徐爱国：西方国家法治的形成对中国的参照
徐爱国西方法治伴随着西方的现代化而生，典型模式有英格兰自下而上的内生“法治”和德意志自上而下的权威“法治国”。从法律与社会关系而言，法治是西方社会的特殊现象，法治的形成既需要有客观的政治和经济环境，又需要有社会主体的现代观念。以此为参照，中国要达到法治的理想，或提升公民的现代观念和现代生活方式，或约束政治权威者的私心以确立权力部门的公共服务性质。
英格兰“法治”与德意志“法治国”
“法治”是西方社会从等级、专制和蒙昧向平等、民主和理性转化过程中伴生的现象，或者说，“法治”就是西方社会现代化进程中的一个面像。西方各国进入现代社会的情形不一样，因此，各国法治的形态也各不相同，典型地，有英格兰的“法治”与德意志的“法治国”。不过，与东方社会比较而言，西方法治有共同的一般性特点。
从理论上看，法治要求政治的统治必须以法律为基础，立法机关制定的法律必须是明确的和正式颁布的，法律的执行必须遵照严格的法律程序，法官的自由裁判权必须受到限制，法律面前人人平等。①有学者称，凡是实行法治的国家，无论它的行政形式如何，都可称为共和国。立法权唯一地、永远地属于人民全体。主政者不能以言代法，擅自发号施令决不能成为法律，行政官是法律的执行者而不是仲裁者，是保卫法律而不是侵犯法律。公民都知道遵守法律的重要性而普遍地守法。②
从法律实践上看，西方在法治形成的过程中都经历了国王、贵族、教会与臣民之间错综复杂的斗争。国王把土地分封给贵族，贵族再把土地分封给下级贵族。欧洲大陆确立了“我的封臣不是我的封臣”的典型封建社会，与之相对，英国确立了“我的封臣仍是我的封臣”集权类型的封建社会。③
以英国12～13世纪为例，国王分封了土地，贵族就要尽忠诚和赋税的义务。封臣死后其子要继受封地，他得重新向国王缴纳一笔继承金;封臣的遗孀再嫁和女儿出嫁，要征得国王的同意。④
在和平时期，国王与贵族利益相存关系维持着，一旦国家出现紧急状况，这种平衡就会被打破。1086年，丹麦国王入侵。⑤亨利二世于1188年对个人财产和收入征收十分之一的赋税;查理一世在位十年，基本上都在战争中度过，支付军事开支而加重税收激怒了众多贵族;约翰王为筹集军费，于1199～1215年将兵役税提高了16倍。1214年，布汶战争失败，约翰开征盾牌钱，国王与贵族的政治冲突终于在1215年爆发。最后，约翰王在反叛者和教会的压力下，不得不在贵族拟好的《自由大宪章》上签字，承认“无全国公意许可，将不得征收任何役税和贡金”。⑥这份《自由大宪章》，被后世称为英国的第一个宪法性成文法。
随着市民阶层的兴起，民众与国王及贵族之间的矛盾也在激化。英国宪法惯例是“国王不得为非”，百姓不能指责和起诉国王，但可向国王“请愿”。《大宪章》确立了国王与贵族的权利划分，百姓于是更多采用“请愿”的方式争取自己的权利。1254年，亨利三世远征加斯科尼，在威斯敏斯特召开大会，各郡各派2名骑士参加，开启了市民参政的先河。1295年“模范议会”召开，英国征税需要国王与贵族和郡代表协商共同决定，“议会”模型开始成型，英国君主立宪制开始确立。此后，1337～1453年的英法百年战争，议会向国王提交权利请愿书活动不断。最后于15世纪，英国国王、贵族主导的上议院和平民主导的下议院政治格局形成，英国步入现代“法治的社会”。⑦
19世纪英国宪法学家戴雪曾对英国法治做过经典的总结。他将“法律主治”描述为如下特征：首先，不存在武断的权力，人民不会无故受罚或被法律处分以至于身体财产受损。他认为当时的英国是一个法治国家，而法国则是专制的中心。⑧其次，普通法律和普通法院居优势，无论贵贱还是贫富，所有人都受制于普通法律和普通法院的管辖，换言之，法律平等。⑨最后，宪法通则形成于普通法院的判决，英国宪法源于司法判决，判决源于个人诉讼。⑩
