，使格离开律而独立起来。“自兹以往，武后朝则有《垂拱格》（神龙元年删定），中宗、睿宗朝则有《太极格》（太极元年奏上），玄宗朝则有《开元格》（开元三年删定）、《开元后格》（开元七年删定）、《开元新格》（开元二十五年编纂）。其后屡有修改，皆名为格，不名为律。”75 然而问题是，自开元颁行新格以后，就不再有新律了。这样一来，格与律以同一之效用，固然不成问题，但有了格，律就无复发展，便又成了新的问题了。
    格的复杂性，格与律的界限难以分明，也表现在格的分类的复杂性和格的含义的不确定方面。梁启超说，考唐时所谓格者，有广义、有狭义。广义之格，是律令格式的总称。这一点可以从宋人王溥所著《唐会要》卷三十九所云得到证实：“贞观十一年正月，颁新格于天下。凡律五百条，令一千五百九十条，格七百条，以为通式。是律令或皆可通称为格也。”在这里，格，实际上就是今天所谓的广义的法，或者是是所有种类的法的总称。狭义的，从实施范围看，又分为两种：一是留司格，亦即不是普遍颁行而是留存于本司的格。二是散颁格，亦即公开颁行于天下的格。这是永徽年间的分类，其后便因袭下来。留司格相当于近世的行政法，而散颁格则相当于近世普通之法律。76
    就格与律的差异言之，律是专门制定的法律条文，格是经过认可的诏敕之类的代名词。唐代的格，可以说就是汉魏晋的令，亦相当于日本的令。格与律同有法的效力，两者的性质并无多少差别，但它们所涉及的范围则有不同。格所涉及的范围，比律、令都要广。“凡律与令两方面，其条文有不具者，皆以格规定之。是格实律、令两者之补助品也。”在唐代，制敕是格的后备或原型。虽然《唐律疏议》卷三十云：“诸制敕断罪临时处分不为永格者，不得引为后比。”然而凡制敕一旦被承认为格，则就变成实质的法律，与律令正文有同一之效力，是很清楚的。“自中宗神龙元年，有‘格后敕’之编定。其后有《贞元定格后敕》（贞元元年编）、《开元格后敕》（元和二年编）、《元和格后敕》（元和十三年编）、《大中格后敕》（大中五年编）等。是又格之草案，而认为与格有同一之效力者也。”77
    （六）式
    式在中国封建时代也是一种重要的法的形式，是一种从今天看来其内容和性质颇为复杂、难能确定的一种法的形式。式的内容和性质，之所以难有一个统一的确定的界定，或许同法的形式通常总是与一定的历史环境和一定的国情条件相联系的。总是有一些法的形式是各国甚至各个时代都存在的，这些法的形式，其内容和性质的确定性是比较好把握的。但法的形式中，也有一些是处于辅助地位或其他地位的法的形式，它们的内容和性质同一定历史环境和国情因素的联系十分密切，它们往往就是一定的具体的历史环境或国情因素的产物。所以，对于中国封建时代的法的形式，我们需要作一个分析，看一看它们是基于何种原因而存在的，它们各自处于何种地位。无疑的，在中国封建时代法的形式中，律、令是更常规更主要的，而式这样的法的形式，其地位自然是在律、令之后。从这个意义上看，我们研究式，首先需要注重的，恐怕应当是式在各个时期的具体内容和性质。
    式在秦代便已经存在，比如秦简中就有《封珍式》。秦代的式，所调整的范围已经是广泛、严密的，司马迁的《史记》就说过秦代法网严密，“皆有法式”。秦代的式，“主要内容是关于国家机关办事程序、原则的规定。秦简中的《封珍式》是关于案件调查、勘验、审讯等程序的规定及法律文书程式的规定。” 式在西魏时，是作为法典存在的。西魏文帝大统十年（554年），宇文泰命苏卓编《大统式》，这便是当时的法典。隋代的法，采取律、令、格、式四种形式。隋大业二年（606年）颁行《大业式》。78
    
