闫尔宝：新《行政诉讼法》中的第三人确定标准论析
闫尔宝摘要: 新《行政诉讼法》规定了两种确定第三人的标准。第一标准，即“与被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼”标准，该种标准将第三人限定为行政程序中的相对人，且“没有提起诉讼”又可以做“实质意义”和“描述意义”两种不同的理解。第二标准，即“同案件处理结果有利害关系”标准，该种标准之下，与提起行政诉讼的相对人存在民事合同关系的当事人，不宜列为行政诉讼第三人；在行政复议变更原行政行为引发行政诉讼的案件中，不宜将原行政行为作出机关列为第三人。
关键词: 行政诉讼第三人；确定标准；民事合同当事人；行政复议变更
在《行政诉讼法》修订内容之中，有关行政诉讼第三人的规定发生了较大变化。除赋予第三人对一审裁判的上诉权之外，还具体区分了第三人确定的两种情况，或者说明确了第三人确定的两个标准，由此使行政诉讼第三人制度进一步完善。不过，通过考察当前行政诉讼第三人确定标准的不同解读方式，本文以为，目前对行政诉讼第三人确定标准的理解连带对其范围的划定仍存在进一步检讨的余地。以下不揣冒昧，谈些个人看法，以就教于学界同仁。
一、《行政诉讼法》修订前后行政诉讼第三人规定的变化
1990年10月1日开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“1990年行诉法”）第27条对行政诉讼第三人作出了以下规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”。该条规定涉及行政诉讼第三人的两个内容：1.第三人的确定标准。第三人必须与被诉具体行政行为具有利害关系；2.第三人参加诉讼的程序，即依申请参加与人民法院依职权通知参加两种情况。上述法律规定为行政诉讼第三人确定提供了法律依据，也为与被诉具体行政行为有利害关系的当事人进入诉讼程序、维护自身的合法权益提供了法律保障。按照立法机关的说明，设置第三人参加诉讼制度，“有利于人民法院查明事实，保证案件的审判质量，也有利于简化诉讼程序，节省诉讼时间和诉讼费用”。[1]
为配合立法对第三人规定的实施，最高人民法院1991年发布实施的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（以下简称“试行意见”）第21条对第三人作出了进一步解释，将“同提起诉讼的具体行政行为具有利害关系”解释为“与被诉具体行政行为具有法律上的权利义务关系”。同时，增加规定“第三人有权提出与本案有关的诉讼请求；对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉”。在2000年最高人民法院发布实施的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“若干问题的解释”）之中，有关第三人程序权利的规定得到了延续。[2]
2014年11月1日修订、2015年5月1日开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“新行诉法”）第29条对行政诉讼第三人作出了新规定。[3]对比《行政诉讼法》修订前后对行政诉讼第三人的规定，可以发现以下变化：一是将“同被诉具体行政行为有利害关系”的表述修改为“同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼”（“行政行为”取代“具体行政行为”且增加“与该行政行为有利害关系的人没有提起诉讼”的限定条件）；二是增加了“同案件处理结果有利害关系的”可以作为第三人的情况；三是增加一款，规定“人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉”。
