李少文：地方立法权扩容的宪法控制

    摘要:  《立法法》修改赋予更多地方立法权，改进了立法权的配置结构，推动了立法发展。宪法在立法权配置方面留下了诸多空间，宪法规定了地方政权机构的权力，宪法还为地方权力行使划定了边界。宪法规定了处理中央和地方关系的基本原则，宪法具有鼓励地方开展立法实践的特征。宪法的这些精神、原则和规定引导和激励立法活动参与者通过修改《立法法》扩大地方立法权。宪法作为规则、程序和动力机制，是宪法控制立法过程的有效形式。
    关键词:  地方立法权 立法过程 宪法效力
    引言
    2015年3月，十二届全国人大三次会议通过了修改《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的决定，赋予了“设区的市”立法权，有关人大及其常委会可以制定“地方性法规”，但需报省级人大常委会批准(第72条第2款);“设区的市”的人民政府可以制定地方政府规章(第82条)。这一变化被描述为“地方立法权扩容”，尽管这种表述并不十分精确，却凸显了制度变迁的特点。《立法法》的这一变化引起了学者的关注，因为无论是在效果上，还是从规范的角度加以观察，《立法法》修改所导致的地方立法权扩容都是我国立法权重新配置的重大标志。笔者曾经阐释了这种现象的独特性以及它所具有的发展宪法的意义{1}，这里将进一步论证此种发展的核心特征以及它对于我们理解宪法和宪法效力的意义。通过这个例证，我们可以发现宪法效力的一种实现方式。
    长期以来，我们在讨论宪法效力与宪法权威时，都局限于“宪法实施”的概念。然而，对于宪法实施究竟是指什么，理论上却并没有统一认识{2}。一种宽泛的理解是，凡是宪法规范的落实，都可以统称为宪法实施。那么，国家机关的建立与运行等也就成为实施宪法的一部分，但这种宽泛的无确指的宪法实施范畴对于发挥宪法效力、形成宪法秩序乃至维护宪法权威并无实质性帮助。实际上，宪法的实效性体现在两个层次之上，其一是对行为的约束(oblige)，其二是对行为的评价(review)，前者所发挥的是宪法的指引和激励作用，后者则是形成了一种校正性效力。这表明宪法实现其效力所具有的层次性。因此，宪法实施自然不完全是由司法中心主义的“行为—评价”模式及其校正性效力加以体现的。那么，“加强宪法实施”“维护宪法权威”需要解答的问题就不只是宪法监督制度如何运作，还需要说明立法活动参与者在宪法之下是如何行动的——它们与构成宪法的那些元素之间具有什么样的互动关系。可见，宪法自身所内含的规范形态是多样的，宪法所能够发挥的功能也可以基于不同方式。在很多立法实践中，尽管我们或能捕捉到立法活动参与者反作用于宪法的具体方式[1]，却未能发现它们之于宪法发展的意义；即便我们看到了宪法发展的事实，但对于宪法效力的实现方式仍旧没有提炼出明确的制度范式和理论基础{1}。
    本文通过地方立法权扩容的例证，说明了宪法控制立法过程的事实，表明了一种实现宪法效力的方式。宪法控制立法过程，依赖宪法作为规则、程序和动力结构的引导和激励作用。文章正文共分为五部分。第一部分简要说明地方立法权扩容的立法过程及其推动宪法发展的主要形式，揭示在这一过程中立法活动参与者与宪法的互动结构。第二部分将说明宪法内涵的规则和程序引导立法活动参与者通过修改《立法法》、扩容地方立法权发展宪法，说明宪法控制立法过程的一种形态。第三部分将揭示宪法内涵的动力机制激励立法活动参与者扩容地方立法权，分析宪法自身动力结构及其作用方式，这是宪法控制立法过程的另一种形态。第四部分将系统阐释宪法控制立法过程的理论基础与方法论，简要阐明宪法控制立法的过程。第五部分是结论。
    一、地方立法权扩容：立法活动参与者与宪法的互动