    唐代沿袭隋代法的形式，也是律、令、格、式四种。唐代的式，所规定的内容，是关于机关单位计帐表式方面的事项，或者说是有关国家机构运转所须遵循的法则。前引《唐六典•刑部》所云“式以轨物程事”，《新唐书•刑法志》所云“式者，其所常守之法也”，主要也是这样的意思。唐代的式比之先前，有较大的发展。按梁启超所言，唐武德七年颁行《武德式》十四卷，贞观十一年颁行《贞观式》四十卷，永徽二年颁行《永徽式》十四卷，垂拱元年颁行《垂拱式》二十卷，开元三年、二十五年各颁行《开元式》二十卷，元和十三年颁行《元和式》三十卷。梁氏所言与现今一般法学工具书的表述有所不同的是，在现今一般法学工具书中未提及元和十三年颁行《元和式》三十卷。《北京大学法学百科全书•中国法制史》说：“唐代的式有三十三篇，共二十卷。其篇名为：吏部式、司封式、司勋式、考功式、户部式、度支式、金部式、仓部式、礼部式、祠部式、膳部式、主客式、兵部式、职方式、驾部式、库部式、刑部式、都官式、比部式、司门式、工部式、屯田式、虞部式、水部式、秘书式、太常式、司农式、光禄式、太仆式、少府式、监门式、宿卫式、计帐式。唐代修式基本与律、令、格同时进行。”79 这里所谓“三十三篇，共二十卷”，是唐代哪一种式所包括的呢？是《开元式》还是《元和式》？唐以后，宋代的式也是研究中国成文法法的形式所需注意的。《宋史•刑法志》云：“表奏、帐籍、关牒、符檄之类凡五卷，有体制模楷者，皆为式。”至明清时代，先前属于式所调整的事项，被纳入会典所调整的范围之内，式，不再作为法的一种形式而存在。
    综合以上，虽然未必可以获得一个为人们一致认同的关于式的内容和性质的界定，然而从这些材料中，人们总可以认定：式是一种以国家机构为规制对象、以这些机构的运作规则或程式为基本内容的法律规范的总称。
    研究中国封建时代的式，自然要涉及式与格的关系。但梁启超认为：“格与式之差别，今不可深考。惟据《旧唐书•刑法志》所称，格以尚书省二十四司（唐官制尚书省所属凡二十四司）为篇目，式以尚书省列曹及秘书、太常、司农、光禄、太仆、少府及监门、宿卫、计帐为篇目。至其渊源及性质，有何差异，尚俟考定。《宋史•刑法志》引神宗诏书云：‘设于此以侍彼之谓格，使彼效之之谓式。’不知唐时格式之区分实如此否，但即神宗此文，我辈读之仍苦不明了也。”80 梁启超有此疑难，反映了中国学界对于成文法的研究，迄梁氏时代还是很落后的。现在这一问题实际上仍未解决。
    六、中国成文法的主要渊源
    梁启超《中国成文法编制之沿革得失》第九章是专论中国成文法的渊源的。他所论说的渊源，是法之所由产出的渊源。他说：“我国历代相传及现行之成文法，裒然巨帙，充栋汗牛。求其所自出之渊源，蛛丝马迹，粲然可见。”81 这“粲然可见”的法的渊源，在梁氏此论中有以下五种。
    （一）习惯
    习惯是梁启超所阐述的第一种法的渊源。梁启超把习惯称为惯习，这本来是无可无不可的，为着适应现在人们用语的习惯，我这里将梁氏所称的惯习，改称为习惯。
    梁启超阐述道：“各国法律之大部分，无不从承认惯习而来。故在英国有Common Law之名，即惯习法，而英人所最尊者也。此其义举凡法学家言之已详，今不复述。而我国古今之立法家，亦不能外此公例者也。且我国儒家言，素崇信自然法，而谓自然法出于天，天之代表为人民总意。于是以人民总意为立法之标准。故曰，因其风不易其俗，齐其政不易其宜。” 后世立法家，本此精神，以因应一切。故我国之重视惯习，视他国为尤甚。其承认惯习以为法律者必甚多，自无待言。”82
    习惯在各国法的渊源中所占比重，是一个值得研究的有意思的问题。梁启超将习惯看作特别重要的法的渊源，这是没有疑义的，习惯的确是人类社会一种非常非常重要的法的渊源。不过，是否“各国法律之大部分，无不从承认惯习而来”，就值得商榷了。梁启超在这一章中，不也是阐述了法的五种渊源吗？难道其他四种渊源的总和也不过只是占各国法的渊源的小部分吗？在现代国家，随着经济和科学技术的进步，全球一体化的要素愈加增多，习惯作为法的渊源的组成部分，在许多国家所占的比重愈加紧缩，自不待言，即便在古代，习惯在许多国家的法的渊源中，也肯定不是占有大部分的比重的。所以，“我国古今之立法家，亦不能外此公例者也”的说法，显然是夸张而不符合实际了。
