范依畴 范忠信：三大法律传统共塑新监察体制的法治省察

    ［摘  要］独立于各级政府的监察委员会在京晋浙三省市试点创设，是十八大以来最重要的政治改革举措之一。以合署办公多年的各级党委纪检委、政府监察厅局为基础，将检察机关的反贪防腐机构并入其中，组成与政府、法院、检察院并列的监察委员会，这是1954年制宪以来国家执法体制乃至整个政治体制的重大改变。这一改革，体现了党和政府加强反腐执法权力、提高反腐执法效率的强烈愿望，也体现了将传统中国御史监察制度、苏俄工农监察法制和欧美各国监察法制精华熔于一炉以建设“把权力关进制度笼子”之有效机制的宝贵尝试。本文在考察古今中外三大监察制度传统对我国新监察体制影响的基础上，依据民主法治价值原则对新监察体制试做法律文化省察，并就这一体制的完善贡献建议。
    ［关键词］监察委员会；监察体制；国家监察
    ［中图分类号］DF8    ［文献标识码］A    ［文章编号］1008-9314（2017）06-0059-06
    ［基金项目］国家社会科学基金青年项目“法治‘德礼’重建与‘礼法合治’传统治理资源的创造性发展研究”（16CFX007）
    ［作者简介］范依畴，中央民族大学法学院讲师；范忠信：杭州师范大学法学院教授，博士研究生导师。
    2016年11月7日党中央发布《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，同年12月25日全国人大常委会发布《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，拉开了新监察体制改革的序幕。创设独立于各级政府的监察委员会，是我国1954年宪法颁行以来的最大一次体制改革。这一改革，从显层效果而言，使1954年以来人大统辖“一府两院”的体制，转变为人大统辖“一府一委两院”的体制；使原隶属各级政府的行政监察体制，转变为直接隶属各级人大的国家监察体制。从深层效果而言，从公职人员纪律（党纪、政纪）执行体制向公职人员违法犯罪侦查处置体制转变，从党政分司执纪体制向党政合体执法体制转变。这一系列转变的历史意义，有待后来评说。在做历史评说之前，以现代民主法治文明价值对此一转变做一个初步分析更有必要。本文旨在省察古今中外三大监察法律传统对这一新监察体制的影响；这种关于文化影响的省察，其实正是对新监察体制进行法治省察的关键一步，对于完善国家监察制度乃至司法体制都有着重大意义。
    一、新监察体制中的三大法律传统影响
    新的监察体制，是超越于过去党纪监察、政纪监察以及其他各种部门监察的国家监察体制。所谓国家监察，就是以整个国家名义进行的监察，是以全部国家机器为对象的监察。相对于此前的各种监察体制而言，这一改革确实有所创新。这些创新，从法律史视角看，也是中华传统监察法律文化的弘扬，还是苏俄工农监察法制传统和欧美国家监察法制传统在中国影响的继续。我们从党中央和全国人大的两个决定中，可以明确地看到这次监察体制改革中体现的古今中外三大监察传统影响。
    （一）苏俄工农革命监察体制之影响
    我国现行监察体制，直接源于苏联模式。从党系监督机构而言，1949年各级党委始设纪律检查委员会，1955年改称监察委员会，“文革”起停止工作（至1969年九大正式取消），1978年恢复设立纪律检查委员会。从政系监督机构而言，1949年设政务院人民监察委员会，1954改为监督部（隶国务院），1959年正式撤销，1986年复设监察部。从司法系监督机构而言，1949年即设各级检察署，初隶各级政府，1954年改隶人大，1968年正式撤销（至1975年宪法正式不设），1978年复设隶属人大的检察院。这个党、政、法“三驾马车”监督监察系统，仿自苏联体制。十月革命后，列宁主持创建了苏俄三大监察机构——中央监察委员会（党系）、工农检查（察）院（法系）、监察人民委员部（政系）。［1］这一“三驾马车”体制马上传到中国，20世纪30年代的中央苏区正式仿行这一体制，分设立党系的监察委员会、苏维埃系（法系）的工农检察人民委员部、政系的工农群众检察组织。［2］在鄂豫皖苏区建立了各级党的监察委员会，以及苏维埃系的工农监察委员会。［3］革命根据地和新中国“以俄为师”，大致以三大类监督机构并设为常态。