上述第一项变化并未实质改动“1990年行诉法”有关第三人确定的标准，只是在立法表述上更加严谨，也更加符合该类第三人出现的实际情形，即在其他利害关系人提起行政诉讼而本人未提起诉讼的情况下，有必要使其以第三人身份出现；第三项变化实质是对最高人民法院先前两个司法解释合理规定的吸收，进一步明确第三人对一审判决享有提起上诉的权利。第二项的变化为新法增加内容，即增加了第三人确定的一项新标准——与案件处理结果有利害关系的人也可以作为行政诉讼第三人。综合起来，“新行诉法”对行政诉讼第三人的确定标准由旧法规定单一的“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”标准，增加为两个标准，一为“同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼”，二为“同案件处理结果有利害关系”。
二、“同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼”标准的分析
“新行诉法”在“1990年行诉法”“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”规定的基础上增加了“但没有提起诉讼”的限定表述，其用意何在？不加上该限定词是否可行？
本文认为，该限定表述具有以下意义：
（一）将该种情况下的行政诉讼第三人限定为行政程序中的相对人
“1990年行诉法”实施之后，按照立法机关的说明以及理论界的阐释，在“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”标准之下，能够成为行政诉讼第三人的除在行政程序中处于被管理者地位的行政相对人之外，还包括特定情况下的行政机关。其典型情况是：规划部门批准了甲的建房申请，但甲的房屋被水利部门以违章建筑强制拆除，甲对水利部门的拆除决定不服，起诉人民法院。如果人民法院判决拆除决定合法，那么甲就会向规划部门提出赔偿建房损失的要求。为此，规划部门可以作为第三人参加诉讼。[4]理论上将此种情况下的第三人概括为“两个或两个以上的行政主体基于同一事实、针对同一对象作出了相互关联或相互矛盾的行政行为”。[5]
实际上，在立法机关当初的说明中即指出，行政机关在特殊情况下作为行政诉讼第三人参加诉讼，不属于与被诉具体行政行为存在直接利害关系的情况，而是属于间接利害关系的情形。此种利害关系并非直接针对被诉具体行政行为而言，而是因为人民法院对被诉行政机关另一行政行为合法与否的判断，将影响到作为第三人的行政机关法律责任的承担。[6]即此种情况下作为第三人的行政机关是与行政诉讼案件审理结果存在关联。
将与被诉行政行为具有间接利害关系的行政机关纳入行政诉讼第三人范畴，具有一定合理性。前述所举案例中，如果作为第三人的规划局参加诉讼，人民法院将对水利部门作出的行政决定是否符合比例原则、是否显失公正进行更好的衡量。但是，由于立法并未规定与案件处理结果存在利益牵连的情形，所以，为了将前述案例中作出与被诉行政行为内容矛盾的行政机关纳入到诉讼之中，即只能借助于法律解释的方式（“间接利害关系”）。
在“1990年行诉法”修订之后，上述问题得到了一般性解决。因为在“新行诉法”规定之中，在“同被诉行政行为有利害关系”这一旧有表述方式之外，又增加了“但没有提起诉讼”的限定语，从我国行政诉讼“民告官”的制度定位出发，提起行政诉讼的必然是行政相对人，不可能包括行政执法机关。有上述限定语的使用，新法中所规定的“同被诉行政行为有利害关系”的第三人，必然不再包含前述所举案例中的行政机关，而仅限定为行政程序中的行政相对人。“同被诉行政行为有利害关系，一般来说，就是具有原告资格，可以以自己名义提起行政诉讼，如果没有提起诉讼，其他利害关系人提起诉讼，可以作为第三人参加诉讼”。[7]
（二）“没有提起诉讼”涉及两种第三人情形
1.“没有提起诉讼”具有实质意义。
与被诉行政行为有利害关系而没有提起诉讼的第三人情况较多，其中，有的属于本来就能够以原告身份提起诉讼，但由于各种原因而没有提起诉讼。此时，“没有提起诉讼”的限定具有实质意义，是对此类第三人真实情况的客观描述。比如，治安案件中的加害人与受害人，双方具有直接利益对立关系，其中任何一方都有可能针对治安行政处罚决定提起行政诉讼。但在特定情况下，比如加害人虽然认为处罚较重，但其考虑到时间、诉讼费用等成本因素没有提起行政诉讼，而此时受害人则认为处罚偏轻提起了行政诉讼。此种情况下，加害人完全符合立法所规定的“没有提起诉讼”的情形。除上述情况外，具有实质意义的“没有提起诉讼”还包括以下情况，即“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”。[8]