与英国“内生的自下而上”的法治不同，德国的法治则是“贵族自我约束的自上而下”的变革。英国社会常被称为“法治”社会，而德国现代化则常被称之为“法治国”。比较英国而言，德国是一个“后发”国家，神圣罗马帝国有皇帝，但同时有帝国议会、地方特权阶级和独立的封建领地下的诸侯。更突出的是，英国自12世纪初就已形成统一的民族国家，而德意志直到19世纪中叶都不统一。因此，德国现代国家的形成，要同时完成两个任务：一是国家对外的统一;二是国内宪政的实现。俾斯麦在德国历史上的贡献，就是同时完成了德意志的统一和国内的民主。25个邦联统一成一个帝国，帝国内部各邦保持着自己的独立。这预示着日后德国政治制度上的联邦制体制。这个过程通常被德国学者描述为从“警察国”到“法治国”的发展。与英国法治要求国王贵族与人民合作的“自由主义”不同，德国学者称德国的“法治国”充满了“国家主义”的色彩，也就是说，国家权力不仅要针对国外的势力保护其臣民，而且要以强权约束其臣民的方式实现臣民的自由，拿俏皮话说，是要“强迫人民自由”。换言之，德国的国家是强大的，人民的民主力量并不显现，但是，国家同时保障臣民的宪法权利，其中就包括现代民主社会的最低要求：法律平等，人格自由、住宅、通信秘密不受到侵犯，信仰和文化自由，学术及理论自由，结社和集会自由，出版自由，职业自由，联合自由以及迁徙自由等。（11）从俾斯麦《德意志帝国宪法》下的“君主立宪制”到1919年《魏玛宪法》下的“共和国”，德国自此完成了现代化的进程。
法治秩序的社会因素
英国的“法治”与德国的“法治国”，都是从政治史的角度分析西方法治的含义。从19世纪下半叶开始，西方学者开始研究法律与社会的关系，分析西方社会走向法治的社会因素，抽象出西方社会走向法治的社会条件。其中，马克斯·韦伯的统治类型理论和法律秩序的理想类型理论、罗伯托·昂格尔的社会秩序和法治的理论，揭开了现代法治理论的新景象。
韦伯称，任何社会都存在统治的结构，每种统治结构类型都有其相应的合法性原则，这个原则要么是理性的规则，要么是个人的权威。（12）以社会学的角度看待政治现象，主权与家庭、血缘团体及市场共同体一样，都是社会组织的不同形式，政治共同体区别于其他社会组织的独特之处仅在于它在其领土之内行使特别持久的权力，有一套合法性的法律规则。这种规则体系就构成了“法律秩序”。（13）在韦伯那里，“形式/实质”和“理性/非理性”是法律秩序理论的两对基本尺度，法律从非理性向理性和形式体系方向的发展，便是现代法治形成的标志。韦伯明确表示，法治只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生。西方资本主义的形成有其经济社会的原因，也有宗教伦理方面的精神原因。“合理的成文宪法、合理制定的法律以及根据合理规章或法律由经过训练的官吏进行管理的行政制度的社会组织……仅存于西方。”（14）
韦伯心目中法律秩序的最佳模式是形式理性的法律，在现实社会中的代表则是19世纪德国的学说汇纂学派。他曾对此形式理性作过如下描述：第一，每一个具体的判决都是抽象法律规则在具体事实中的“适用”;第二，从法律规则到具体的判决，其中的法律推理模式是形式逻辑;第三，实在法是一套“天衣无缝”的法律规则体系;第四，社会行为无非是对法律规则的服从、违反或者适用。（15）在韦伯看来，形式理性法律的形成是从中世纪后期罗马法学的复兴到德国民法学说汇纂学派的发展。中世纪罗马法学家借用古希腊的哲学，从经验的材料中抽象出一般的法律概念，从实际的法律事务中总结出法律的科学技术，从个别具体推演出普遍的法律原则。由此，罗马法的技术从经验转化为理性，表现出抽象法律概念与法律思维高度抽象并行的特征。（16）