    配置立法权是宪法的核心任务。如果一定要说有什么是宪法所不可缺少的内容，那应该就是立法权，因为它涉及到宪法的基本内涵与核心任务。作为主权最直接的延伸，立法权不仅是法治的直接体现，而且是实现法治的主要方式。换言之，立法权带有天然的法治属性。正是在这个意义上，洛克在界定立法权时就确定了它的目标。在洛克看来，立法权是“享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”{3}这种直接关系着社会成员的权力与国家的力量结合起来，成为国家的最高权力{4}。卢梭说：“立法权力是属于人民的，而且只能是属于人民的。”{4}这表明立法权配置一般是与主权相关。
    我们对立法权限划分的规范理解，既包括了立法权的事项范围，也包括了纵向立法权限的配置。事实上，地方是否享有立法权一直是争议的话题，地方立法权也因此被一些学者视为地方行使行政权的一种形式(行政立法)，尽管它共享着立法的名称。这种争议实际上也为地方立法权的范围受限埋下了伏笔。我国《宪法》和《立法法》共同确定了立法权力体系和范围，地方立法作为“职权立法”而成为地方人大及其常委会、地方政府的权力和职责。然而，《宪法》第99条和第100条只规定了省一级人大及其常委会的立法权，“设区的市”并无此权力。所以《立法法》的修改从一开始就面临着是否符合宪法规定的争议{5}。从当初设计“较大的市”的立法权开始，有关地方立法权的问题就已经成为了争议的焦点。将地方立法权的主体扩容至所有“设区的市”，正是立法权的重新配置，它也反映了我国的法治建设历程。
    在地方立法权扩容之后，我国实际上形成了三级立法体制：中央立法、省一级立法、“设区的市”立法。修改前的《立法法》赋予“较大的市”以地方立法权，造成了概念上的重大争议{6}。“较大的市”这一用语出现在《宪法》第30条——该条第2款规定：“直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。”然而，在《地方组织法》和《立法法》中，“较大的市”是需要国务院批准的，而其主要意义就是赋予它们地方立法权，这也让地方立法成为一种“特别的权力”。将地方立法权扩容至所有“设区的市”，意味着“较大的市”回归到了宪法的原本意义{6}，但更重要的意义在于，它意味着我国立法体制的调整即地方立法从特别的权力转变为一种立法体制和国家治理结构。
    而且，授予全部“设区的市”以立法权，释放“设区的市”的权力，是中央和地方关系结构中权力下放的表现形式。
    地方立法权扩容有填补宪法空白的特征。宪法存在一定的立法空间是宪法的重要特点，也正是因为这样，成文的宪法才有发展的可能{7}。这也是宪法作为法律规则的特点，那就是哈特所言的法律的“开放性结构”，既表现为法律语言的不确定性(语言的开放结构)，也表现为规则和法律的开放性(非客观性){8}。通过阐明宪法内涵的方法能够实现宪法效力，正是因为宪法规范的这种特征。在宪法没有授予“设区的市”以立法权的情况下，《立法法》做出的授权，正是进一步弥补宪法留下的立法空间的表现。
    二、宪法为地方立法提供规则和程序
    作为法律，宪法首先是规则和程序。规则的意义是明确的，它时常作为法的同义词，具有明确的行为指引性。“法律的存在意味着，某些类型的人类行为不再是任意的，而是在某种情况下具有义务的性质。”{8}6哈特认为法是初级规则(主要规则)和次级规则(次要规则)相结合的规则体系{8}79-91。程序的意义同样是明确的，它是“按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。”{9}宪法具有规范性、法律性，都意味着它具有指引主体行为的功能，或表现为行为的规则，或表现为程序(在某种意义上，程序也是一种规则)。正是被认为属于规则和程序的宪法，为立法过程提供了依据。这些规则和程序都能够用以约束立法活动参与者，它们构成了对行为的约束，从而让立法过程、立法活动参与者是在宪法之下而非宪法之外活动。立法活动参与者是有自身利益诉求的主体，既包括政权机关组织，也包括其他相关主体，它们受宪法确定的规则和程序引导，推进立法过程，使宪法因此而发挥效力。地方立法权扩容是立法活动参与者推进的立法过程，同样首先受到宪法确定的规则和程序的指引。