    新的监察委体制，旨在把上述三种系统的监督权力合并起来。这种合并，其实也是苏联法制的经验。列宁晚年就曾建议将苏维埃工农检查院与党的中央监察委员会“自然结合”起来：“对于活动范围这样广，又需要非常灵活的活动形式的机关，为什么不能容许它用特殊的形式把党的监察机关同苏维埃的监察机关合并起来呢？”［4］苏共十二大采纳了列宁的计划，实现了党的纪律检查机关与苏维埃检察机关合署办公或一体化。我国自1993年以来的纪检委与监察厅局合署办公，新的监察体制改革将人民检察机关部分功能合并到监察委，这显然与苏联工农革命监察体制和思维有着内在联系。
    （二）传统中国御史监察体制之影响
    新的监察体制，要害是将纪检委、监察厅局、检察机关三者的反贪腐执纪执法权力加以合并，造就一个权力更大的国家监督机构。这样一种将三类监督权一体化或一条龙的构想，其实与传统中国的御史监察体制有着相当的精神传承。
    在古代中国，监察机关一般位高权重，且监督权高度一体化。秦汉时代的御史府（台），负责监察皇帝以下文武百官，直接对皇帝负责。其长官御史大夫位居三公，与丞相平级，地位极高。魏晋至唐宋，御史大夫虽降至九卿级，但仍直接隶属皇帝，不由丞相统辖。明清时期改为都察院，也是直接对皇帝负责，可弹劾宰相及以下任何官吏。历代还有专职规谏皇帝、监察廷殿事务的言谏机构，也算是广义监察机构的一部分；不管它与监察机构是“台谏合一”还是“台谏分离”，人们一般认为两者是一体化的，是广义上的国家监察机构，都实行自上而下垂直领导。这一机构体系，对上负责规谏或监督皇帝，对内负责监督朝廷殿堂公务，对下（外）巡回监督全国文武百官，几乎没有在它的监察权力之外者。［5］御史风宪官们的监督权，包括言谏权、纠正权、调查权、审理权、弹劾权、处置权，几乎包括今天的纪检委、监察部门、检察院、审计署的全部权力。正因为如此，明清时代直接把御史官们称为“法官”或“执法官”，其制服不同于其他文武官员，是专用的“獬豸补服”。［6］这种监察体制，孙中山先生认为是中国传统法制精华。他采撷改良，设计成“五权分立”之一的“监察权”，独立于立法、行政、司法、考试四权，隶属于国民大会。时至今日，台湾地区仍保留了“监察院”，定性为“准司法机关”。
    新的监察体制，体现了传统中国监察文化的影响。其一，合并纪检委、监察部（厅局）全部权力及检察院小半权力的新监察委，成为拥有纪律处分权、刑事侦查权、（并潜在拥有）刑事公诉权的国家机关。若非检察机关作为近现代法治标志不可或缺，新的监察委权力也许会将整个法律监督权包罗进去。这一新模式，是将原苏式工农检察（法律监督）权中的一部分划分出来，并入反腐权力一元化的新监察委，其实是向传统中国风宪机关无所不包的纲纪监督模式的回归。其二，新监察委地位提升至与各级政府、法院、检察院平级，这一改革的关键在于监察机关不再受制于地方各级政府，实行党“垂直领导”兼地方人大领导的“双重领导”体制，这更是对传统中国御史机构位阶崇高、垂直领导、密折直奏等经验的借鉴。这样做，当然旨在实现反腐权力的集中统一、权威高效。其三，新监察委对所有公职人员违法犯罪调查处置权，实为传统中国御史风宪官员对所有官吏违法犯罪纠查（侦查）、弹劾（起诉）权经验之弘扬。这次改革，超越了纪检监察过去多年保持的在“违纪（党纪、政纪）调查处理”界限内之行使权力的名义边界，也有传承优秀传统文化的考虑。