    另一个需要研究的议题则是：中国儒家的自然法思想里是否存在着一个“以人民总意为立法之标准”的这么一个先进的立法思想或立法原则。儒家思想体系中，的确有着或有过民本主义的要素。但能据此而说儒家的自然法思想也强调“以人民总意为立法之标准”吗？不能忽视的一个重要情况是，儒家思想是中国封建时代的正统思想，如果说儒家是强调“以人民总意为立法之标准”的话，那么，中国封建时代还是集权专制的时代吗？中国封建时代哪个朝代哪个法典，真正做到了“以人民总意为立法之标准”呢？梁启超又夸大其词了。
    同上一个问题相联的是，梁启超所谓“我国之重视惯习，视他国为尤甚”，也是很不确的。梁启超从讲述和强调习惯法在英国具有特别重要地位开始，说习惯法是“英人所最尊者也”。又说“我国之重视惯习，视他国为尤甚”，以这一说法作为他关于习惯是一种法的渊源论述的结语，显然是矛盾的。我以为，习惯在中国法的渊源中占据重要地位，是不成问题的，我甚至认为中国是一个习惯法的泱泱大国。但我难以确认中国比特别注重习惯法、判例法的英美法系国家还更加重视习惯。
    同习惯法这一概念相联的往往是不成文法。梁启超在全文最后一章论述中国成文法的阙失问题时，也涉及不成文法。他指出：“近世学者之论各国法律，多分为成文国与不文国之二种。欧洲大陆诸国，所谓成文国也。英美二国，所谓不文国也。若我中国以历史上观之，宜属于成文国。而以近今事实证之（即往古亦当然），则实可谓之不文国。何也？一切法律关系，实则仍遵惯习及判决例等以为衡，时或颁发多数之单行法。若夫朝廷所特制定整然成书号为一国之大经大法者，则不过以饰石渠天禄之壮观。而实际上之效力，反甚薄弱。此何以故？则以法律与社会之鸿沟太相悬绝也。”83
    这是一段颇为值得商榷的断语：
    其一，他认为中国历史上属于成文法国家，而近世亦即梁氏生当其时的时代是不成文法国家。这一说法不仅在当时是全新的说法，就是今日，也难以见到有人持有如此观点。我同意强调不成文法事实上在中国占据重要地位，这也是上文所说的我甚至认为中国是一个习惯法的泱泱大国。但如果由此而超越事实和真理，说中国古代是成文法国家，而今日则是不成文法国家，就言过其实了，是不能认同的。如果梁氏坚持这样认定，他便应当提出根据。但梁氏是没有提供根据的。他的观点恐怕只是以“莫须有的事实”为根据的。而“莫须有的事实”是很难支持学说成立的。
    其二，他认定一切法律关系实际上都以习惯和判例作为衡量标准，统一的法典反而不过是一种装饰，其实际效力甚为薄弱，因为它与社会生活的发展“太相悬绝”。这一观点显然带有英美法系某些人的痕迹。清朝末年所制定的法典实质上是一种什么样的情形，固然可以研究，但不能一般地得出这样一个结论或看法。不成文法与成文法典各自的地位功用，与它们所处的法律文化环境等等是相联的，不能像梁氏这样专以某个特定法系的标准为标准。大陆法系的情形就根本不适合梁氏的这一说法。梁启超的这一观点，实际上是对他的这篇专门研究中国成文法的长篇论文本身价值的否定。
    （二）君主的诏敕
    梁启超说：“我国数千年，为君主专制国，其法律惟采单纯之命令主义。举凡君主下一诏敕，其效力直普及于国内。《书》之典谟训诰誓命，皆当时及后世所尊为大经大法也，而除“谟”以外，皆属于君主诏敕。自汉以后，则‘前主所是著为律，后主所是疏为令’，益成为一般国民之理想。故一切法文，其采集诏敕而成者，十而八九。至宋代则竟以敕代律，并其名而异之矣。故宋之法典，什九以编敕为名，诏敕与法律，几同体而不可分矣。”84
    由梁启超这一论述可以看到，他把诏敕也认作中国古代一种十分重要的法的渊源。事实也确实如此。诏敕比之习惯，在中国封建时代法的渊源之中的地位和数量，都是更突出的。不过，问题是诏敕作为君主的命令，也是可以视为中国封建时代一种法的形式的，梁启超在论述两汉成文法时，就是把令与律等等都视为法的形式。