    首先，在立法权配置方面，《宪法》为《立法法》留下了很大空间，也为立法过程提供了一个框架。本应该详细规定立法权的宪法，将权力留给了全国人大，让它通过以修改《立法法》的形式来配置立法权。这表明，在立法权配置方面，《宪法》主要是框架性的规则和程序，它明确了基本原则和核心权力归属，也确定了制定和修改《立法法》的主要方式。
    其次，宪法为所有立法活动参与者提供了治理地方的基本规则，也限定了它们行使权力的基本程序。在我国宪法确立的分权结构之下，中央和地方都承担着治理地方的任务。《宪法》第99条、第100条、第104条、第107条等是有关地方人大及其常委会、地方人民政府的规定。这些规定确定了地方政权机构的职责，明确了它们是地方治理主要的直接的承受者。例如，《宪法》规定了地方各级人大“在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”，地方各级人大常委会“讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项”。地方人民政府作为行使行政权的机构，“依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”。地方政权机构的治理责任是非常明确的，扩大地方行使权力的形式、适应地方治理需要，是这种规则的延伸。在推进国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，地方治理需要制度创新和权力扩容，这也就需要在宪法框架下充分发挥地方的积极性。
    再次，宪法为地方能够行使的权力划定了边界，这也约束着地方立法权的层次、范围与功能，并建立了对地方立法的审查制度，这符合我国宪法确立的单一制结构，也符合法制统一的原则。根据宪法，我国地方立法权的层次具有复合性，主要表现在宪法首先而且主要是授予了省一级立法权，“设区的市”的立法权只能理解为省一级立法权的延伸，它的立法需要获得省一级人大常委会的批准。这种层次感也表现为我国授予地方立法权的渐进性，宪法明确授予了省一级政权机构的立法权，《地方组织法》和《立法法》规定由国务院批准的“较大的市”享有立法权，此次则是授予了所有“设区的市”以立法权。宪法同时划定了地方立法权的事项范围，通过确定全国人大及其常委会、地方人大及其常委会、中央政府以及地方政府的权力加以明确。修改后的《立法法》规定“设区的市”的人大及其常委会“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。”在扩大地方立法权主体的同时，新法限缩了立法权的事项范围，这也表明了扩大地方立法权的功能主要是地方治理。限定地方权力，旨在防止地方保护主义{10}。
    重视宪法的规则性和程序性，意味着我们转换了观察宪法的视角。宪法对行为的约束、对过程的规制，是对行为的指引，也是对立法权的控制。宪法作为法律规范所具有的约束力，首先就是成为立法活动参与者的行为依据，成为立法过程的行为准则和程序框架，让立法主体的行为符合制度的“适当性逻辑”{11}，其次才是通过宪法监督制度(事后审查制度)加以保障，后者的常见方式是通过司法或者准司法性活动实现行为评价，
        
    发挥宪法的“校正性效力”。换句话说，宪法监督制度是针对宪法作为规则和程序所产生的约束力的维护与校正(针对的是“约束力”的“评价”)。因此，在考察宪法效力时，我们如何理解宪法规范的性质，就成为一个具有区分意义的问题。一般来说，作为行为规范的宪法和作为裁判规范的宪法，是我们观察宪法效力的不同视角。裁判规范和行为规范的区分是法学的重要基础理论。法律规范本身与法律规范适用存在距离。就一般的理解来说，行为规范相对明确，能够指引人的行为，它以大众作为约束对象，而裁判规范相对受限，约束的是司法机关及其工作人员，指导的是裁判行为。然而，这两种规范并不是分离的而恰恰是同一的。一套规范足以同时承担起指导法官审判和规范公众行动这两项职能，这就是法律规范的双重属性。这一理论广泛运用于理解刑法规范和民法规范[2]。充分揭示宪法的“规范意义”，不仅要发现宪法在司法进程中所能发挥的裁判功能——这是作为裁判规范的宪法，也要理解宪法引导和控制立法活动参与者的功能——这是作为行为规范的宪法{12}。这也表明在地方立法权扩容的问题上，立法活动参与者推动《立法法》修改所受到的宪法规则和程序的控制，能够实现宪法效力。
