韩大元：中国司法制度的宪法构造
韩大元【摘要】完善我国的司法制度，必须首先从国家权力体系的层面明确司法制度的宪法基础和司法改革的宪法界限，基于这一立场：人民法院和人民检察院在地位上是宪法创设的机关，具有“国家性”，分别是“审判机关”和“法律监督机关”；在组织体系上，宪法规定了司法组织体制的基本框架；在功能上，宪法赋予司法机关人权保障的功能，体现在行政、刑事和民事诉讼过程中；在法检公三机关的关系上，宪法设定了分工负责、互相配合、互相制约的原则，其中，相互制约是核心；在功能的界限上，宪法和人民法院组织法的文义显示，人民法院不仅是国家审判机关，还承担着重要的政治功能，这为司法能动主义提供了空间，但能动主义司法应受到宪法原则与精神等方面的限制。
【关键词】司法制度；宪法构造；人民法院；人民检察院
司法制度是我国的一项重要的宪法制度，在建设社会主义法治国家进程中发挥着保障作用。现行宪法在第三章中设有专门一节来规定司法制度[0]，即第七节“人民法院和人民检察院”。该节共12条，宪法其他章节还有10条直接提及人民法院（审判机关）和人民检察院（检察机关），即宪法关于司法制度的规定共有22条，约占整个宪法文本正文的16%。这足以显示司法制度在宪法体制与运作过程中的重要性。自现行宪法颁布实施以来，先后进行了四次修改，形成了31条修正案，但涉及司法制度的内容却从未修改，这说明司法制度的宪法基础是相对稳定的，具有适应现实生活的能力。但不可否认的是，现行宪法关于司法制度的规定还有较大的拓展、完善与改革空间。在完善我国司法制度时，需要从国家权力体系的层面进一步明确司法制度的宪法基础和司法改革的宪法界限。
一、司法机关的宪法地位
由于各国的宪政体制、政治制度、历史文化传统等因素的不同，各国司法制度的宪法基础呈现出多样性。在西方，不同国家司法制度之间的差异性是比较大的，但通常强调司法权与立法权、行政权的严格分立，强调法院行使审判权的独立性，国家权力相互之间的制约性十分突出。总体上讲，法院在国家政治生活中居于举足轻重的地位，其对整个公共权力的调控作用明显。如法院在违宪审查制度中发挥的功能上，有的国家采取普通法院审查制，即由普通法院（通常是最高法院）行使违宪审查权；有的国家采取专门机构审查制，即由专设的宪法法院或宪法委员会行使违宪审查权。我国则实行最高权力机关审查制，即由国家权力机关行使违宪审查权，法院无权直接作出违宪的裁断。
司法机关的地位直接受宪法原则、宪法规范与宪法价值的约束。任何司法活动的宗旨都是为了实现宪法基本精神，限制公权力，维护公民的权利。现代宪法学上把它称之为“宪法的界限”。日本学者高桥和之教授把它区分为宪法的内在界限与外在界限。所谓内在界限，是指作为国家权力的司法权的行使不能超越宪法的内容，比如司法行为不能侵犯人权。所谓外在界限，是指司法权作为公权力，宪法上的所有原则、规范约束司法权，如司法机构原理的宪法界限、人权保障规定的界限等。[1](P464)在中国宪法上司法机关的宪法地位主要表现在：
首先，宪法明确了人民法院和人民检察院属于宪法上的国家机关。换言之，人民法院和人民检察院是宪法，而不是由法律所设立的国家机关。因此，即便是全国人民代表大会及其常务委员会也不能通过法律等方式取消人民法院和人民检察院，也不能停止其行使职权，或者让其他机关代行其职权，使其名存实亡。
其次，宪法明确了人民法院的地位。宪法第123条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。这一规定包含着以下两个方面的含义。第一，人民法院是“国家”的审判机关。它表明人民法院行使的审判权代表了国家，是以国家的名义对各类纠纷进行裁决。我国采用单一制的国家结构形式，明显有别于实行联邦制的国家。人民法院是国家的法院，而非地方的法院，人民法院行使权力代表着国家的意志，而非任何地方、团体或个人的意志。第二，人民法院是国家的“审判机关”。人民法院是专司审判职能的国家机关，这既表明了人民法院在国家权力配置中职能的专门性，是行使审判权的国家机关，而不是行使立法权的立法机关；同时也显示了人民法院行使权力的方式，它是通过审判活动，解决纠纷、保障人权、维护国家法制统一的机关，而不是通过其他方式行使权力。