    （三）欧美国家传统监察体制之影响
    我国的监察体制，也受西方传统监察体制的一些影响。在西方国家，既有隶属于议会（国会）的行政监察机构，也有隶属于政府的行政监察机构，还有参与司法的检察机关（不过一般不定位为法律监督机构）。在英美法系国家，就国会系统的行政监察机构而言，英国有议会监察专员，受理人民对中央行政机关违法和侵权行为的申诉；［7］英国地方议会也设有行政监察专员，负责受理人民对地方行政机关违法的申诉。［8］美国国会参众两院均设政府活动委员会，负责监督政府的全部活动；有时国会临时组织专门委员会对涉及政府违法事件进行调查；［9］也有地方议会设立行政监察专员。［10］就行政系统内部监察机构而言，美国联邦设有联邦总监察官，各州和地方设有综合监察官，设有监察官办公室，［11］隶属于联邦和各州政府。在大陆法系国家，除了独立的行政法院系统对行政的监督外，也有两个系统分别执行对行政（政府）的监察：一个是国会对行政的监察，一个是政府内部的法纪监督。在法国，有议会设立的行政监察专员；［12］在德国，联邦政府和各州政府的内政部设行政管理司，专门负责公务员的监督管理工作，［13］包括法纪监督。西方国家的这种多轨监察体制对我国的影响，主要体现在两点：一是这次改革将检察机关直接对公务人员职务违法犯罪案件的法律监督权（自侦权）改属监察委，同时使各级监察委对各级人大负责并报告工作，这或多或少也有学习西方议会（民意代表机构）对行政机关监察经验之意旨。二是过去长期在行政系统内部自设监督机构，新的改革仍将大监察委定位为“国家监察”而不是“纪律监督”和“法律监督”，实即强调国家监察的核心仍然是对广义行政机关（包括一切党政机关）的监察，这仍是对西方监察体制尤重对行政系统监察之经验的借鉴。
    二、新监察体制亟待解决的几个关键问题
    此次监察体制改革，对于反腐倡廉、深化改革意义重大。可以预期，监察委将成为权威高效的反腐利剑，官吏贪腐的严重态势将会有所减缓。但我们也不能不看到，改革的前期酝酿准备有所不足。我们按“依法治国”理念稍加省察，会发现一系列亟待解决的问题。
    （一）设立监察委的宪法依据问题
    这次改革的宪法依据亟待补充。按照全国人大决定，是进行“国家监察体制改革试点”，涉及国家机关体制的重大改革。“试点”虽仅在省级层面进行，但事涉宪法既定的地方国家机关根本架构变革，因此只有修宪后才能变。更何况改革的最终目标是改变中央监察体制，更涉及中央国家机关根本架构改变，这更是必须修宪才能解决的问题。在宪法尚未正式修改之时就仓促以人大常委会决定来“试点”，以位阶较低的人大常委会决定去改变最高位阶的全国人大所创制宪法，而且涉及重大体制变动，这与法治原则和程序有所不合。
    增设国家机关的权力属于谁？现行宪法没有直接规定，但间接规定属于全国人大。宪法第62条第（一）项全国人大的“修改宪法”权，当然包括创设国家机关的权力；同条第（三）项全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”权，应该以创设国家机构权为前提。也就是说，作为全国人大常设机构的人大常委会，其权力小于全国人大；其最大的权力不过是“解释宪法”，宪法第67条所定其全部权力，没有任何一条可引申出增设国家机关。况且，这里的“国家机关”不仅指中央国家机关，应该也包括地方国家机关，即作为宪法规定的地方政治体制关键构件的地方国家机关（如一府两院及其相互关系之类）。按照宪法精神，这种地方国家机关的增减和相互关系改变，也涉及宪法修改，全国人大常委会是没有权力为之的。如果全国人大依据宪法第62条第（十五）项“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”之规定，依据宪法第67条第（二十一）项关于全国人大常委会可以享有“全国人民代表大会授予的其他职权”的规定，