    三、宪法激励立法活动参与者推动立法过程
    立法过程是不同利益诉求输入的过程，立法活动参与者以及外在因素等的关系深刻影响了这一过程。立法活动能够正常和积极地运转，正是依靠着对立法活动参与者的激励，而激励的方式和来源是多样的{13}。来自规范和制度的激励立基于宪法自身所内涵的法治逻辑，因为宪法在法治化的过程中，已经蕴含了激励和约束的机制(动力机制)——那些重要的法律制度不仅是规则和程序，也包含着与立法活动参与者的互动关系并形成激励结构。尤其是在那些宪法没有明确规定的方面，宪法激励发生的可能性更高。“它(宪法)的词句和条款。……要求的行动可能超过了一个细心的解释者所主张的宪法文本能够支持和要求的那些。”{7}需要强调的是，宪法的激励是对立法过程和立法活动参与者的一种控制形态，因为激励不仅意味着宪法授权的进一步延展，也是宪法提供的动力促进。而且，激励并不代表着立法活动参与者不受限制，相反，这表明它们受到的约束方式和方向是相对明确的。因此，宪法内涵的激励和约束机制既是宪法内涵的实现，也是发挥宪法效力、形成宪法秩序的重要推手。宪法的这种激励结构需要分析制度逻辑以及相互关系。地方立法权扩容是立法活动参与者受到宪法激励的结果。宪法激励地方立法权扩容主要表现在两个方面：宪法规定了处理中央和地方关系的原则、宪法内涵了鼓励地方开展立法实践的特点。
    (一)“两个积极性”的原则
    《宪法》第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”发挥地方的主动性、积极性，意味着要赋予地方更为充分的自主权，它需要通过一系列的制度来贯彻落实，其形式之一是地方立法，从规范的特点上看，地方立法是补充立法体系的有机组成部分。从功能上看，地方能够实现法律体系的分工，也带来了不同层级国家政权机构的职责分工。有人就提出，在发挥地方的积极性和主动性的需求之下，地方立法具有细化实施作用、沟通弥合作用、修补充实作用、生成创新作用、特殊调节作用、权力控制作用{14}。
    “两个积极性”的原则意味着在地方治理任务中，需要充分调动地方积极性{15}。地方政权机构作为地方治理的主体，赋予它们立法权，可使其拥有更大的治理权力，承担更为具体的治理任务。“设区的市”通过发布地方性法规，治理本地城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定以及为具体行政管理事项发布规章。另一个层面的问题是地方立法能够通过地方立法机构制定并通过立法、地方居民参与立法、地方团体以及居民参与地方治理等，充分发挥地方立法机构及相关各方的积极性和主动性。
    (二)宪法的实践精神
    赋予地方以立法权正是一种地方法治化治理的实践，具体表现为宪法为地方立法权扩容提供了一定的宪法依据{16}。地方立法权扩容推动地方治理形式和治理能力现代化的制度尝试，目标正是调动地方开展具有多样性的治理实践{17}。
    将地方立法权配置的权力交给《立法法》，由立法活动参与者通过立法过程来推动宪法发展，符合宪法的规定。实际上，这种模式也是我国宪法发挥效力的重要特点。有学者就敏锐地发现：“一些重要的宪法制度则是通过立法，特别是全国人大及其常委会的立法构建和完善起来的。通过这些立法，横向、纵向国家机关之间关系的调整以及地方国家机关之间关系的协调有了更加明确的原则和规则指引……”{18}，这也是在说我国宪法可以通过立法得到发展，宪法秩序可以经由立法加以建构。