再次，宪法明确了人民检察院的地位。宪法第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。这一规定同样可以作以下两个方面的解读。第一，人民检察院是“国家”的法律监督机关。人民检察院代表国家行使权力，以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督。这就使得检察机关的监督并不是面面俱到，事事监督。它的监督应当以是否危害国家利益为标准，只有发生了危害国家利益的行为，检察机关才予以监督。第二，人民检察院是国家的“法律监督机关”。它表明检察权的本质属性就是法律监督权，人民检察院是专司法律监督职能的国家机关。人民检察院的监督是法律意义上的监督，而非所有问题的监督；它的监督是针对具体案件的监督，而不是间接、宏观与抽象的监督。
二、司法机关组织体系的宪法基础
在不同的宪法体制下，司法机关的组织机构也表现不同的理论基础和组织原理。我国宪法对司法机关的组织体制亦作出基本规定，确立了“一府两院”的基本格局，确定了人民法院、人民检察院的类型、层级以及上下级之间的关系。“以宪法的形式规定司法权与行政权分立毕竟是中国法制发展史上的伟大变革，为司法权真正独立于行政权奠定了宪政基础”。[2]如宪法第124条第1款规定，“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院”；第130条第1款规定，“中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院”。宪法把我国的法院分成了普通法院和专门法院，把检察院也分成了一般的检察院和专门的检察院，并为设置新的专门法院、专门的检察院留下了一定的空间。第127条明确规定了法院上下级之间的监督与被监督关系，即“最高人民法院是最高审判机关”。“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”第132条规定了检察院上下级之间的领导与被领导关系，即“最高人民检察院是最高检察机关”。“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”
在机关的人员上，宪法规定了法院院长、检察院检察长的产生方式和罢免程序。第62条规定，全国人民代表大会选举最高人民法院院长，选举最高人民检察院检察长；第63条规定，全国人民代表大会有权罢免最高人民法院院长、最高人民检察院检察长。第67条规定，全国人民代表大会常务委员会根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长，根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免。第101条第2款规定，“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准”。法院院长和检察院检察长的产生、罢免程序是有所不同的，这种不同来源于两者权力性质和领导体制的差异性。
宪法还对法院院长、最高人民检察院检察长的任期作出限定，第124条第2款、第130条第2款规定，最高人民法院院长、最高人民检察院检察长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，连续任职不得超过两届。值得注意的是，这里规定的只是院长、检察长的任期，而不是法院、检察院或者法官、检察官的任期。法院、检察院作为审判权、检察权的行使机关是不变的，法官、检察官的身份也可以受到保障。宪法还对审判人员、检察人员的资格作了特殊的限制。第65条第4款规定，“全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务”；第103条第3款规定，“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务”。反过来说，担任审判机关和检察机关的职务者必须是非各级人民代表大会常务委员会的组成人员。这一规定的目的是使人大处于审判机关和检察机关的监督地位，保障权力监督的实效性。但这种限制仅限于常务委员会的组成人员，而不是人大代表，因为经常性的监督主体仅为常务委员会。当然，是否要扩大至所有人大代表，还是可以探讨的。