2.“没有提起诉讼”仅有描述意义。
此种情况下的第三人“没有提起诉讼”并非是指该相对人有提起行政诉讼的真实意愿，而是其根本不可能提起行政诉讼，只不过由于其他利害关系人已经提起了行政诉讼，因第三人的权益直接与被诉的行政行为有关，为此，其在他人提起的行政诉讼中，为了维护自身权益，有必要以第三人身份介入到诉讼中来。从某种意义上说，此种情况下的第三人是被动进入诉讼程序之中。比如土地权属行政裁决案件中，人民政府裁决某块争议土地归甲村所有，与甲村发生争议的乙村不服提起行政诉讼，由于裁决行为客观上有利于甲村，因此，其对裁决行为不可能提起行政诉讼，只不过因为乙村已经就裁决提起行政诉讼，所以其为维护自身权益，就有必要以第三人身份参加到诉讼中来。一般而言，当存在利益完全对立（没有任何协调余地）的双方当事人的情况下，“新行诉法”所规定的“没有提起诉讼”就只具有了事实描述意义。
三、“同案件处理结果有利害关系”标准的分析
如前所述，“同案件处理结果有利害关系”标准事实上将作出内容相互矛盾的行政行为的行政机关作为第三人的情况进行了涵盖，由此使第三人的确定标准规定得更为科学。[9]现在的问题是，在“新行诉法”之下，除前述行政机关作为第三人的情况外，“同案件处理结果有利害关系”的涵盖范围还可划到何种程度？对此，本文重点讨论以下两个问题。
（一）民事合同一方当事人可否成为第三人
1.“新行诉法”下的一般观点。
在“1990年行诉法”实施期间，借助于对行政诉讼原告资格的解释，可以间接得出以下结论，即与提起行政诉讼的行政相对人存在民事合同关系的其他个人或组织，不能在行政相对人针对相关行政行为提起诉讼的行政案件中作为第三人。如针对原告资格的判定问题，通说认为，与被诉具体行政行为具有法律上的权利义务关系是指与被诉行政行为具有直接利害关系。如果相关个人或者组织与行政相对人之间具有民事合同关系，其与处分行政相对人权益的具体行政行为之间还间隔着一层民事法律关系，不能以原告身份起诉该具体行政行为，其与行政相对人之间的民事合同纠纷可以通过民事诉讼得到解决。[10]借助此种分析可以推论：与行政相对人具有民事合同关系的其他个人或者组织，在行政相对人对相关行政行为提起行政诉讼的时候，同样不能作为行政诉讼第三人，理由同上。
在“新行诉法”将“同案件处理结果具有利害关系”作为第三人确定的标准之后，第三人是否涵盖与行政相对人存在民事合同关系的其他公民个人或者组织呢？
立法机关对新法的解读支持将该类情况归入到第三人范围之中，并举出以下案例：原农村土地承包经营户将其承包的土地流转给其他个人经营，农业部门或者乡镇政府干预，该原承包的农户可以向法院起诉，已取得土地经营权的个人可以作为第三人参加诉讼（与被诉行政行为有利害关系标准）。当原承包的农户将其承包的土地流转给其他个人经营，如果农业部门或者乡镇政府要求取得土地经营权的人统一种植某种农作物，取得经营权的人不服，可以向法院起诉，由于农业部门或者乡镇政府并没有要求原承包的农户解除流转协议，原承包的农户不能对干预种植的行为提起诉讼，但法院如果判决取得土地经营权的人败诉，取得土地经营权的人可能要求解除土地流转协议。这时，原承包的农户可以作为第三人参加诉讼（以下简称“农村承包户案例”）。[11]