    通过正式决定正式授权人大常委会去增设中央或地方国家机关，法理上也不是不可以；但这次全国人大常委会“试点”决定根本就没有提及全国人大是否授权，甚至连提及宪法依据的文字也没有。党中央曾要求，凡是重大改革要于法有据，可惜在本次监察体制改革试点中并未充分贯彻。［14］
    （二）对监察委权力的法律监督问题
    新监察委是国家监察机构，是“国家反腐败工作机构”。这一机构，按前述两个决定，既不属于行政系列，也不属于司法系列，更不属于立法系列。在这次改革构思中，它自身单成一个系列，即监察系列。也就是说，在全国人民代表大会之下，国务院、中央军委、国家监察委、最高法院、最高检察院五个一级国家机构并列（在地方则是政府、监察委、法院、检察院并列）。这样一个“国家监察机构”，其职责既已扩大或升华为对所有“行使公权力的公职人员”的职务违法犯罪行为进行调查处置，其权力既已包括公安机关（刑事侦查机关）和检察机关（法律监督机关和公诉机关）的权力，那就当然不再是党纪政纪执行机构，而是监察执法机构乃至准司法机构了。
    这样一个权力巨大的执法机构，应否加以监督自不待言，关键是如何进行监督？其监督机制何在？中共中央决定虽指示要“强化对监察委员会自身的监督制约”，但没有说明监督主体是谁（即谁来监督）。全国人大常委会决定说“监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督”，这大概回答了前者未说明的监督者问题，但所指仅是领导体制意义上监督（上级权力对下级的监督）。既然实行“双重领导”体制，那么同级人大和上级监察委都有权来监督。这种监督，不是平行权力监督，不是通常法律监督意义上的监督。从平行监督来讲，对监察委的监督，大致有几个方面的问题目前尚未完全解决。
    一是对监察委权力行使结果的监督。监察委权力行使的最大结果，就是监察委对公职人员职务犯罪的侦查结果，要受到检察机关的监督。全国人大常委会决定已明令“对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”，这就决定了检察机关对监察委调查（侦查）结果的审查监督，决定了检察机关可以用对公安机关一样的方式（如“要求提供必需证据”“责令就非法取证嫌疑做出说明”“退回补充侦查”等），对监察委进行监督制约。这是仅就正式移送过来的调查（侦查）结果进行的被动（消极）监督。处于较低地位的机关（检察机关）要监督较高地位的机关（监察委员会），事实上的困难可能多于我们的想象。据说有的地方已经出现了监察委要求检察机关不退侦的情形。
    二是对监察委权力行使过程的监督。所谓过程监督，就是要对监察委执法活动及权力行使过程进行监督，及时发现和纠正其违法。这里的问题又分为多个方面。一方面，如果将监察委“留置”视同公安机关的拘留，那么必要时也有监察委向检察机关申请批捕的问题。如果监察委向检察院提请逮捕，那么审查批捕本身就是检察院对监察委执法的又一种正式监督程序。全国人大常委会决定对此未加规定，其他法律上也没有明确，目前试点地区监察委的实际做法是径直将案件移送检察院后由后者自行决定并执行逮捕，［15］或者由监察委申请检察机关批捕后由公安机关执行逮捕。也就是说，正式逮捕不发生在监察委调查程序中，而是案件移送检察院之时。这与公安机关办案的刑侦程序有些不一致。另一方面，最长可达180天的“留置”过程本身应如何监督？按照山西省的规定，“使用留置措施时间不得超过90日；特殊情况下经批准可延长一次，时间不得超过90日”。［16］这比刑诉法上公安机关刑事拘留一般不过14日、特殊延期最长不超过37日的期限大大延长了。若超过留置期限怎么办？若此间发生刑讯逼供、非法取证、人身伤害或其他违法怎么办？作为法律监督机关的检察机关当然有必要加以监督。可是，怎么监督呢？检察机关对公安机关特别是看守所可以派驻检察官加以监督，但监察委（纪检委）留置人员一般不在看守所，目前也没有监察委实施留置必须知会检察机关的规定，更没有检察机关可向监察委派驻检察官的规定。这样一来，怎么监督？