    那么，究竟诏敕是一种法的渊源还是一种法的形式呢？明了这一问题，需要明了诏敕与令的关系。然而，在阐述中国封建时代法的形式或渊源的著述中，此类概念相当紊乱。《汉语大词典》认为诏敕一词有两种含义：一指皇帝下令；二指诏书。诏书的含义是指皇帝颁发的命令。85 一般法学工具书中，没有诏敕这一辞条，而有诏书、诏令、敕之类的辞条。《北京大学法学百科全书•中国法制史》对诏书的解释是：“古代皇帝布告臣民的命令文告。”对诏令的解释为：“中国古代法律形式。”诏令的含义同制诏。86 制诏的含义则是“皇帝所下的各种文告命令的总称。制，古代帝王颁行的有关制度的命令。”“制是封建时代法律的一种形式，具有最高的法律效力。诏，诏书，古时上级给下级的命令文告。”“秦汉以后，诏专指帝王布告天下臣民的文书命令。”“唐时又将帝王的话称为诏。”87 对敕的解释则是：“中国古代的法律形式。上对下的告诫称为敕，魏晋南北朝后专指皇帝发布的诏令。其具有最高的法律效力。但敕往往是皇帝针对某一具体情况而发，所以多为临时性的法律。敕在唐代分为四种。“宋代则以敕代律，将唐代的律、令、格、式改为敕、令、格、式。”88 其他工具书对这些辞条的诠释与上引诠释一般无大出入。在这些诠释或解释中，主要的紊乱是相互包含问题。按照这些解释，在很大程度上，可以说诏敕、诏书、诏令之类就是皇帝的令。这就将梁启超置于矛盾的、循环的、重复的境地：诏敕是中国封建时代的一种法的渊源；而同诏敕在实质上同义的令或诏令又是中国封建时代的一种法的形式。这样的问题是需要通过对中国封建时代法的渊源和法的形式的进一步深入的研究以消解的。
    梁启超谈及诏敕作为一种法律的法理根据问题。他说，将诏敕视为法律，是近世法理所决不允许的。尽管如此，无论哪个国家的法律，仍然是需要经过主权者的认可公布才能发生效力。法律与主权者本来就有不可分离的关系，这种密切联系是非常明显的，何况在中国这种君主专制的、以“朕即国家”为原则的国家？法律既然是国家意志的表现，则君主意志也就是法律，这是一个基本的理论，也是为古往今来的事实所证明了的。89 就诏敕作为一种法的形式看，梁启超的这些论述，是合乎逻辑的。但不应忘记，梁氏在这里本来讨论的是诏敕作为一种法的渊源问题。这样看来，梁启超再次所言非所论了。
    当然，诏敕是一种法的渊源或法的形式，并不等于说所有的诏敕都是法的渊源或法的形式。诏敕，有的含有立法的性质，因而是法的渊源或法的形式，有的则不含有立法的性质，因而不是法的渊源或法的形式，这种分别是清楚的。即便是含有立法性质的诏敕，也需要经过君主的再度承认，或经过后来君主的承认，并且以法的形式予以公布，然后才能成为法，才能发生法的效力。《晋书•刑法志》言：“晋武帝修律，其权设之法不入律，悉以为令，违令有罪则入律”。即使经过君主的再度承认，但没有以法的形式予以公布，则其效力与法仍有差别。“故君主之诏敕，谓为法律大部分之渊源则可。直谓之为法律，犹不可也。”90
    （三）先例
    梁启超在讨论中国封建时代法的渊源的专门一章中，谈到先例作为中国封建时代一种法的渊源时，仅仅说了这样一段话：“所谓比，所谓故事，所谓章程，所谓品式，所谓格式，所谓条例，所谓事例，所谓则例，皆先例也。先例以主权者承认，即变为法律。其惯习、条理、学说等，大率皆先经采用，成为先例，复由先例间接以变为法律。此各国所同，我国亦如是。”91
    这是一段容易让人费解的话语。梁启超这里所谓“先例”是什么呢？除了前面已经谈到过的“比”是一种先例之外，梁启超所列举的所谓故事、章程、品式、格式、条例、事例、则例，都是“先例”吗？梁启超为什么把先例的范围一下子划的这么大呢？如果范围有这么大，梁启超所说的先例，
