苏彦新：欧洲中世纪共同法的形成

    一、中世纪共同法的概念共同法（ius commune）并非一个简单的概念，有时共同法也称为共同学术意见。它是因时间地点的变化而由地方习惯法同封建法、以修正与解释的形式所呈现的罗马法、教会法与商人法共同结合的复杂结果。共同法是始于12世纪文艺复兴的法律与法学新发展的高峰。在单一的法律制度作为民族国家之组成部分成为主导时，共同法也是在16世纪期间正在形成的地方法演化的起点或源头。地方法（ius proprium）即各领地与城市之地方法，从狭义上讲是两种学术法，即罗马法与教会法之混合而成的共同法的陪衬物。地方法主要由封建惯例所构成。骑士与自由市民把地方法作为自己的法律。但是，“教会法与民法的影响的一种成文法的优势与稳步发展，包括对政治及其知识基础的影响，修正了整个欧洲的地方法。”{1}
    究竟何为共同法（ius commune），它同在英格兰所形成的普通法（common law）有何区别，以及如何界定共同法的时空范围，西方学者对此有着不同的观点。意大利热亚那大学的比较法学家莫里奥·卢布瓦（Maurizio Lupoi）教授就论道，“不可否认我所指的欧洲共同法于11世纪结束。许多历史学家认为结束于11世纪的欧洲共同法是由一种新的法律，即由另一种优秀的共同法（ius commune）所取代，这正是有些中世纪罗马法学者所指的共同法。我认为这种共同法完全有别于在中世纪早期存在的共同法。前者所指的共同法是同地方法相比较而言的，我所谈的共同法即中世纪早期的共同法的共同性是基于共享的原则与规范。”{2}而且他还认为11世纪之后的共同法从未越过英吉利海峡到达英国。
    另一位意大利卡塔尼亚大学的法律史教授曼利奥·拜络茂（Manlio Bellomo）在其所撰写的着作《欧洲共同法的历史：1000-1800年》{3}一书中论道，共同法存在于公元1000-1800年之间，后因于民族国家法典的编纂导致了一个超越民族国家及其法律边界的共同法影响的减少，并认为共同法形成于公元12世纪，由罗马法、教会法及封建法混合而成，且影响达数个世纪，后来多种因素最终导致共同法影响的削弱。同时作者从历史人手描述了共同法在12世纪不同学派之中的起源，并解释了各种地方法如何从共同法之统一的规范与原则中产生，解释了数个世纪以来共同法渗透进了地方法的方方面面。同时也探讨了伟大的法学家所赋予共同法的知识活力，例如：格拉蒂安、阿库修斯、Odofredus、 Ci-nus与巴托鲁斯。同时，该着作也就公元15世纪、16世纪与17世纪早期人文主义法学家进行了申说与论述。
    德国法律史学家赫尔穆特·科殷（Helmut Coing）教授说，“共同法并不是由欧洲大陆国家在其领土之内正式颁行的法律。它所取得的权威，不是因于立法而是因于其作为合理化法律材料之汇编的品质，事实上它是由中世纪罗马法作为重要的知识来源而得到认可。”{4}
    二、中世纪的共同法：罗马法与教会法的相互作用（一）罗马法与教会法的关系公元11世纪后半期，随着波伦亚法学院的产生，罗马法研究开始复兴，紧随其后，在罗马法复兴影响下，教会法学产生并在格拉蒂安影响下彻底改变了教会法之研究。两种法律之研究共同促成了12世纪之法学复兴。而共同法有两根支柱：罗马法与教会法，拉丁文把罗马法与教会法称之为两法，即utrisque iuris。学术的罗马法也包括某些封建法，例如《采邑书》构成中世纪查士丁尼法律汇编文本的组成部分。教会法既是学术法也是适用之法律。共同法是两种分别不同的法律之总括。格里高利宗教改革，教会在所有领域适用罗马法。1070年之后，相当多的罗马法之概念与规范继续融入教会法，并通过教会司法机构把罗马法之概念与规范播散到拉丁西方的各个角落，教会法学家与评论法学家在他们的教会法与罗马法之研究中使用彼此的法源与文献。有许多学者既研究罗马法又研究教会法，经由他们的努力，提炼了大量已植于罗马法与教会法文本传统之中的法律规范概念与制度，并超越了罗马法与教会法。中世纪法学最富有原创性与创造性的，正是共同法的两种法律分支的相互作用，而作用之结果就是共同法的出现。
