陈世和：现代法视野下的商鞅变法

     或许，用现代法审视商鞅之法有些苛求古人，但将商鞅之法视为“法治”的人不在少数，迷信严刑峻法的人更多，因此，还法家的法、术、势本来面目，有助于将部分国人从古代法家倡行的“法治“愿景中拽出，以免误入法律工具主义之泥淖。
     其实，所谓现代法并不现代，它源于亚里士多德的自然法理念，而亚里士多德几乎是与商鞅同时期的历史人物。在亚里士多德看来，这世界的法律，应分为自然法与人定法，自然法是自然存在的法则，具有神圣性，应普遍适用。亚氏关于自然法高于人定法的观念，无疑是制约君主独裁的一剂良药。亚里士多德认为，最好的政体应由议事、行政、审判三要素构成。他的三要素分权制衡理论应视为孟德斯鸠三权分立学说之渊源。
     亚里士多德的这些经典论述，与同时期的商鞅所倡行的严刑峻法大相径庭。实际上，亚里士多德在古希腊法律路径上的一段助跑，已将庇护后辈芸芸众生的普世之法相携而入当下。他的分权制衡的法治理念通过孟德斯鸠、卢梭等人的承袭乃至发挥，在亚当斯、杰弗逊、林肯等政治家那里得到更为完善的诠释。良法善治被现代法奉之为圭臬，依宪治国、分权制衡的现代法治已为普世价值！
     反观商鞅，他以“好刑之名”，由魏入秦。他千里奔波，怀藏满腹的经纬韬略，一头扎进八百里秦川，在功利主义的怀抱施展他的勃勃抱负与变法谋略。
     作为法家的商鞅，他颁布的第一道法令——《恳草令》就是重农抑商的经典法令。此外，商鞅废井田、开阡陌，吸引三晋之民入秦，使秦国兵粮充足。从功利主义的视角看，商鞅变法使秦国在六国竞争中脱颖而出。为一遂秦孝公雄霸天下的心愿，商鞅变法朝着军事化国家的目标迈进。实际上军事化国家的形成关键在于专制集权。于专制集权而言，法家比儒家安近怀远的仁政之策，效果更加直接。为此，商鞅特别警惕儒家思想的影响，他曾令秦地官吏焚烧儒家经典如《诗》、《书》等竹简。可以说，商鞅虽然没有直接坑儒，但焚书，他是秦始皇的先辈。谁敢说焚书禁言的秦始皇乃至后世的统治者们，不是商鞅的徒子徒孙呢？
     非但如此，商鞅变法中就有取缔农人们一切娱乐活动的法令，他要使农人们“意一而气不淫”，一心一意、一门心思地将全部身心投入到农业生产之上。商鞅是重农抑商的先驱，他对商人的打击和对商业的抑制无以复加。在他主政期间，秦国“商无得籴，农无得粜”，粮食的统购统销完全由官府把持。
     平心而论，商鞅颁布《恳草令》乃至采取“废井田、开阡陌”的措施，还是部分满足了大秦帝国的耕战之需，似乎也圆了秦孝公的“富国强兵”之梦。站在专制政权的立场上看，商鞅对秦国有功。但话得说回来，农人们耕地恳荒，本不需要国王操劳。而地处黄河流域的关中平原，农耕文明在此滋生、繁衍，在这里，只需埋头耕作，开垦荒地，自给自足，这就够了。由此看，善良而十分勤劳的农人们并不需要国王，他们有自己的氏族、村社的宗法制度维系自己的生活秩序。但是，他们追求稳定的心态却成了国王要求一统与维稳的借口；他们对和平的热爱却成了国王能够保卫他们的理由。本来，韩赵魏秦齐楚燕诸国的诸侯们的争霸角力，与农人们无关，因为国王的城墙并不是农人们的院墙，国强并不等于民富。但国王们以种种借口，绑架民众，扩充国土，高调与民同生死！于是，收税征兵遂成子民们的义务与必须。
     本来，农人们辛勤耕作，开荒种地，此乃天经地义。可商鞅竟将农人们自行开荒的土地作为一种赏赐，甚至将农人们捆绑于土地之上，不准迁徙，不准经商，不准旅行，不准娱乐。这也罢了，还要禁锢农人们的思想，使农人们除了吃饭必须闭嘴。上天赋予人类之口的两项基本权利——吃饭与说话，即自然法、神定法保护人的基本不可剥夺的权利，就这样在禁言封口令下失去了“半壁河山”，可怜的人们只能劳作吃饭并上交赋税。同时国王还需要农人们的儿子去保卫并不需要保卫的庄稼。实际上，即使换了国王，也需要农民耕作，新的国王也仍然要为自己的赋税而保卫农民们的庄稼。
     有人说，商鞅废井田后 ，给开垦荒地的农民土地所有权，确认了土地的私有制。从现代法层面看，没有法律程序，由国王和大臣随意赏赐的土地也必然可以随意剥夺，其所有权的收益、占有与处分是不完整的，不具有现代法意义的土地所有权性质。在商鞅看来，法律就在自己的股掌之间，于农民的土地而言，既可以赏赐也可以剥夺，农民作为战士，打仗立功，可以赏赐；如果犯法，也可以剥夺。而被剥夺了言论自由的小民们不明就里，误认为“两亩地一头牛，老婆孩子热炕头”的温饱是国王的赏赐，因此感恩戴德的草民们只有乖乖地干农活的份了。用易中天先生的话说：“国家只需两种人，农民和战士。农民为君主种田，战士为君主打仗。”商鞅更厉害，他让农人们忙时种田，闲时打仗，此为耕战。