    还是我们具体所说的作为一种法的形式或法的渊源的判例或则例吗？如果不是，是什么呢？还有，习惯、条理、学说之类，一定都是“皆先经采用，成为先例，复由先例间接以变为法律”的吗？没有经过“先经采用，成为先例”的程序，习惯、条理、学说就不能成为一种法吗？这些问题，梁启超没有回答。我们的回答，看来大都只能是否定的。不是以上他所列举的所有方面都是可以作为一种法的渊源甚至法的形式的；先例作为一种法的渊源或法的形式，其范围是不应当有那样大的；习惯、条理、学说也未必一定要经由“先经采用，成为先例”才能成为法的。
    （四）学说
    梁启超对学说作为一种法的渊源，持非常积极的态度。第九章所列五种法的渊源中，有一种便是学说。不过，他在第四章论述两汉法的种类亦即法的形式时，也将学说作为一种法的形式论述。对这种情况，我们恐怕不宜说是梁启超又有前后不一致或首尾相抵牾的毛病。学说，确实既可以是一种法的渊源，又可以是一种法的形式，在有的情况下它是一种法的渊源，在另外的情况下它可能就是一种法的形式。从中国封建时代的情况看，学说主要是一种法的渊源，在汉代和其他一些情况下也曾经是法的一种形式。或者说，就中国封建时代的情形看，学说差不多一直是重要的法的渊源，而在有的时候更是一种重要的法的形式。鉴于这种情况，我们在阐述梁启超关于中国封建时代法的渊源的观点时，来阐述学说问题。其中自然也兼及学说作为法的一种形式的问题。
    梁启超说：“采学说以为法律，实助长法律之进步最有力者也。罗马法所以能为法界宗主者，其所采之学说多，而所含之学理富也。我国数千年来，可称为纯粹之法律上学说者，甚希。虽然，我国有支配人心最有力之一物焉，曰经义。经义者，实一种尊无与尚之学说。后世一切之公私行为，动引为准则，而于立法事业，亦有影响也。”92 梁启超的这一说法，几乎把学说视为最了不得的一种法的渊源。他认为罗马法含有丰富的法理学说，是其能够获得至高地位的原因。他所说的学说不限于法律学说。中国虽然少有纯粹的法律学说，但中国却有一种对人心和人的行为影响力至大的学说，那就是经义。经义就是中国法的非常重要的渊源。
    梁启超援引史籍如《晋书•刑法志》支持他的这一说法：“汉初儒者，每引春秋及其他经义折狱，随即成为判决例，以供来者之比附。其见于史中者，历历可考见。至东晋元帝时，主簿熊远奏犹言，凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事。又云：诸立议者皆当引律令经传。”又援引《通典》史料说：“元魏真君时，以有司断法不平，诏诸疑狱，皆付中书依经义论决。”这种视经传与律令有同一之效力的情形，“至晋六朝间犹然矣”。梁启超进一步说：“夫历代固未闻有采经传之文以制法律者，然法官引经义以判事，遂成为判决例。而判决例旋被采择以入法文，则间接而变为法律者，往往有焉矣。及汉未，而大儒叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄，各为汉律章句数十万言。魏明帝时，遂采郑氏说以入律。晋武帝时，又以魏律专用郑氏，失诸偏党，复广采诸家，是国家承认学说为法律，信而有徽者。魏晋以还，儒者读书不读律，学说阙如，于是立法家所凭籍之渊源，失其一种矣。”93
    学说是如何成为成文法的渊源呢？梁启超认为，以学说而成为成文法之渊源，是各国法律史上的普遍现象。从西方情况看，凡学说之所以变为法律者，其途有四：其一，将法律解释的权力赋予学者，使学者的解释成为法的渊源。例如，罗马皇帝奥古斯丁就选择当时法律家付与法律解释的权力，其所解释的学说，与法律具有同等效力。其二，直接赋予某些学说以法的效力。比如罗马帝国时期曾经选择大学者伯比尼安等五家的著作，确认其为国法，若五家学说有互相抵牾的，则以伯比尼安学说为正说。其三，采拮和编纂学说以为法典。如罗马皇帝查士丁尼，采拮罗马三十九大家的学说，编纂为《学说汇纂》。其四，由学说而逐渐养成习惯法或判例法。“学者之法律思想，浸灌人心，遂养成一种之惯习法。或裁判官采其学说以折狱，遂成为判决例。而由惯习法或判决例，转变成为法律者是也。”94