鉴于司法机关组织的重要性，宪法还特别规定了法律保留原则。第124条第3款规定，“人民法院的组织由法律规定”。第130条第3款规定，“人民检察院的组织由法律规定”。这里的“法律”应严格遵循形式意义的法律规则，突出了司法制度的国家性和宪法机关的性质。如此，行政法规、地方性法规、政府规章以及司法解释等规范性文件不得创制人民法院、人民检察院的人员、机构、设施等方面的规范。
三、司法机关的人权保障功能
在法治社会，一直以来司法被视为是人权保障的最主要的方式与有效的途径之一。在现代社会，人权一直居于一个国家的法律制度与法律精神的核心地位，法律的终极价值是为了保障与促进人权，而司法是社会正义的最后一道防线，是纠纷的最终解决机制，同时也是制约其他公权力的有效手段。人权保障制度的基本功能就是在公权力与个人自由之间划定一条界限。因此，从另一个角度看，人权保障就是制约国家权力。司法自诞生以来除了解决纠纷之外，还有一项重要的功能就是制约其他国家权力。我国实行的是人民代表大会制度，司法机关无权对人大立法指手画脚，但是，依然可以通过其他途径和方式建立对立法和行政的有效制约机制，最终达到人权保障的目的。
如政府行为侵犯人权的现象屡见不鲜，人民法院可以通过审查行政行为的合法性，实现对人权的保障。从这个意义上而言，行政诉讼的受案范围表现着司法制约行政的广度，而审查标准则反映着司法制约行政的深度。我国现《行行政诉讼法》规定的受案范围偏窄已经受到广泛的批评，如抽象行政行为完全被排除在诉讼受案范围之外；行政机关的内部行为也一律不受司法机关的审查；涉及政治、教育等领域的行政行为，是否应受审查也没有明确规定，但是司法实践已经逐步将受教育权的保护纳入受案范围，而涉及某些公民基本权利的案件依然无法进入司法审查范围等，这些都直接影响着司法机关审查行政行为的广度。
在刑事诉讼中，人权保障的问题更引人注目。罪刑法定、刑事诉讼程序的正当性、超期羁押问题，犯罪嫌疑人以及已决犯的基本权利保护问题，如人身权、辩护权、获得公正审判的权利、获得基本人道待遇的权利等问题，已经成为评价一个国家人权保护水平的重要标准之一。从某种意义上说，对处于被羁押状态的人的权利保护往往是评价该国人权保障水平与文明程度的标志。从宪法学角度而言，深入研究死刑制度的宪法基础，完善死刑复核制度，建立符合宪政精神的死刑制度是值得我们认真研究的重大课题。在中国还不可能完全废除死刑的前提下，收回死刑复核权对于少杀、慎杀，严格死刑复核程序，统一死刑判决标准等方面都具有积极的意义。
在民事诉讼中，法院在人权保障中同样可以有所作为。基本权利的第三人效力不仅是宪法学说的一个重要理论，而且在一些国家得到较为成功的实践。例如曾经引起巨大争议的“齐玉苓受教育权”案就涉及这一问题。在实践中，一些社会组织或者个人实际上行使具有国家权力性质的“社会权力”，他们对其他公民基本权利的侵犯达到了与“国家相同的状态和结果”，在这一问题上法院如何在民事诉讼中保障公民基本权利，值得认真研究和探索。
四、司法机关内部的权力制约
司法机关作为行使审判权与检察权的机关，防止其权力的滥用是法治建设中需要解决的重大课题。如司法机关行使的权力本身不能得到有效制约，就会出现侵犯人权，滥用权力的现象。因此，建立司法机关内部的权力制约机制是保证司法权的民主性与人民性的基本条件。这种制约包括外在制约与内在制约。外在制约主要表现在人大对司法机关的监督；而内在制约主要表现在司法机关内部不同权力之间的制约。
十一届三中全会后，随着《刑法》、《刑事诉讼法》的颁布，逐步形成了司法机关内部相互分工、相互配合与制约的司法制度。