实务部门对新法的解读认同民事合同当事人可以作为行政诉讼第三人。有观点认为，“同案件处理结果有利害关系”包括两种情况：一是有直接利害关系，一是有间接利害关系。间接利害关系是指公民、法人或者其他组织的利益受到了被诉行政行为的间接影响。例如城建机关对违章建筑的停建拆除决定就会使建材销售单位的合同利益受到损害，但行政行为仅是造成该种损害的间接因素，直接因素是建材销售合同的变更或停止履行（以下简称“建材销售单位案例”）。以前一般认为，此建材单位可以通过民事诉讼的渠道维护其合法权益，但不能以第三人身份加入由建设单位提起的行政诉讼。而按照新法规定第三人参加诉讼旨在维护第三人合法权益的立法目的，理解“有法律上的利害关系”，应当以被诉行政行为对个人、组织的权利义务已经或将要产生实际影响为标准，既包括直接的利害关系，也包括间接的利害关系。“这次《行政诉讼法》修改，将同被诉行政行为有利害关系和同案件处理结果有利害关系均纳入利害关系范畴，承认了间接利害关系作为第三人的判断标准之一。因此，只要实际影响了公民、法人或者其他组织合法权益的，均应认定为有利害关系。这一点与原告是相同的”。[12]
学界的代表性观点同样认同民事合同当事人可作为行政诉讼第三人的观点。如有观点认为，新法规定的“同案件处理结果有利害关系”中的“案件处理”可以理解为按照行政程序处理事项时被波及的案外人利益，包括案外人承担了义务或者权利减损的情况。例如，某建筑公司与县公路局签订了建筑一条公路的行政合同，之后，该建筑公司又与某沥青厂签订了供应2000吨A号沥青的民事合同，明确规定该沥青将用于前行政合同指称的公路修建。公路工程开工后，县公路局以工程质量要求较高为由，不同意该建筑公司签订的供货合同，要求建筑公司购买另一沥青厂的名牌B号水泥（应为“沥青”），该建筑公司不同意。县公路局单方面解除行政合同，导致该建筑公司与某沥青厂的民事合同不能履行。建筑公司提起行政诉讼，某沥青厂要求作为第三人参加行政诉讼。理由是县公路局单方面解除行政合同的行为侵害了其民事合同权益。法院认为，判决结果将影响民事合同的履行，故准许了某水泥厂（应为“沥青厂”）的请求（以下简称“沥青厂案例”）。[13]
2.对民事合同当事人作为行政诉讼第三人的质疑。
对前述立法、司法和学界提出的观点，本文持有不同的意见。本文的基本观点是，在民事合同履行期间，行政机关针对民事合同一方当事人的权益作出处置，该当事人对行政行为提起行政诉讼时，民事合同的另一方当事人不宜作为第三人参加诉讼。以下结合前面三个案例作出分析。
（1）民事合同当事人作为行政诉讼第三人是否有利于查明事实。
设置行政诉讼第三人的目的之一是“有利于人民法院查明事实，保障案件审判质量”。[14]所谓的查明事实，应当理解为查明作为行政行为作出基础的事实，也就是说，行政机关在作出行政行为的过程中，为了完成行政管理任务作出合法的处理行为所基于的事实，而非与作出行政行为无关的其他事实，比如相对人与他人存在民事债权债务关系的事实。很简单，相对人是否在其他民事法律关系之中承担民事债务，并非行政机关作出行政行为时所要考虑的因素，行政机关没有必要扩大其考虑的事实情况范围。
考察前面所举三个案例，很难说将相关民事合同当事人列为第三人参加诉讼，有利于人民法院查明事实。就“农村承包户案例”而言，农业部门或乡镇政府要求取得土地经营权的人统一种植某种农作物，是基于其对将来收获事实、取得土地经营权人获得收益的预测，至于该取得土地经营权的人是否与原土地承包户解除土地流转协议，是否因其要求统一种植某种农作物导致该土地流转协议解除，进而影响到原土地承包人的收益，并非其考虑的事实。换言之，人民法院在审查农业部门或乡镇政府的命令行为是否合法时，并不需要查明取得土地经营权的人与原土地承包户签订土地流转协议的事实，很简单，查明此种事实对于判定被诉行政行为的合法性没有任何关联。就“建材销售单位案例”而言，在城建机关针对建设单位的违章建筑作出停建拆除决定时，只需要查明建设单位是否存在违反相关立法从事建设活动的事实，在建设单位提起行政诉讼时，人民法院司法审查的对象是城建机关的停建拆除决定，其要查明的关键事实是，城建机关作出停建拆除决定是否有充足的事实根据，即该机关认定建设单位存在违法建设行为是否有充足证据支持。而该建设单位是否与建材销售单位之间签订有民事买卖合同，对于判定城建机关的行政决定是否合法没有任何关系。“沥青厂案例”的情形与建设单位案的情形类似，不再具体分析。需要说明的是，该案例的设定并不能充分证明设置第三人的必要性。按照提供的案情，沥青厂实际上已成为政府单方解除合同行为隐含的相对人，因为其事先已经知道建筑公司使用的是某沥青厂的沥青，且明确要求建筑公司改用其他厂家生产的沥青。因此，其解除合同的行为基于的事实已涉及到了某沥青厂。果真如此，沥青厂不但在建筑公司起诉的案件中有权以第三人身份参加诉讼，还可以原告身份直接对被告解除合同的行为提起行政诉讼。