    这四个途径，都是各国法制史上所常见的，也是中国法制史上所存在的。汉代董仲舒的“春秋折狱”，本非立法，亦非判决例，但后来经过应邵采为《汉仪》，献帝承认之，遂成为国家法律。而且在应劭之书的后面附《议驳》八十二章，其中二十六章系博采古今环玮之士的学说，又有二十七章是应邵所创造的学说。这些学说都经献帝承认，成为国家法律。且当时大儒解释法律蔚为风习。95 《晋书•刑法志》云：“后人生意，各为章句，叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”这里所谓天子，即魏明帝。梁启超发挥道：“由此观之，当时法律解释派之发达，殆不让今之德国。夫七八百万言之章句，恐合今兹日本诸家之法律注解，尚未逮其数也。而绝代大儒马郑二君，皆有成书，其博深切明，当无待言。惜乎今日无一字之能见也。”而当时这些解释既然是断罪所应当采用遵行的，则他们与法律有同一之效力便非常明确了。及至魏明帝专门确认郑氏章句的地位，则又等于明确赋予郑氏学说以法律之效力了。96
    （五）外国法
    将外国法也作为中国旧式成文法的一种渊源，这是梁启超比之他的前人所显现出来的一个特色。梁启超说：今世各国现行法律，多取材于异国，它们与外国法存在继受关系是不消说的。比如，欧洲大陆国家是继受罗马法系的，美国是继受英国法系的，日本先前是继受中国法系而后来又继受罗马英国两法系的。即便是同一法系中的国家，亦未尝不互相师法，弃短取长。所以，即使说今世各国法律中，无一国法律不杂以外国法，也是可以的。97
    那么，中国的情形是怎样的,中国一向闭关锁国，其法律也受到外国法的影响吗？中国法的渊源中也有外国法的因素吗？这对梁启超是个难题，他知道这是不好回答的：“我国数千年自成一固有独立之法系，除最近所发表之商法诉讼法外，未尝一与他法系交通，于此而谓我国法律之渊源，有出自外国者，其谁信之？”但梁启超自有自圆其说的办法。中国虽然的确是封闭的，然而，“最初之刑法，传自苗族。苗族与我，本为异国。然则充类言之，虽谓我为继受九黎法系，亦未始不可。及李悝著法经，其时诸国并立，悝以魏人而兼采六国法，是外国法可以为立法渊源之一原则，在成文法鼻祖之李悝，已承认之。及至元魏定《麟趾格》，间羼入东胡旧制。隋承周旧，唐律因之，其间是否全无魏法之分子，盖难言矣。然则谓外国法为我法律一种之渊源，亦不为过。”98 在这里，继承和移植都有了，继承和移植都成了与外国法的“交通”。梁启超就这样考证和论证了中国法中的确是存在着外国法的渊源的。
    七、为中国成文法的公布辩解
    梁启超是这样一个具有两重性的人物，他生当西风东渐的历史大环境，本人深受西风的影响，且又是西风得以东渐的一个重要的动力；同时他又是受中国文化传统影响至深，且对中国文化珍爱挚深的人物。这种矛盾的两重性，使其既盼望西方的先进文明在中国传布开来，又不愿意中国的传统文化完全覆灭。而这两重性，在有的方面，特别是在政治和法治方面，表现出更为崇尚西方；在另一些方面，则更多地表现出本能地对中国旧有文化的眷恋和看护。在关于中国成文法的公布问题上，后者显然是占据上风。他既认为成文法是应当公之于众的，又不愿意人家说我们中国以往的成文法实际上是秘而不宣的。他为中国成文法的公布作出种种辩解。
    梁启超对外国学界的了解，首先表现在他对日本的了解。在许多方面或领域，他是通过日本学界的媒介而了解西学的。关于中国成文法公布的辩解，他也是从反诘日本人开始。他说：“日本人动引孔子民可使由之，不可使知之二语，以相诋諆，谓我国法律取神秘主义，不与民以共见。此实瞽说也。”那么，何以为据呢？梁启超从两个方面予以考论。其一，他说有法而不公之于众或不愿意让平民了解，是西方人曾经有过的劣迹。“在昔罗马，贵族专政，故神秘其法律，利用平民无法律知识，得以肆其蹂躏。其后见迫，乃制定十二铜表之法。