    我国宪法鼓励地方开展法治实践，尤其是在经济法治领域的某些尝试，往往成为新的法律规定的“试点”。地方立法机关根据本地区实际制定地方性法规和地方政府规章，使我国的法律体系适应了现实的需要，体现了地方治理主体和方式的多元化。实际上，地方立法权的逐步扩容的过程本身也是一种实践，因为在《立法法》修改之前，已有49个“较大的市”享有相应的立法权。同时，在经济特区和民族自治地方还可以采取特别的立法措施。这种带有“地方”特点的立法空间布局已经运行了十多年，它们能够成为地方立法权进一步推广的基础{19}。
    总而言之，地方立法权扩容受到的宪法激励来自于多个方面，既有宪法确立的调动中央和地方的两个积极性原则，也有宪法所赋予的地方立法机关的地位与权力，还有宪法的实践精神。这些规范和制度所蕴含的激励和约束机制形成了一个动力结构，促使立法活动参与者通过修改《立法法》发展宪法。然而，这个过程同样意味着宪法的控制，是宪法效力的直接体现，因为立法活动参与者受到的激励是来自于宪法，立法过程的运作动力源于它们与宪法之间的互动关系。在配置国家权力时，宪法作为授权法，同时也要明确不同权力机构的义务和责任{20}。制度的激励是授权的具体化和展开，是宪法目标的具体体现，但并不意味着权力机构及其工作人员可以不受约束，因为它们接受的激励是宪法之内涵，受到了宪法的严格限制。易言之，宪法通过自身动力结构形成的对立法过程的激励和约束，在动力来源、目标、行为边界等多个方面控制了这一过程，让立法活动参与者的行为符合宪法要求，其活动也在宪法范围内展开，实现了宪法效力。
    四、宪法控制地方立法的过程
    地方立法权扩容的例证表明宪法控制着立法过程，这是宪法发挥效力的一种方式，是宪法自身逻辑的当然结果。宪法的这种效力形式不同于“司法中心主义”，而是作为规则、程序和动力机制，形成与立法活动参与者的互动结构，突出表现为宪法的引导和激励作用{20}。宪法可以被解读为规则、程序和动力机制，它们通过控制立法过程而发挥效力。质言之，宪法实现了“过程控制”，借助立法活动参与者与宪法的互动关系来阐明宪法内涵、发展宪法空间，而非通过法官利用解释学方法及其主观性单向解读宪法，后者是一种“结果控制”。在地方立法权扩容的例证中，我们证明了宪法所能够发挥的功能。地方立法权扩容发展了宪法，进一步表明宪法效力的实现过程。
    宪法作为规则、程序引导立法活动参与者，作为动力机制激励立法活动参与者。宪法的引导和激励作用就是宪法控制立法过程的主要方式，它需要通过宪法与立法活动参与者之间的互动来展开。质言之，宪法控制立法过程，实际上控制的是立法活动参与者。这是宪法权威性的直接结果，也是通过宪法实现法治的重要方式。
    一方面，宪法为地方立法权扩容划定了程序和框架，设定了政治活动参与者发展宪法的基本规则，为立法过程的开展与运行厘定了基本方案；另一方面，宪法为立法活动参与者提供激励，宪法具有激励地方立法权扩容的规范结构和原则、精神。在国家治理体系和治理能力现代化的背景下，地方立法权扩容符合调动中央和地方的两种积极性的原则，它们共同受到宪法的激励、约束和引导。地方立法权扩容的例证是我国宪法发挥效力的一种方式，它显示了我们运行中的宪法{1}。通过地方立法权扩容，宪法得到了发展，宪法的治理意义和社会主义建设的目标得到推进。它同样反映了宪法控制地方立法主体的一种方式，是宪法发挥治理功用的表现{22}。
    总的来说，宪法可以理解为规则、程序和动力机制，通过引导和激励立法活动参与者的方式发挥效力。宪法控制立法过程，所依赖的基础正是宪法的法治逻辑，所需要解决的问题正是法治的本质。它们是目前我国宪法实践中的现实问题，也是我们需要进一步规范化和制度化的问题。
    五、结论
    地方立法权扩容是我国立法结构的重大变化，这种发展宪法的方式反映了我国宪法效力和宪法秩序的特点。立法活动参与者通过立法过程实现地方法治目标，它们的行为受到了宪法的控制。这种控制既表现在宪法为立法过程提供了程序、边界和框架，也表现在宪法之精神、原则和规范是立法活动参与者的激励机制。宪法控制立法过程是宪法法治属性的当然结果。对立法过程的控制是宪法发挥效力的另一种形式，它构成了我们运行中的宪法，地方立法权扩容就是很好的例证。