（2）民事合同当事人作为行政诉讼第三人是否有利于提高诉讼效率、节省司法资源。
设置行政诉讼第三人的另一目的是有利于简化诉讼程序，节省诉讼时间和诉讼费用，简单讲提高诉讼效率，节省司法资源。[15]但考察前述支持民事合同当事人作为行政诉讼第三人的三个案例，我们很难得出肯定结论。
就“农村承包户案例”而言，人民法院主要审查的是被告的行政命令行为是否合法，其只需要查明被告的行为是否针对取得土地经营权的人作出，该当事人是否是真正的土地经营权人即可。至于当行政命令行为合法，该当事人即可能与原土地承包人解除土地流转协议的事实，对于审查被诉行政行为的合法性没有任何关联。查清上述事实显然超出了人民法院事实调查的范围，不但未简化诉讼程序，节省诉讼时间，反而增加了法院的负担，浪费了司法资源。同理，在“建材销售单位案例”中，由于城建机关作出停建拆除决定乃基于建设单位的违法建设行为，人民法院审查的也只是城建机关能否证明该建设单位确实存在违法建设事实，至于建设单位是否与建材销售单位签订有建材销售合同，后者是否因行政案件的审理致其合同利益受损，则与案件审理无关。将建材销售单位列为第三人，让其陈述上述事实，徒然浪费司法资源。在“沥青厂案例”中，将沥青厂列为第三人，同样存在诉讼程序复杂化、浪费诉讼时间等降低诉讼效率、浪费司法资源的问题。
此外，还需要指出的是，在现实生活中，类似于“建材销售单位案”和“沥青厂案”那样的情况较多。在该种案件中，有时候与提起行政诉讼的原告具有民事债权债务关系的当事人很多，如果都认可其作为与案件处理结果有利害关系，而作为第三人参加诉讼，则可能会出现第三人人数众多的情况。人民法院如果要查清其与原告之间是否存在民事合同关系，案件的处理结果是否影响到其合法权益，必然会导致案件审理时限拉长，进一步影响诉讼效率，浪费司法资源。有人也许会认为，“新行诉法”规定的是“第三人可以申请参加诉讼”，而非“必须参加诉讼”，因此，上述民事合同当事人申请以第三人身份参加诉讼的情况未必很多，但反过来理解，如果申请的人较多，同样会出现前面提出的问题。
（3）民事合同当事人作为行政诉讼第三人是否有利于保护其自身的合法权益。
设置行政诉讼第三人的另一目的是维护第三人自身合法权益，[16]但仔细分析可以认为，基于与案件处理结果有利害关系而将民事合同当事人列为行政诉讼第三人，并不能达到维护该第三人合法权益的目的。其原因在于，此类情况下的第三人参加诉讼的目的是维护本人的合同债权利益，但在行政案件审理过程中，第三人的民事债权利益并不构成行政诉讼案件直接审理的对象，人民法院对被诉行政行为是否合法的判断并不以该行为侵犯到第三人的民事债权利益作为标准。如在前三个案例之中，人民法院审理的对象只是被诉的行政命令、行政处罚等行为是否合法，是否侵犯了原告的合法权益，至于第三人所主张的民事债权利益，根本不在行政案件审理范围之内。法院最终判决原告败诉，第三人的债权利益依然只能借助于另行提起民事诉讼解决。即使法院最终判决原告胜诉，第三人的债权利益得到维护也仅属于“反射利益”，其不参加诉讼也并不影响获得该“反射利益”。依此而言，是否列民事合同当事人作为行政诉讼第三人与该当事人的权益维护之间也没有实质关联，难说列其为第三人就是为了维护其自身的合法权益。
实际上，在最高人民法院的不同法官之间，对是否将民事合同当事人列为第三人意见也未必一致。有的法官在列举行政诉讼第三人的典型情形时，就明确将民事合同当事人作为第三人。[17]
综合以上分析，本文以为，以同案件处理结果有利害关系为由，即认定与提起行政诉讼的民事合同一方当事人存在民事债权债务关系的另一方当事人具有行政诉讼第三人资格的观点并不能实现设置行政诉讼第三人制度的目的，行政诉讼第三人范围的认定不宜拓展到与行政相对人具有民事合同关系的公民、法人或者其他组织。
（二）复议变更情况下的下级行政机关是否作为第三人