在昔希腊暴主，有名狄阿西尼亚者，每发一令，悬诸数十丈之柱头，使民不能读，而因以罔民。此欧西野蛮之旧则有之。”其二，他说中国的情况不是这样的。“我国自古不如是也。”这是有充分证据的，梁启超一口气例举了十篇历史典籍以为佐证。《书•胤征》曰：“孟春之月，遒人以木铎徇于路。”《周礼•秋官大司寇》曰：“正月之吉，始和，布刑于邦国都鄙，乃悬刑象之法于象魏，使万民观刑象，挟日而敛之”。《天官•小宰》曰：“正岁，帅治官之属而观治象之法，徇以木铎，曰：不用法者，国有常刑。”《地官•州长》曰：“正月之吉，各属其州之民而读法，若以岁时祭祀州社，则属民而读法亦如之。”《地官•党正》曰：“四时之孟月，则属民而读邦法以纠戒之。”《地官•族师》曰：“月吉则属民而读邦法。”《地官•闾胥》曰：“凡春秋之祭祀役政丧纪之数，聚众庶，既比则读法。”《秋官•士师》曰：“正岁帅其属而宪禁于国中。”《秋官•讶士》曰：“凡邦之大事，聚众庶，则读其誓禁。”《秋官•布宪》曰：“掌宪邦之刑禁，正月之吉，执旌节以宣布于四方，而宪邦之刑禁，以诘四方邦国，及其都鄙，达于四海。”99
    梁启超进一步论证中国古代不仅是将法公之于众的，而且中国古代也是重视法的公布的。他说：“使《周礼》而非伪书，则我国古代于法典之公布，视为一重大之事甚明。”考察当时法的公布，方法有三：“一曰揭示法。所谓悬法象魏者是也。罗马十二铜表，建诸公园，使民共见，正用此法。”“二曰口达法。所谓徇以木铎者是也。法兰西第一共和时所颁宪法，使人鸣喇叭走市中而诵其条文，正用此法。”“三曰牒达法。布宪职所掌是也。由中央政府颁法于地方所用之方法也。近日各国通行法，以公文或官报到达日生效力，正用此法。”100
    有这三种公布方法存在，可见当时法的公布，其方法是何其完备。需要指出，在国家积弱、列强环视的历史时刻，梁启超把中国古代法的公布方法与罗马时代法的公布方法相媲美，特别是与近代法国和其他国家法的公布方法相媲美，勇气是很大的。其珍爱中华文化之心之情，是深切且可以理解的。不过，落后总难通过护短而转而强盛，在法的公布这一环节上，中国古代既不是像日本人和其他人所说的那样昏暗，也不似梁启超先生所说的那般前卫。有中国悠久而深厚的立法传统在，我们面对西方立法文化，可以不必气馁；而专制帝国法的公布以至整个立法，同近代立法文明的差距，我们也不必掩饰。
    梁启超对中国古代法的公布的完备程度的肯定，还不止于此。他继续写道：“不宁惟是，其各地方乡官，常属民读法，岁有定期。凡此皆惧民之不知法，设种种方术以使之周知者也。”这样的情形就是在现代社会也是了不得的。他引用《管子•首宪篇》所云：“正月之朔，布宪法于国，五乡之师，五属大夫，皆受宪法大史，……遂于乡官，致于乡属，及于游宗，皆受宪。”说这也是关于公布法典的言论。他又引《商君书•定分篇》所云：“公问于公孙鞅曰：法令之当时立之者，明旦欲使天下之吏民皆明知而用之，奈何？公孙鞅曰，为法令置官置吏。……诸官吏及民，有欲问法令之所谓也，于主法令之吏，皆各以其故明告之”。说从这一对话，可以知道商君是把让人人都明了法令之所以然，看成国家的极为重要的政策的，是把应当向人民说明法律的性质看成司法官的责任的。101
    自汉代起，法的公布，逐渐蔚为风习。由于史料的阙失，梁启超指出，汉代法的公布已不可考见。大略可知的是，当时印刷术未兴，民间对于一切文籍的保存和传布，都靠传抄是不容易的，而当时注律者大约十余家，各家大约注律数十万言。由此约略可以推见当时法典在民间的普及程度。到了晋代，《新律》编成之时，特于太始四年元旦，大赦天下，以颁《新律》。这足以说明当时对于《新律》的颁布是郑重之极。“六朝迄隋，皆循斯例。唐则以贞观十一年颁《唐律》，永徽初颁《律疏》。开元二十五年，撰格式律令事类四十卷，诏于尚书都省写五十本，散于天下，自兹以往，历代每制一法，无不公布，成例相沿，不遑枚举。而其所以编纂及公布之意，
    无非欲使举国人民悉知法律。”102
