马得华：论“不予适用”：一种消极的司法审查

马得华：论“不予适用”：一种消极的司法审查

    期刊名称：《环球法律评论》
    期刊年份：2016 年 第（4）期
    作者：马得华
    单位：山东大学法学院
    中文关键词：依据;参照;不予适用;司法审查;备案审查
    英文关键词：
    中文摘要：
    基于法的位阶理论和“上位法优于下位法”适用规则，可以对新《行政诉讼法》第63条和64条作出全新解释，提出“不予适用”模式，法院可以在个案中拒绝适用抵触上位法的下位法，但不撤销或改变下位法。“不予适用”是一种消极的司法审查，只具有个案效力，不会侵犯备案审查机关的权力。法院不但可以不予适用规范性文件，而且可以不予适用抵触上位法的规章、地方性法规和行政法规。司法实践中地方法院处理上下位法冲突时没有完全遵循“不予适用”模式，而最高人民法院的批复尤其是指导性案例5实质上支持“不予适用”模式。“不予适用”模式也有边界，法院无权不予适用法律，应尽可能对法律作合宪性解释。
    英文摘要：
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