法院和检察院之间从单纯的“合作”发展为以“合作与制约并重”，凸显“制约”的新机制。特别是，1996年修改《刑事诉讼法》以后，伴随着诉讼模式的转变，这种司法权之间的制约得到了进一步的加强。现行宪法第135条首次明确规定了法院和检察院之间的关系：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则体现了我国国家权力特别是法检公三机关之间关系的本质要求，应该成为协调检法关系的宪法原则。具体来说，可以从下面三个方面来加以理解。
第一，分工负责是前提，以保障各自权力的独立性。只有各自职责明确，才能够在相对独立的环境中发挥各自的功能。如前所述，检察院和法院的性质和地位都是由宪法所规定的，也是由宪法所保障的。否定检察院的宪法地位是不符合现行宪法体制的。但检察院也不能以履行法律监督职责为名来侵犯法院的审判权，换言之，法律监督是有限度的，它要以尊重法院的宪法地位为前提，而不能影响法院的独立性。审判权与检察权存在着各自不同的作用领域和方式，宪法之所以要设立法院、设立检察院，其目的在于发挥两个机关各自的独特功能，而不是以一个机关取代另一个机关，不得越位缺位，不得越俎代庖。
第二，互相配合是基础，以保障国家权力的有效性。只有相互配合而不是互设障碍故意刁难，才能实现国家权力运转的有效性，才能实现检察院的法律监督职责。这种相互配合不是说检察院起诉什么，法院就判决什么，更不是以前所认为的那样，“公检法三家流水作业”，而是主要体现在检察院基于对法院判决的判断基础上提起抗诉和审判监督程序等程序的衔接。在检法关系中，法律监督必须强调一种程序性，即不能对法院的实体性行为进行实体性监督，也不能就法院审判中的问题作出实体的决定，否则就会与分工负责、相互制约原则发生冲突。
第三，相互制约是核心，以保障法律适用的公正性。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[3](P154)权力制约的原理是共通的，只是我国国家权力之间的制约是以人民代表大会制度为背景，以相互配合为基础的而已。为了防止权力的滥用，为了确保审判权和检察权的公正行使，这种监督制约是必不可少的。这种制约是“互相”制约，也就是说是双向制约关系而不是单向制约，否则这只能是一个没有支点而严重失衡的跷跷板。检法之间相互制约是核心问题，没有这种制约，所谓的分工负责就失去了意义，相互配合也会严重变质，法律适用的公正性亦将无从保障。当然，制约本身不是目的，而在于通过检察权与审判权之间的制约来保障法律适用的公正性。解决权力冲突的关键在于正确理解宪法的精神，始终把公民权利保障的价值放在首位。强调相互制约有助于体现权力监督的宪法精神，建立以制约为核心的三机关的关系。
当然，“分工负责、互相配合、互相制约”的宪法原则是一个完整体系，而不能孤立地理解。这一原则强调了法院和检察院各自的宪法地位，强调了各自的独立性，强调了法律监督权与审判权之间的合理协调和平衡。既不是因强调法律监督权而否定审判权的独立性，也不是强调审判权而否定法律监督权的实效性，力求在两者之间寻求一个合理平衡，努力保持两种权力的属性而又不失有效性。
五、司法机关功能的界限
在我国，司法机关既发挥着司法功能，同时也履行一定的政治功能，需要树立大局意识，积极主动为经济社会发展提供良好的司法服务。但司法的能动性是有条件的，必须遵循司法发展的内在规律。兹以法院功能为例说明这一问题。
司法能动主义与司法消极主义是在司法实践中发展出来的两种司法理念。司法能动主义要求法官基于职业知识，通过对具体案件的审理，以公正和保护人的尊严为己任，不拘泥于先例和成文法的字面含义进行创造性和补充性解释，以积极的态度回应当下的社会现实和社会演变的新趋势。与司法能动主义相对应的是司法消极主义，是指法官在寻求立法原意的基础上，尊重成文法和先例，在解释的过程中尽量保持对立法机关和行政机关的尊重，尽量减少自己信仰和偏好的注入，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行必要的限制。两者各有特定的理念与存在的条件，司法能动性的发挥要充分考虑宪政体制、政治文化与司法传统等综合因素。