    注释:
    {1}李少文.地方立法权扩张的合宪性与宪法发展[J].华东政法大学学报，2016(2):63-73.
    {2}范进学.宪法实施：到底实施什么？[J].学习与探索，2013(1):54-61.
    {3}洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，1981:89.
    {4}卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，2003:75-76.
    {5}郑毅.对我国《立法法》修改后若干疑难问题的诠释与回应[J].政治与法律，2016(1):48-59.
    {6}郑磊.“较大的市”的权限有多大——基于宪法文本的考察[J].国家行政学院学报，2009(1):57-60.
    {7}Keith E. Whittington. Constructing a New American Constitution[J]. Constitutional Commentary, 2014，34(1):119-137.
    {8}H. L. A. Hart. The Concept of Law, Second Edition[M]. Oxford University Press, 1994:124-136.
    {9}季卫东.法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考[J].中国社会科学，1993(1):83-103.
    {10}周尚君，郭晓雨.制度竞争视角下的地方立法权扩容[J].法学，2015(11):141-151.
        
    {11}James G. March and Johan P. Olsen, Rediscovering Institutions.The Organizational Basis of Politics[M].New York: Free Press, 1989:160-161.
    {12}李少文.宪法的两种逻辑、两类规范与两重效力[J].政法论坛，2017(5):17-28.
    {13}秦前红.民法典编纂中的宪法学难题[J].国家检察官学院学报，2017(4):70-86.
    {14}沈关成.对地方立法权的再认识[J].中国法学，1996(1):17-22.
    {15}易淼，赵磊.当前我国利益关系失衡的理性审视——基于马克思主义“共同利益——特殊利益”的矛盾分析[J].西部论坛，2015，25(3):32-37.
    {16}张勇.社会治理的三个维度[J].重庆理工大学学校，2016，30(5):123.
    {17}何渊.论区域法律治理中的地方自主权[J].现代法学，2016(1):49-62.
    {18}林彦.通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争[J].清华法学，2013(2):38-61.
    {19}田雷.“差序格局”、反定型论与未完全理论化合意[J].中外法学，2012(5):927-951.
    {20}高大应.论我国执政模式法治化的实现——基于党内运行机制与党和国家关系的规律[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2017，31(1):97.
    {21}李少文.宪法工程：一种宪法学方法论[J].法学评论，2017(1):36-45.
    {22}范巧.基于公共产品和服务提供的复合治理结构考察[J].西部论坛，2016，26(1):82-89.
    作者简介：李少文，法学博士，中共中央党校政法教研部讲师。
    文章来源：《现代法学》2017年第6期。