    如果说《恳草令》与“废井田”还有开荒拓土、劝课农桑之功效。那么，为了实行绝对的专制，户籍法与连坐法的配套实施就属于典型的恶法范式了。
    所谓户籍法，这是在秦献公时就制定的户籍制度，这种全国性的户籍编制，经商鞅的发挥，成为一种株连邻里亲族的法律制度。商鞅以连坐法为户籍法的配套法，换言之，即一人犯法，全家同罪，邻里受牵连。对罪行知情不报者，或藏匿罪犯者，处以腰斩之刑，全家财产充公。
     连坐法公布后，人人自危，该法株连之广，造成邻里乡亲，相互猜疑，彼此告发，使人人都处在紧张的恐惧之中，甚至相互为敌，这，大大有利于专制的统治。
     更有甚者，商鞅喜好刑罚之名，他在推行严酷刑罚方面可谓登峰造极。他主张轻罪重刑。他认为，轻罪重刑可以杀一儆百。如偷牛盗马者处死刑，又如对在街巷倒垃圾者施以黥刑等。他将魏国李悝《法经》改为《秦律》，即以法为律，以刑代法，诸法合体，实行严刑峻法。商鞅为强化君王的统治权力，他剥夺了民众的言论自由，让百姓噤若寒蝉，变成了只会吃饭干活而不具有话语权的奴仆。商鞅律法之严厉，不仅农人、商贾，就是大臣、将军，只要不从法令，轻辄鞭挞、抽筋、割鼻、黥面；重辄砍头、腰斩、剥皮、车裂。“死罪不赦，刑及三族，”刑法之酷烈，古今罕见。
     有人说，乱世须用重典，商鞅变法改变了原有的人治，实行了“法治”。
    其实，现代法意义的“法治”与商鞅之“法治”是两个完全不同的概念。所谓“法治”，是指国家以宪法和法律为治国之根本，国家即政府的一切均依法而为。正是民主（议会）立法，政府依法行政，法院独立司法，才是“法治”的要义。而不是只许小民老老实实，不许乱说乱动之法。人治与法治的最大区别，就在于国王重臣，或一家一姓，或某一派别可以超越法律决定一切，并享有最终决定权。因此，在人治社会，无论商鞅制定多少法律法令，也是由他决定如何施行。太子犯法，他割掉太子师傅的鼻子，而不让太子犯法与庶民同罪。因此，商鞅变法，仍然是选择性执法。故称商鞅之法是“法治”大谬不然。
     透彻一点说，以商鞅为突出代表的法家，是无视一切个体意志与个体生命的，法家讲究法、术、势，即为追求结果而不择手段，法家重视运用手段的法、术、势具有法律工具主义的意义。法家的制民、胜民、辱民、弱民的思想，使历代统治者防民甚于防敌，防民之口甚于防川。在专制统治者看来，应在民众之中设立“敌人”的概念，然后将其与民众对立起来。而这个“敌人”又是一个统治者可以任意决定的对象，于是，统治者降低犯罪门槛，甚至以言治罪，使全国的每一位民众成为“潜在的敌人”，这就形成了“敌人”无处不在，使本国百姓人人惊恐，相互为敌，便于统治。可见这是统治者热衷于“人治”的法、术、势的功利所在。
     从现代法的视角看，法律没有“敌人”，法律只设定“犯罪人”。犯罪人也只能是因其行为的危害性才能确定，而不能以思想的越轨和以言论的不恭而治罪。在当下，特别要警惕的是，当最高层端出一桌依宪治国的“法治”大餐时，有人偏偏要咀嚼“人治”的冷盘，甚而举起“人治”的刀叉，准备手刃或割裂依宪治国的普世价值。饶有意味的是，有人竟赞誉以商鞅为表征的法家治国思想，这些人以“专制为体，法制为用”，意图将依宪治国拽入法律工具主义的台面，以打黑、维稳的方式将依法治国演绎为维稳之国，并在立法修正案与部门规章中塞入功利主义的私货。
     总之，商鞅之法绝不是什么“法治”，商鞅变法影响中国历史的，是他为大秦帝国耕战之需所追逐的功利主义。商鞅废井田、开阡陌除了增加税粮之外，并非惠富于民。他变法的危害性不在当世的残酷性，而在于玩法于股掌间的法律工具主义。商鞅变法祸及千年的，除了影响后世的禁言封口令外，还有阴魂不散的户籍株连制。他所配套的连坐法与户籍法使统治锲入民间，不仅夯实了专制的根基，管治了小民们的生老病死，且控制了百姓的左邻右舍……
     其实，商鞅没有死，他仍然在影响着我们，之所以重提商鞅，就在于商鞅那充斥着“人治”的“法家”思想以及惩治小民的酷严律法有可能卷土重来。因此，必须保持着高度的警惕。因为，借尸还魂的大有人在！