    三是对监察官员个人进行监督。对监察官员的监督，是一种主动监督权，以前属于检察机关。这种主动立案侦查、主动保障、主动追究的权力，是检察机关最重要的权力之一。这种监督，检察机关以前能通过接受人民控告、主动立案侦查起诉等方式进行。但这次改革，将检察机关内（主动地）行使法律监督权的反贪污贿赂、反渎职侵权、预防职务犯罪等机构都合并到了监察委，那么这种主动法律监督权是否都归于监察委了呢？法律上不清楚。从全国人大常委会决定明令停止《刑事诉讼法》《检察院组织法》关于检察机关这类权力的条款适用来看，检察机关似乎再无此种权力。这样一来，谁来主动监督监察官员执法过程以及时发现职务违法犯罪并立案侦查起诉呢？检察机关的此权被拿走，靠监察委（纪检委）自己监督自己又不合法理，那么这一法律上的漏洞就亟待填补。
    （三）监察委侦查权是否应受刑诉法约束问题
    按照现行刑事诉讼体制，公安机关、检察机关、人民法院的一切行使权力行为，都要受到《刑事诉讼法》约束。新的监察委既然已经拥有刑事侦查权力，包括刑事强制措施使用权力，那么按照法治原则当然要一体受刑诉法约束。但是，关于这一点官方和民间有不同意见。官方意见，倾向于通过制定《国家监察法》，为监察委办案单独搞一套侦查阶段程序。［17］但民间意见，更强调刑事诉讼程序一元化，不管是普通公民犯罪案件，还是公职人员犯罪案件，刑事诉讼程序应该一视同仁，应该只有一套刑诉程序，不应该有两套。
    这里的问题，关键在于是否能做到两个“一视同仁”，即法律上的平等对待。其一是，对监察委这一刑侦权力执行者，是否受与其他刑侦权力执行者（如公安机关、国安机关、检察机关、人民法院）一样的法律约束。其二是，对于监察委的侦讯对象，是否应享有与其他刑诉程序中的嫌疑人一样的诉讼权利。关于前者，主要有几个方面：（1）监察委“留置”程序比公安“拘留”期限长五倍多，应否给予更严格监督以防止其滥用？（2）监察委侦查终结（移送起诉）如果超过期限谁来纠正？有何法律责任？（3）监察委的对物强制措施（冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查等）使用，应否受与其他刑侦机关一样的限制？（4）对监察委侦查中的证据是否一体适用“非法证据排除”规则？关于后者，主要有几个方面：（1）监察委侦查阶段，嫌疑人是否享有获得法律帮助权？包括可否聘请律师，律师可否介入？（2）监察委侦讯阶段的嫌疑人有否申请回避、申请取保候审、要求解除超期强制措施、对侵权提出控告等权利？（3）监察委“留置”期间是否可以在后来判决中折抵刑期？（4）监察委留置是否应如公安拘留一般在法定短时间内及时通知家属？
    这两方面问题，按照法治的平等原则，其实依据刑诉法即可解决，监察委侦讯阶段的一切程序，适用刑诉法对公安、检察机关办案的规定即可，监察委的调查对象享受与普通刑事诉讼中嫌疑人一样的权利即可。如果在监察委办案的时程期限放得更宽、强制措施使用条件放得更宽的情形下，反而不准律师介入提供法律帮助，甚至不及时通知家属，那么就等于职务犯罪嫌疑人在刑事侦查阶段的权利反而小于一般嫌疑人，这显然违反法律平等原则。即使制定《国家监察法》另订职务犯罪刑事诉讼程序，也不能公然违背这一法治原则。
    （四）检察自侦权改隶监察委后对法院监督缺位问题