    从最宽泛的意义来思考，对于共同法的这一综合体，人们一般认为罗马法贡献的是法律的技术与诡辩方法或曰辩证法，教会法提供一般的原则。从查士丁尼《民法大全》的丰富的决疑式法律问题中，中世纪的法学家提炼了成百上千的法律概念、法律学说、规范与程序。教会法之道德或神学的基础与根源为共同法较少提供法律的形式主义或法律技术，但教会法却是把正义之要求放在较为重要的地位。直至今天构成大陆法系的共同基础的重要的私法原则绝大多数情况下首先是经由教会法阐释的。罗马法面对着教会法，中世纪的学者认识到了形式主义与罗马法的过分技术的局限。而教会法对所涉这一方面问题的解决启发了灵感，这就为最终吸收教会法一般原则进入罗马法，并克服某些罗马法的过分技术化寻找到出路。不过，在公元14与15世纪并未完全实现转化吸收，而是直到公元17、18世纪的自然法学家才完成了这一过程。当然，这一过程是经由为理性保有一定位置的经院主义哲学，再到最终以人的理性作为自然法之表现的大陆法系法典化运动的理论先声而完成的。当然，正如赫尔穆特·科殷教授所言，“自然法学说广泛地采用了罗马法规范。”{5}
    （二）罗马法与教会法的相互作用：侵权与契约我们从侵权法与契约法两个实例可以清晰地看出在共同法之中的教会法与罗马法各自的功能与相互作用。
    1.侵权法罗马法并未完全包含并提供有关侵权的一般原则，罗马法对侵权行为是列举性的。但是罗马法也对一些特殊的侵权行为进行了具体化的界定。一些神学内容指明一个人不当获取的财产要使罪被宽恕须恢复原状，这一原则经由格拉蒂安的《教令歧异矛盾协调集》融入了教会法。在13世纪，经院主义哲学大师托马斯·阿奎那认为，“恢复原状须构成一种同等的赔偿”，{6}公元17世纪荷兰伟大的国际法学家格劳秀斯确切地论述了近代法律的责任原则。
    2．契约契约法之合意主义或曰意思表示一致的产生，也可窥见教会法与罗马法之相互合作。合意主义就是任何协议不论协议之内容—内心并不存在不法—也不论协议产生之方式都有拘束力且须实施，而罗马法从未将此视为一项原则。罗马之契约法区分了各种契约形式，而确定契约的方法要么通过契约内容（买卖、租赁、合伙与委托），要么经由契约产生方式。在这些所列举有限的契约之外，也存在“无形式简约”(pactu nuda)，这些无形式简约不能实施而仅仅构成自然之债。诚实信用的概念使得罗马法近于合意主义。但是，在罗马法上诚实信用只是程序法治基础，阻止采纳诚实信用的根由在于道德论据的不足。教会法学家格拉蒂安通过《圣经》与神学相关论述找到了融入教会法的办法。《圣经》与神学相关论述主张诺言须信守，食言失信是一种罪。就此方面，在教会法中，契约之违反就成了一种可惩罚的违法行为。契约必须信守履行作为教会法的一项原则渗透进入了世俗法。巴杜斯就此问题把罗马法与教会法结合起来了，他面对着教会法之契约自由与较为技术化之罗马法的限制，根据巴杜斯的观点，契约之理由对契约而言足以成立，因为契约不是一项无形式简约而是“被衣简约”(pactum vestitum)，因此契约须履行。经由这种方法，巴杜斯缩小了教会法与罗马法之间的区别。因此，他为罗马法中包含的契约自由原则铺平了道路，17世纪的自然法学家包括格劳秀斯清除了最后的障碍。从此，契约自由之原则编纂进了大陆法系之民法典。
    三、中世纪的共同法与地方法：继受与同化实际上，在中世纪法中，法律学术之统一并未在中世纪之法律实务中得到反映。由于中世纪西欧存在数百成千的政治与法律体系，如帝国、王权王国、公国、教会、城镇、农村庄园等，而这些政治法律体都具有自己的法院与司法管辖权以及自己的法律制度：地方法(ius proprium)。因于阶层不同，司法裁判与管辖权也不同，并且多元法律体系共存。地区或基层的法院为牧师、贵族、市民、自由人与隶农而建立，也为特殊的群体如城市贸易与行会，或大学的教授与学生所设。公元11世纪之后王权之扩大并未对此局面加以大的改变。这些众多地方法的内容与形式远远不同于学术法之世界，直至中世纪晚期，西欧之绝大部分地区，法律在很大程度上由不成文法，即地方习惯法构成，制定法虽有但数量并不多。特别是有些拥有较大司法管辖权的法院，如重要的市镇，习惯法经由法院之解释逐渐演化成为一种较为精致的判例法体系。
    虽然中世纪欧洲的多数法院并不适用罗马法，然而成千上万的年青人仍然热捧罗马法。真正的事实在于罗马法所具有的巨大声望，罗马法是一种理想法、模范法，为了提高与传播这种理想法，法学院在教授与研究学术法；加之经院主义哲学的影响，这成为罗马法作为学术性、理想之法的一个最充分的理由。尔后，随着在中世纪之法学与法律实务之间障碍的消除，学术法逐渐成为启发法律实务家的灵感源泉，并经由这些法律实务家改善着其自身的特殊法律制度与司法。在中世纪欧洲的多样性法律中，学术法成为众星拱月的对象，共同法成为中世纪欧洲的各种地方法在大海航行中的引航灯塔。地方法之任一改善都须将它同共同法拉近；逐渐充任中央或其他重要法院的教授、大学法律训练的法学家成为驶向共同法之灯塔的舵手。