“新行诉法”与“1990年行诉法”的重大区别之一是复议维持的情况下，由行政复议机关与作出原行政行为的行政机关作为共同被告。而对于复议机关改变原行政行为情况下的被告确定，新法与旧法之间没有变化，即均规定由行政复议机关做被告。其理由是复议机关的变更决定构成一个新的行政行为，相对人对该行为不服，应当以行政复议机关为被告。[18]但是，在复议改变的情况下，是否列作出原行政行为的下级行政机关作为行政诉讼第三人这个问题，“新行诉法”实施之后依然没有统一认识。
1.不同观点。
据笔者观察，对复议改变的情况下原行政行为作出机关能否作为行政诉讼第三人的问题，立法机关和学术界并无明确的意见。对此问题的分歧主要见之于司法实务部门。如在讨论行政诉讼第三人确定标准时，杨科雄法官提出，虽然“新行诉法”下，对同一原告作出相互矛盾的行政行为的两个行政机关可以互为第三人（第三人与被诉行政行为具有利害关系），但《行政诉讼法》所规定的“与被诉行政行为有利害关系”仅限于无隶属关系的两个行政机关对原告作出的行为相矛盾，不包括复议机关改变原决定的情况，其意涵在于不承认复议改变的情况下，作出原具体行政行为的行政机关可以作为第三人。[19]江必新、邵长茂则认为，经行政复议的案件，复议机关改变了被诉行政行为的，复议机关是被告。但由于人民法院对复议决定审查的同时实际上也要对原行政行为进行审查，因此，可以将作出原行政行为的行政机关列为第三人。[20]
2.司法实践情况。
为考察实务情况，本文以“行政复议”、“第三人”、“判决”为关键词，检索了北大法宝2015年6月9日至2016年6月9日的行政诉讼案件，
共检索到有用信息13件。涉及两种不同的行政复议案件：（1）复议机关以申请人的复议申请不符合受理条件为由，作出不予受理决定，由此引发诉讼案件；（2）复议机关改变原具体行政行为的内容，引发诉讼案件。与本文有关的是第二类案件。经阅读检索案例的具体内容，发现在实务中，人民法院在对复议机关改变原行政行为后引发的行政诉讼案件是否列原行政行为作出机关为第三人这一问题上，做法并不相同。基本情况是：列为第三人的案件略多于未列第三人的案件。其中，列原行政行为作出机关为第三人的案件有以下几件：（1）杨竹民与灵宝市人民政府治安行政处罚案；[21]（2）王长平、王伟与安徽省怀远县人民政府行政复议、行政撤销等案；[22]（3）阳新县韦源口镇金盆村四组与黄石市人民政府其他案；[23]（4）张文诉重庆市人民政府行政复议案。[24]未列原行政行为作出机关为第三人的案件是：（1）黄日宣与湛江市人民政府行政复议决定纠纷案；[25]（2）聊城市塑料工业公司与聊城市人民政府行政复议案。[26]从以上案例列举情况来看，虽然列下级行政机关作为第三人的案件稍多，但由于检索案件的范围、获得案件的数量并不具有极端代表性，而列或不列的案件客观上均是存在的，所以，并不能直接得出有必要列原行政行为作出机关为行政诉讼第三人的结论。
3.评析意见。
本文认为，从理论上讲，复议机关改变原行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院不宜列原行政行为作出机关为第三人。理由如下：
第一，复议改变情况下行政诉讼案件的审查对象是行政复议决定。根据我国学界对行政复议决定属性的一般认知，复议决定依然属于行政行为，当复议改变原行政行为之后，原行政行为已经失去效力，对相对人权益发生实际影响的并非原行政行为，而是行政复议决定，相对人不服提起行政诉讼时，争议的对象是行政复议决定，而非原行政行为。在司法审查过程中，人民法院审查的对象是行政复议决定，即行政复议机关作出该决定所依据的事实和适用的法律是否正确，程序是否违法等。既然审查对象与原行政行为作出机关无太多关联，则列原行政行为作出机关介入诉讼意义不大。