    关于法的公布，中国古代是有许多建言的。梁启超例举如下：
    唐高宗永徽年间赵曦上奏：立法贵在使人人尽知，这样则天下不敢违犯。不必饰其文义而简其条文。条文省则下人难知，文义深则法吏得便。臣建议重新审订律令格式的条文，将什么是犯罪等等，直截了当而清楚地加以规定，不搞什么文饰。这样的话，就是愚钝的夫妇听到这些法律规定也会领悟明白。103 赵曦的这些看法，所主张的是法律应当明白易懂，条文应当清楚直白。在这一主张中，也不言而喻地包含着注重法的公布的主张。
    周世宗显德四年，中书门下鉴于法律方面所存在的弊病，向皇帝上奏陈言：律令的语言文字古涩艰深，使查看的人难以详明；格敕的条文项目烦琐冗多，使检阅的人常有疑误。应当注意伸画一之规，使冀民不因之陷刑，而官吏则因之知所尊守。104 在这一建言中，可以看到这位中书门下主张法律语言文字和法律条文的简明化和科学化。
    梁启超还例举了明洪武十二年皇帝的一道谕旨。该谕旨说：设置律令，目的在于使人不犯法。但田野之民，岂能悉晓律令的意旨？所以你们应当把先前所定律令，按照民间的情况，分类汇编，直截了当地释解它们的含义，然后颁之君县，使百姓家喻户晓。105 以皇帝的名义直接关心法的公开化和规范化，关心使法为百姓所了解和理解，这一点恐怕可以表明中国封建时代的帝王，在法制建设的技术层面上，也是有所作为的。
    由以上建言可以得出什么结论呢？梁启超说：“由此观之，我国数千年来，皆执法律公布主义，且以使人民有法律智识，为国家之一义务，其事甚明。”自然，也有点遗憾，那就是“其间惟金代曾禁收藏制书，谓恐滋告讦之弊，实为二千年来我族所未尝行之虐政。然以不孚舆论，禁亦旋弛。”就是金代的这一败笔，也由于不能为舆论所认可而未得实现。关于金代的这一情形，梁启超引《金史•张汝霖传》所云以为说明：“旧禁民间收藏制文，恐滋告讦，汝霖言：昔子产铸刑书，叔向讥之者，盖不欲使民预测其轻重也。今著不刊之典，使民晓然知之，犹江河之易避而难犯，足以辅治，不禁为便。诏从之。” 中国过去成文法公布的情形是这样，现今法的公布的情形更是这样。“近今如会典律例诸大法典，每撰成，随即颁布。而其余各种单行法令，亦以京报发表之。近世各国公布成文法之方法，每登载揭示于官报。”106
    梁启超不仅引经据典地证明了中国数千年间除金代之外都是“执法律公布主义”的，他还想说明在官报上公布成文法这一法的公布的方法，是发源于中国的，并且他要通过外国人的口说出这一看法：“法人马伊耶士，谓此法由我国最初发明，良不诬也。”107 这法国人马伊耶士已经发现了在官报上公布法，是中国的发明，我们为什么还不接受这一发明权呢？
    中国古代采行法律公布主义，这一点还可以从中国古代重视律学或法学的历史事实得以佐证。梁启超说：中国历朝是存在以律学课士之制的。秦代的制度是，欲学法令者，以吏为师。汉初八年，皇帝下诏书规定取士需要通过四科，其第二科就是“明晓法律，足以决疑”。魏文帝时，卫觊请置律博士，转相教授。文帝采纳了他的意见。唐代也有明法一科。宋初有刑法科。仁宗天圣四年，复置律学，设教授四员。元明以后，虽然制科纯用八股，但明代考试选拔举子也有司法方面的内容，明代这样规定，目的便是奖励读律。由这些情况，“可见我国法律，本期与民共见，而决非日本人所讥为取神秘主义云云也。”108
    美国人约瑟夫•阿•勒文森在其《梁启超与中国近代思想》一书中说过：“梁启超在19世纪90年代作为这样一个人登上文坛：由于看到其他国度的价值，在理智上疏远了本国的文化传统；由于受历史制约，在感情上仍然与本国传统相联系。”又说：“他尽力维护中国的声望，甚至当他赞颂西方的成就时也是这样；他在19世纪的争论中做了这样的事情：力图证明西方与中国的理想实际是相同的。这是一种既使中国西方化而又维护中国与西方平等地位的方法。”109 我们现在读梁启超上述关于中国成文法公布的言论，可以同意约瑟夫的这些说法。