在韦伯的启发下，昂格尔则把社会生活形态分为三种：一是“部落”社会，在这种社会中，人与人之间的关系简单密切，与熟人交往遵循互惠原则，与陌生人则是掠夺;二是“贵族”社会，这是一个过渡的阶段，欧洲现代自由主义社会就是从这种社会中发展而来的;三是“自由”社会，这种社会里存在许多集团，但是每个集团所发生的影响有限。普遍的尊重和形式上的平等取代了部落社会简单的合作/敌视关系。（17）每种社会形态下都有不同法律的概念：与部落社会对应的是“习惯法”或“相互作用的法律”;与贵族社会对应的是“官僚法”或“规则性法律”;与自由社会对应的是“法律秩序”或“法律制度”。习惯法与官僚法的区别在于“公共性”和“实在性”，公开性指的是社会与国家的分离，法律由超越社会的政治权威支配;实在性指的是法律形式为公开的规则，而不是生活的习惯。法律秩序与前二种法律的区别在于，法律同时具备了“公共性”、“实在性”、“普遍性”和“自治性”。其中，普遍性是指立法的普遍性和法律适用的一致性，自治性是指法律实体内容、机构、方法和职业等四个方面的自治。昂格尔称，唯有第三种意义上的法律含义，才是严格意义上的“法治”，而且此意义上的法治，只发生在西方社会，是历史的一种罕见的现象或独特的现象。（8）
法治之所以产生于西方社会，是因为西方社会具有两个历史条件：一是多元的利益集团;二是自然法的观念。在中世纪的欧洲史上，一直存在着君主、贵族和第三等级之间的冲突，这三种利益集团的冲突和妥协，才得出了次佳的法治方案，法治成为一个理想的、但永远无法实现的目标。自然法的观念源于古希腊罗马与宗教精神的传统，它导致理想与现实之间的紧张关系，以理想改变现实从而导致对于法律秩序的追求。（19）基于对不同的“典型”的社会结构分析，他认为欧洲的自由主义社会与古代中国社会是法律秩序的两个极端，在这两个极端之间存在着许多的中间状态，包括印度、伊斯兰、犹太社会和古希腊罗马等。在古代中国法律问题上，他将秦统一作为分界线，此前是相互自由的习惯法，此后是具有公共性和实在性的官僚法。由于中国没有产生独立的第三等级或中产阶级以及士人阶级，因此不存在多元的利益集团，由于儒道佛不区分上帝与万物，因此不存在西方的自然法精神。缺乏西方法律秩序形成的这两方面的条件，中国就不可能走向“法治”的道路。（20）
按照上述思路，我们分析韦伯的社会学和昂格尔的法律政治学，于是可以得出西方法治现象的构成元素。总体上讲，这些基本元素包括：其一，社会关系从古代社会人身依附的熟人关系演变成现代社会个人独立与自治的陌生人关系，从农业和封建的身份关系发展到城市的和商业的契约关系;（21）其二，政治利益关系从古代社会单纯的支配与被支配的统治关系演变成多重政治利益关系的复合体，不同的社会阶层和不同的利益集团有着不同的政治上的利益和要求，他们之间存在着既冲突又妥协的斗争;（22）其三，与第二相联系，商人团体的出现，这个商人团体既不像君主那样要求赤裸裸的政治暴力，也不像贵族那样追求政治和经济上的特权和等级，他们更倾向于平等、自由和自治;（23）其四，与第三相联系，新兴的中产阶级有其独立的指导思想，这种思想既可以表现为进取的、勤奋的、节俭的和自我富裕的宗教伦理，也可以表现为理性与现实对立并以理想改变现实的自然法理念;（24）其五，具有独立人格和自由研究精神的法学家，法律学说与法律的实践相互补充，法律的发展具有了内在的和有机的生命力;（25）第六，专门法律职业者阶层的出现，法律具备内容、机构、方法和职业的自治性。（26）
在韦伯和昂格尔看来，法治实际上是历史的一种偶然的现象，而非必然的现象。西方社会现代化及其现代法治社会的形成，是西欧社会从中世纪到近代多种因素混合而成。因为如此，我们今天才可以试着从这些因素之中，探求出“法治”的元素，通过这些元素的交互作用，窥视西方如何演变成一个法治社会。在上述六个要素中，“陌生人关系”(第一)和“多重政治利益”(第二)涉及到社会关系的结构;“商人团体”(第三)、“中产阶级”(第四)、“法学家”(第五)和“专门法律职业者”(第六)涉及到占主导地位的社会主体;“自然法的理念”(第四)、“法律学说与法律实践的相动”(第五)和“法律的自治性”(第六)融合了法律的主观世界与客观世界。
中国法治的困境