第二，行政复议机关应当独立对行政复议决定的合法性承担举证责任。行政复议是法定的行政自我监督制度，复议机关依法对被申请复议的行政行为进行合法性、合理性审查，有权根据自己调查了解的情况，独立作出行政复议决定。尤其是当其准备作出改变原行政行为的复议决定时，更是以自己调查了解的证据、依据作为判断的根据，换言之，其是在对原行政行为引发的行政争议案件进行充分调查了解的基础上作出自己的判断的，其所作出的复议决定是独立意志的体现。在该复议决定被提起行政诉讼之后，行政复议机关有义务就复议决定的合法性进行充分举证，证明其作出的复议决定的合法性。在法院进行司法审查过程中，原行政行为作出机关没有任何置喙的余地。
第三，比较法经验值得参考借鉴。在复议变更的情况下，典型大陆法国家或相关地区并未直接认可追加原行政行为作出机关为第三人。如在台湾地区，依照其“行政诉讼法”第41、42、44条的规定，诉讼参加分为必要参加、独立参加、辅助参加等若干类型，其中，必要参加与诉愿制度没有关联，对于后两种诉讼参加类型与诉愿制度的关系，学者吴庚认为，于独立参加情形，“在撤销诉讼其被告机关若属原处分机关，则诉愿决定机关不得参加；反之，诉愿决定机关为被告机关，原处分机关亦不得参加，否则将有违设置诉愿制度之本质”；于辅助参加情形，“诉愿决定机关不能辅助为被告之原处分机关而参加诉讼。盖诉愿程序与行政诉讼程序于此种情形有审级之关系，焉有下级之审理机关在上级程序中辅助参加之理！反之，若诉愿决定机关为被告机关者，必属原处分遭撤销或变更，自亦不需下级机关（即原处分机关）辅助他造当事人与上机关（即被告机关）相抗衡，纵然下级机关与上级机关分属于不同之公法人（例如一为中央机关，一为县市机关）亦同。”[27]由此，根本否定了诉愿决定被诉的情况下原处分作出机关参加诉讼的可能。
注释:
*本文是中国法学会2015年部级法学研究课题“新行政诉讼法实施问题研究”(CLS[2015]D038)的阶段性成果。
[1]胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第49页。
[2]该解释24条第2款规定：“第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。”
[3]“新行诉法”第29条规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”
[4]胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第48-49页。
[5]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第459页。
[6]胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第49页。
[7]袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2015年版，第83页。
[8]“若干问题的解释”第24条第1款。
[9]“试行意见”第19条规定的情况也可涵盖在新《行政诉讼法》第29条第2项标准之下，即“公民、法人或者其他组织对行政机关与非行政机关共同署名作出的处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼的，应以作出决定的行政机关为被告，非行政机关不能当被告。但侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，需要进行赔偿的，人民法院可以通知非行政机关作为第三人参加诉讼。”
[10]“如果行政机关决定拆迁张三的房屋，李四与张三签订了加工合同，张三因暂时无房屋场地不能履行与李四的合同。这个后果对李四是不利的，但是，这种关系是由于张三与李四的加工合同这一民事法律关系作为中介联系起来的，显然不是直接的法律联系，与拆迁行为有利害关系的一方是张三而不是李四，李四在行政诉讼上不能作原告……直接联系的利害关系就是具体行政行为实际上包含、涉及到了公民、法人或者其他组织权益的联系形式。”应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第94页。
[11]袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2015年版，第83页。