    这次改革将检察院的反贪污贿赂、反渎职侵权、预防职务犯罪三大机构及权力改隶监察委，必将导致对法院审判过程监督的新漏洞或缺陷。按原体制，检察院在行使这三方面权力时，有主动立案自侦权。在依法参与审判阶段的诉讼活动时，检察机关除了可以对法院一审判决提出抗诉、对法院二审判决提请再审等正式监督方式之外，还可以在参与监督法院审判和执行工作全过程中随时发现违法犯罪线索，对有关嫌疑人主动立案侦查。
    现在，这一主动立案自侦的权力归于监察委，全国人大常委会规定监察委对所有公务人员有“监督权”，但监察委并不能像往日检察院一般参与审判过程，因此必然导致一个新的尴尬局面出现：监察委有权主动立案侦查职务犯罪，却因为不能直接参与审判及执行过程而无缘随时发现法官职务犯罪线索；检察机关虽仍能参与审判和执行过程并随时发现职务犯罪线索，却不能主动进行立案侦查。这样一来，监察机关在参与审判和执行活动中发现的职务犯罪线索，只有转交或移送给监察委，经监察委再行调查或审查，才有可能正式立案侦查。这里又多费了好多手续，浪费了执法资源，降低了反腐效率。
    监察委到底如何监督人民法院？监察委派驻人员监督其他党政军机关，都没有什么法律障碍，唯独监察人民法院不好办。有两个特殊原因使监察委不便以监督其他机关一样的方式监督法院：其一，法院是法治体制上唯一强调职权独立行使的机关，监察委不可像对其他国家机构那样向法院派驻监察官，或随时参与法院审判以发现职务犯罪线索，因为那样违反司法独立原则，并可能加剧司法不公。其二，法院职权行使的最关键环节是庭审（十八届四中全会已经确定要进行以庭审为中心的司法改革），对这一环节的监督最为关键。若监察委能正式参与庭审并有一定程序任务，“监督全覆盖”的效果才能达成。可惜在这一环节里，监察委虽从检察院拿到了职务犯罪自侦权，却没有先前检察机关一样的（公诉）庭审参与权，于是它监督法院就少了一个关键途径。就算它可以非正式地通过旁听庭审来监督法院，但若法院不同意怎么办？因此，为监察委制度性参与庭审监督找到一个合于法治原理的角色和理由，确为当务之急。
    余论：完善新监察体制的立法建议
    新监察体制已在试点三省市的省市县三级逐渐建立起来，下一步应该是由2018年全国人民代表大会正式确立中央层新监察体制，然后在全国所有省市自治区普设各级监察委。要法治地完善国家监察体制改革，要做的事情很多。首先，必须修改《宪法》，为监察体制改革提供根本性的宪法依据或宪法授权。如在《宪法》的第三章“国家机构”中增设“国家监察机构”一节，置于“人民法院”节之前；并在“全国人大”和“地方各级人大”部分增加与新的监察委权力地位相关的内容。其次，应制定《各级监察委员会组织法》。鉴于监察委在国家机构体系中的崇高地位，应由全国人大就中央地方各级国家监察委员会的构成、职责、人事任免、职务保障等方面做出明确规定。再次，应制定《国家监察法》。在此前党纪监督、行政监察、法律监督全部相关规范和经验的基础上，由全国人大制定一部新的《国家监察法》，以升华和取代过去的《行政监察法》。最后，修改相应法律法规以配合新监察体制的运作。比如，应将《刑事诉讼法》第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定删除（并按权力转入《各级监察委员会组织法》和《国家监察法》有关规定中）；删除《检察院组织法》（第五条第二项）和《检察官法》（第六条第三项）关于检察院直接立案侦查的规定；将《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第五项关于县级以上地方各级人民政府管理本行政区域内的监察工作的规定取消，并增加各级人大审查各级监察委工作报告、决定监察委重要人事任免等相关规定。
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