从地域上看，法治是西方特有的现象，随着西方理论的传播和西方列强的殖民，东方国家自19世纪末开始了西方法治的运动，或是自觉的，或是被迫的。从时间上看，法治是现代社会的产物，古代社会有法律但无严格意义上的法治。拿这两个纬度来看中国法治，
就会产生两个问题：其一，中国固有法律传统能够产生西方意义上的法治吗?或者说，英格兰法治模式会发生在中国吗?其二，中国现代化过程中法治如何发生?或者说，德国法治国模式会在中国重现吗?
如果以西方法治的内涵来看中国法制史，我们可以发现，在古代中华法系，其固有的法律传统并不能够发展成为现代的法治。就社会关系性质而言，中国古代人与人之间的关系一直是以家族为纽带的，个人的法律主体性并不彰显，个人与个人之间的利益关系还是以家庭关系为转移;家族与家族之间的利益是对抗的，官僚与官僚之间利益是冲突的，但是，个人利益并不足以与家族利益和官僚利益的力量抗衡，官僚群体是否形成一个“集团”也都值得怀疑;在社会主体方面，中国古代有乡绅却没有市民，有商贾却无商人，换言之，中国乡绅离开不了土地和乡村，没有西方自治城市的概念，商贾也没有按照自由市场规律平等交流、等价交换的商业习惯;中国古代没有中产阶级的概念，也没有公民社会或市民社会的概念。就法律专业性而言，拿韦伯的话说，中国法的特点是世袭君主制权威与家庭或血缘集团利益的结合，（27）中国法是一种“家产制的法律结构”。（28）
西方法律体系的形成有两个基本条件：一是严格形式法与司法程序，法律具有可预见性;二是经过专门训练的人员掌管官僚体系。（29）以此为标准，中国古代社会不会产生西方式的法律秩序。就前者而言，地方习俗和自由裁量高于并抵制着一般法，“自由裁量高于一般法”是通用的命题，法官的裁判带有明显的家长制作风，对不同身份等级的人和不同情况力图达到一种实质的公平，因此，中国不会出现西方社会所特有的法律平等或“不计涉及任何人”的审判方式。中国社会“法令众多，但都以简明与实事求是的形式而著名”，“以伦理为取向的家产制所寻求的总是实质公道，而不是形式法律”。（30）就后者而言，中国不存在独立的司法阶层，（31）不能也没有想到去发展出一套系统、实质和彻底的理性法律，也不存在能一体遵循的先例。没有哲学、神学和逻辑，也就没有法学的逻辑，体系化的思维无法展开，中国古代的司法思维仅停留在纯粹的经验层次上。（32）从此意义上讲，英格兰自发内生性的“法治”，无法在中国古代社会中发生。
中国法律现代化发生在清末新政和修律，在历史学家们看来，那是被迫的选择，也是自上而下的。清末修律之后，中国社会发生了翻天覆地的变化，与之相适应，我们的法律制度也发生了覆地翻天的变化。清末时，我们移植了日本法;孙中山时代，我们借用了美国法;军阀混战时代，我们延续了大陆法系的传统;国民党时代，主体上延续了日本—德国法律制度，末节上借鉴了美国法。1949年后，我们法律制度的文化渊源也颇为复杂，既有来自前苏联的社会主义法律，也有1979年后来自美国的法律。当我们要制定民法典时，民法学者又追随德国法。当我们说，我们已有较为完备的社会主义法律体系时，其实我们的法律制度却是多种法律文化的混合物。我们的法律具备了外在统一的逻辑体系，而法律制度本身却充满了不同法律理念之间的冲突。德国学者称，德国法治国的形成，一要国家的统一，二要国家强化和保障臣民的权利。美国学者在分析德国法治国时，加上了一条，那就是德国有强大的官僚集团，而且该集团不仅仅是把自己当作国王的臣仆，也不把公共官员的职位当作促进私人利益的工具，而是把自己当作公共普遍利益的监护人。（33）以此为参照，前二点，我们可以说已具备;后一点，中国官文化自古就发达，但是，职业官员无私地奉献于公共事业，似乎还有待于发展。
最后的结论是，要从中国社会内部发生法治的秩序，我们就必须改变我们自己，洗心革面，重塑新的社会关系以及我们的道德观和生活观;要自上而下地贯彻和实现法治的理想，我们期望于公共职能部门能够自我约束，以公共服务的精神取代个人私利的谋取。
【注释】
①[英]洛克：《政府论》(下)，叶启芳等译，北京：商务印书馆，1964年，第88～101页。