    从公元12世纪开始，学术法即罗马法学与教会法学之地位得以确定与奠定，而地方法之改善逐渐地验证了学术法之理想与模范，且成为现实。自此之后，学术法开始对地方法产生了重要之影响。而影响的途径或方法有二：继受与同化。学术法之继受经由实体法的特定概念与规范采用而进入地方法，同化地方法是经由学术法之“文化”与形式的方式实施。继受与同化是一种双重过程，一开始是经由教会法吸收罗马法因素。教会法传统上就受罗马法之影响并在教会法中植入了大量的罗马法，且由教会法院适用教会法。罗马法因素渗入教会法之法律实务当中，且由“世界性”的基督教教廷机构传播到整个欧洲，之后进入世俗化。最早的继受，就是教会法采用罗马法之概念如契约与简约。另一事例是新的诉讼程序乃是教会法受罗马法之启发。第二个过程，世俗法受教会法与罗马法之影响。不过，世俗法之继受与同化的速度与程度有着巨大差别，可以说世俗法之罗马化在欧洲的南部比北部要快且更为深远，原因在于这些习惯法更早地受到了“粗俗罗马法之影响”。
    地方法得以被学术法同化的方面主要表现为：首先，书面语言在司法程序中起着越来越大的作用。书面化的司法活动带来的结果是“陪审员”、“外行”参审司法变得不便并逐渐出局，从而由大量接受学术法训练的法学家不断地充任到法院中去，而这些职业法学家也把罗马法无形与有形地渗入到地方法当中。其次，随着书面语言的使用，地方法及其法院的判例与文献逐渐积累并记录下来，这也为受罗马法与教会法训练的有心之人系统化并整理地方法提供了文献资料与档案整理的条件，成为对地方法研究的先决条件。最后，学术法对地方法之影响还有证据法的去巫术化与理性化。
    按照德国学者H．科殷教授的观点，“共同法最具创造性的研究在于罗马法几个重要方面的变化：实现了契约之统一。放弃了对要式口约与合意契约的区分；克服了任何人不得为他人缔约；代理获得承认并且多数学者承认为第三人利益所定契约；尽可能地思考了债权让与；旧有的罗马法之技术，例如代理人之任命不予考虑；侵权之诉{7}适用于一般的侵权行为，即在任何损害赔偿中得以适用，甚至在人身伤害情况下也可适用。即使某些间接损害赔偿也可以侵权之诉提起。转化物之诉已被转变成追回不当得利的另一方所致损失的一般之诉。”{8}此外，共同法还创设了不为罗马法所知的几项制度，如：遗嘱执行；商事契约的原因基础（如保险合同、票据）；最后还有新的法律学科的建立如国际私法和时效法等。
    苏彦新，单位为郑州大学。
    【参考文献】
    {1}[英]O. F.鲁宾逊、T. D．弗格斯、W. M．戈登：《欧洲法律史》(O. F. Robinson，T. D. Fergus and W. M. Gordon，European Legal History, Butterworths 2000, p. 107)。
    {2}[意]莫里奥·卢布瓦：《欧洲法律秩序的起源》( Maurizio Lupoi, The Origins of The European legal Order, Transla-ted by Adrian Belton, Cambridge University Press, 2000, p. 4)。
    {3}该论著由Zydia G. Cochrane教授翻译成英文，由The Catholic University & America Press于1998年出版。英文版是根据1991年意大利文版翻译。
    {4}[德]赫尔穆特·科殷：“德国历史法学与前共同法的关系”( Helmut Coing，“German' pandektistik' in Its Rela-tionship to the Former‘ius commune' ”，The American Journal of Comparative Law, vol. 37. 1989.)
    {5}[德]H．科殷：同注4引文。
    {6}托马斯·阿奎那：《神学大全》（Summa Theologiae ssq. 62, art. Zre2.）。
    {7}阿奎利亚法之诉讼。见《债私犯之债阿奎利亚法》，米健译，中国政法大学出版社1992年版。
    {8}[德]H．科殷：同注4引文，第11页。