司法能动主义则具有一定的优势：如可以填补立法的不足，维护社会秩序，有利于最大限度地实现个案正义。同时，司法能动主义可以推动法律对社会的适应，特别是在社会变革较为剧烈的时期，法官灵活适用法律，可以有效化解稳定的法律与急剧变动的社会现实的冲突。但也存在一定的局限性。在提倡能动司法或者灵活司法的同时，必须为这种司法划定一条严格的法律界限，否则能动的司法最终将吞噬宪法构建的权力分工原则，也会对民主本身的价值构成巨大威胁。
首先，宪法基本原则与精神是司法能动主义不能逾越的界限。法官在积极灵活地适用法律的过程中，无论是其司法解释、法律解释甚至是造法行为，都不能与宪法相抵触，也不能与宪法所确立的基本原则与精神相抵触，任何积极主动的司法活动都必须有利于宪法所保障的基本权利，有利于维护宪法所确立的基本宪政框架。
其次，维护法律的稳定性、确定性，是能动主义司法必须遵循的原则。特别是在具有成文法传统的中国，如果能动主义司法破坏了法的稳定性、确定性，那么也会造成对法治的破坏。因此，法律规范的可能含义就是能动主义法律解释中的边界。
再次，社会共同体的价值选择与合理需求也是能动主义司法必须考虑的问题。司法能动主义的目的就是要回应社会现实的需求，因此，社会现实的合理需求，以及社会共同的价值选择应当是司法能动主义必须遵循的原则，也是防止滑向司法专断和恣意的基本手段。
第四，严格遵循宪法规定的权力分工原则与程序。现行宪法对人民法院的性质与地位的规定与前几部宪法的细微区别耐人寻味。从字面含义来看，人民法院行使审判权的规定，并不排斥人民法院还承担其他职能的可能性，而现行宪法则采用“人民法院是……的机关”这种句式结构，旨在明确规定人民法院的国家审判机关属性。根据《人民法院组织法》第3条的规定，人民法院不仅是审判机关，而且还承担着重要的政治功能。因此，中国宪法语境下的人民法院并不仅仅是一个专门的审判机关，它不仅具有审判业务的职权，而且还承担着一定的政治功能。但作为审判机关，必须严格遵循审判权的界限，不能代行政府的职能，如不能提倡法院直接参与招商引资，也不能片面强调法院为“经济发展保驾护航”。一些地方法院为更好地服务大局进行一些探索是必要的，但在探索如何服务大局过程中，一定要防止出现地方保护主义。由于体制和机制等方面的原因，一些地方党委和政府负责人不顾国家发展的大局，追求不当的地方利益，对地方发展局部利益的判断往往被看作“大局”，客观上影响法院工作服务大局的实践。相对于党和国家的大局来说，实际上地方不存在特殊“大局”，不能把大局无限具体化，否则会造成“大局”的庸俗化。各级法院在服务大局过程中一定要立足于审判权的“国家性”，牢固树立法治思维，不能把地方各级法院理解为服务地方利益的“地方的法院”。
韩大元，法学博士，中国人民大学法学院教授。
【注释】
[0] 这里讲的“司法制度”主要包括人民法院的审判制度与人民检察院的检察制度。“司法”、“司法权”并不是中国宪法文本的直接表述。中国宪法文本上是否采用“司法”或“司法权”概念，1954年宪法的制定过程中曾有过争论。1954年宪法草案第66条规定：“中华人民共和国的司法权由最高人民法院、地方各级人民法院和依法设立的专门法院行使。最高人民法院和地方各级人民法院的组织由法律规定”。当时争论的焦点是：是否需要把“司法”改为“审判”，“司法权”概念中的“权”字是否需要加？当时有些人担心加“权”字容易混淆法院与权力机关之间的界限，多数人倾向于用“审判机关”。最后通过的1954年宪法第73条规定：中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权“。可见，在分析宪法与司法制度关系时，应注意司法在中国宪法上的特定语境与涵义，应从中国宪法文本出发准确地把握司法制度的宪政基础。具体争论情况参见韩大元著《1954年宪法与新中国宪政》，武汉大学出版社2008年第二版，第152—153页。
[1][日]高桥和之. 现代立宪主义的制度构想[M]. 有斐阁，2006.
[2]张文显. 人民法院司法改革的基本理论与实践进程[J]. 法制与社会发展， 2009， (3).
[3][法]孟德斯鸠. 论法的精神（上册）[M]. 张雁深译. 商务印书馆， 1961.