②卢梭：《社会契约论》，何兆武译，1980年，商务印书馆，第51页。
③由嵘，胡大展：《外国法制史》，北京大学出版社，1989年，第108页。
④施诚：“试析中世纪英国税收理论”，《华东师范大学学报(社会科学版)》，2007年第1期;施诚：“中世纪英国国王的财政特权”，《历史教学问题》，2006年第2期;马克垚《英国封建社会研究》，北京大学出版社，2005年，第62页。
⑤钱乘旦，许洁明：《英国通史》，上海社会科学出版社，2002年，第42页;茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，北京：法律出版社，2003年，第275页。
⑥北京大学法律系编：《宪法资料选编》(三)，第220～221页，北京大学出版社，1981年。
⑦ 伯恩斯，拉尔夫：《世界文明史》(第2卷)，罗经国等译，第26～27页，北京：商务印书馆，1987年;齐延平：《自由大宪章研究》，北京：中国政法大学出版社，2007年。
⑧⑨⑩ 戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，北京：中国法制出版社，2001年，第232～235页，第238～239页，第239～244页。
（11）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，北京：法律出版社，2012年，第43页。
（12）（13）（15）（16）（27）韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京：中国大百科出版社，1998年，第336～337页，第342页，第62～63页，第211页，第156页。
（14）韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，彭强等译，西安：陕西师范大学出版社，2002年，第14页。
（17）（18）（19）（20）（22）（26）（33）昂尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，北京：译林出版社，2001年，第151页，第51～63页，第64～78页，第83页，第63～72页，第50页，第179页。
（21）梅因说，法律发展的模式在古代东西相同，都经历了从个别判决到习惯最后到法典的过程，此后的发展，东西方法律出现了分野，东方的发展发展停滞了，而西方的法律进一步向前发展，其发展的模式就是从“身份到契约”，参见梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年，第97页。
（23）从14～16世纪的文艺复兴到17～18世纪启蒙学者，其古典自然法学的主题就是理性、自由、平等、自治和人权。
（24）宗教伦理，参见韦伯：《新教伦理与资本主义精神》第38页对资本主义精神的分析;自然法的作用，参见梅因的《古代法》第43～52页和昂格尔《现代社会中的法律》第72～79页中相关论述。
（25）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第10～11页。
（28）（29）（30）（32）韦伯：《中国的宗教—儒教与道教》，康乐等译，南宁：广西师范大学出版社，2004年，第157页，第216～217页，第157～158页，第215页，第217～218页。
（31）杨鸿烈专门探讨了“司法专业化”问题。在他看来，从西汉到明清，都有类似于司法独立的影子，但是，他所理解的司法专门化和司法独立与西方近代司法独立和司法专门化相去甚远。他坦率地称自己“不过是举例而已”，他最后的结论是中国“‘法理学’的专门研究实在是不发达”，《中国法律思想史》，中国政法大学出版社，2004年，第164页，第149～164页。
来源:人民论坛