[12]参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第135页。
[13]参见应松年主编：《<中华人民共和国行政诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2015年版，第83页。
[14]胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第49页。
[15]胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第49页。
[16]应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2015年版，第119页。
[17]梁凤云法官在其所著《新行政诉讼法讲义》中，列举了行政诉讼第三人的三种典型情形：1.被诉行政行为虽未使特定公民、法人或者其他组织丧失权利，也未给其增加义务，但因其是行政程序中的当事人，是行政机关所处理事项的利害关系人。如被诉行政行为的效力或内容发生变化或者特定机关对该事项进行重新处理，则可能与公民、法人或者其他组织的权利义务有利害关系(治安案件中的受害人)。2.被诉行政行为虽未直接涉及有关公民、法人或者其他组织的权利义务，但在事实上与其现存的权利义务关系(或者职权职责关系)发生了内在冲突或矛盾，被诉行政行为是否有效，将关系到公民、法人或者其他组织现存权利义务关系(或职权职责关系)是否发生变化(如作出冲突决定的两个行政机关)。3.被诉行政行为虽未直接涉及有关公民、法人或者其他组织的权利义务，但行政行为所认定的事实或者人民法院在审查被诉行政行为中所认定的事实，作为一种法律事实，在正常法治状态下，势必引起对该公民、法人或者其他组织不利的法律后果(治安处罚中，原告指认第三人存在违法行为时)。参见梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第182-183页。
[18]袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2015年版，第77页。
[19]不过，在具体列举第三人范围时，杨科雄法官又指出：当原告对复议机关改变原具体行政行为提起诉讼时，人民法院应当通知最初作出具体行政行为的行政机关作为第三人参加诉讼。其前后观点似有矛盾。参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第136页。
[20]江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第107页。
[21]河南省卢氏县人民法院[2015]卢行初字第18号行政判决书。
[22]安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院[2015]龙行初字第14号行政判决书。
[23]湖北省高级人民法院[2015]鄂行终字第19号行政判决书。
[24]重庆市高级人民法院[2015]渝高法行终字第79号行政判决书。
[25]广东省高级人民法院[2015]粤高法行终字第220号行政判决书。
[26]山东省高级人民法院[2015]鲁行终字第48号行政判决书。
[27]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第419-420页。另有学者指出：“对于诉愿机关和原处分机关这种存在上下级关系的机关来说，当无辅助参加之必要。如系诉愿决定维持原处分，上下级机关为准备诉讼之进行，当属内部协力关系；如原处分遭诉愿决定撤销，上下级机关之意见不一致，亦无从辅助。”参见徐瑞晃：《行政诉讼法》，五南图书出版有限公司2012年版，第209页。转引自李广宇：《新行政诉讼法逐条注释》(上)，法律出版社2015年版，第253-254页。
作者简介： 闫尔宝，法学博士，南开大学法学院副教授。
文章来源：《行政法学研究》2017年第3期。
