郑贤君 柳建龙：《网络安全法》等一批互联网领域的法律规范实施相关评析
郑贤君网络主权安全与个人自由
评议人：郑贤君
一、构建了信息安全保护规范体系
1.内部和外部规范体系，有利于维护网络空间主权、国家安全、公共利益和个人自由。
第一，内部规范体系：由不同位阶的规范构成，包括法律、决定、行政法规和司法解释。具体包括全国人大常委会颁布的《网络安全法》、2012年全国人大常委会颁布的《关于加强网络信息保护的决定》、2007年国务院颁布的《信息安全等级保护管理办法》，以及2013年两高颁布的关于利用信息网络实施诽谤的司法解释。
第二，外部规范体系：网络安全法与《国家安全法》、《保密法》、《治安管理处罚法》、《刑法》的相关规定一起，构成了对网络空间安全较为完整的法律保护。
2.完善了个人信息保护
对未成年人信息保护
对人格尊严保护
对个人隐私信息保护
对知识产权保护
对商业秘密保护
惩治侮辱和诽谤
3.增加更正和删去不准确的个人信息
第43条规定，有利于维护个人格尊严、完整；有利于维护个人的荣誉、信誉；有利益维护个人商业和民事活动征信。
4.一定程度上改变了法律实施方式，由事后惩治变为事先预防
第一， 网络监控意味着提供了一个平行跟踪系统，个人处于网络的持续跟踪状态。
第二， 网络监控意味着福利国家个人信息被提前用以禁止参与某些活动，如获知某些信息可使海关、机场和公共服务设施拒绝出境、登机和享受公共服务。
第三， 网络监控模糊了公共与私人之间的界限，政府越来愈依赖私立网络机构收集、购买个人信息。
二、平衡网络空间公共利益和个人自由的平衡
1. 信息的收集、分析和使用不得侵害个人自治
首先，维护网络空间主权意味着个人处于国家的全面监控之下。一方面，政府收集、认定、分析信息有助于打击恐怖、预防犯罪、提供服务，另一方面，政府和公共机构全面控制个人信息，意味着个人一举一动处于监视之下，私人自治领域受到侵害。更有甚者，网络监控还意味着获取某些或许我们自己都不知道的事情，通过分析特定数据得知我们的习惯、偏好和喜爱等，从而控制我们的行为和消费取向。
其次，为了保全国家安全和公共利益，私人自治空间必须受到一定限制，但限制须有限制。对个人空间的入侵须保持一定的限度，如此才符合宪法第38条“人格尊严”、第39条个人“住宅安全”、第40条通讯自由、通讯秘密的规定。依据宪法解释，这三个条款结合起来，提供了对个人自治空间的宪法保护。根据客体公式，个人不能被作为手段对待。
2.不能以安全之名牺牲个人自由
首先，《网络安全法》第12条规定不得发布攻击人民民主专政、社会主义制度、煽动恐怖主义、破坏民族团结、淫秽色情等信息，这与个人在公共论坛上发表意见、参与民主监督等言论自由形成一定冲突，需要在个案中明确标准，维护二者的平衡，在确保公共利益的同时，保证公民网络言论自由。
其次，确立网络刑事犯罪须严格奉行罪刑法定原则。网络言论是否构成犯罪、处以何种刑罚须由法律规定，并且是全国人民代表大会制定的基本法律，而非是其它位阶的法律、法规、司法解释。严格而言，无论是全国人大常委会制定的法律还是决定，都无权设定罪名何刑罚，两高司法解释擅自将网络诽谤入刑，有僭越之嫌。如若入刑，应通过修改刑法或以刑法修正案的方式进行，但必须由全国人民代表大会以基本法律形式为之。
3.言论自由不意味着说正确的话
网络安全法第12条列举了禁止发布信息的范围，这些被禁止的信息被认为是有害信息，但是，有害不等于侵权和犯罪。更为准确的说法是，特定信息是否应被禁止；政府禁止某种信息是否符合合法目的。
A， 区分有害信息和侵权信息和犯罪信息
B， 谁来界定有害信息？
C， 依据何种标准界定有害信息？
D， 比例原则：通过目的和手段关系，判定禁止信息发布是否符合合法目的。如果不能正面界定何为有害信息，须反向设定，通过判定政府禁止是否符合合法目的判断特定信息有害与否，是否属于应被禁止之列。
三、完善立法
1. 规范政府信息收集活动
首先，限制政府收集、分析、利用信息的范围；
其次，规定信息使用的目的；
再次，增加政府“遗忘”
第一， 停止收集、认定、分析特定信息；
第二， 定期抛弃、破坏特定信息
第三， 如果不能删除、毁灭和抛弃信息，必须强制“宽恕”特定信息，即不得使用某种信息。
2. 确保个人获取信息
其一，强制政府定期公开某种信息；
其二，确保个人获得政府信息。
3. 监督监控者
其一，立法规定政府定期报告信息收集情况；
其二，设置特定机构对政府信息机构进行监督；
第一， 获取记录定期审计
第二， 分析数据确定政府是否有权力滥用程序，发现政府不良行为
通过监督监控获取的资料并进行数据分析，确保政府监控行为保持在法律的界限之内，阻止技术设计的滥用，并对政府试图隐藏的资料公之于众。
结论：民主信息国家而非威权信息国家
民主信息国家的目的是在确立网络空间主权和国家安全的同时确保个人自治，信息的收集、分析和使用不得被作为秘密用以控制公民；民主信息国家须确保个人表达和参与更为畅通的途径和渠道，而非缩减公共论坛的空间；民主信息国家致力于政府开放、责任及个人隐私保护而非信息饕餮和吝啬，信息遗忘是强制命令。
网络安全立法，请注意宪法的边界！
评议人：柳建龙
随着信息技术的发展，尤其是智能手机的发展，互联网已经日益成为人们日常生活不可或缺的组成部分。较之传统媒介，互联网不仅为人们提供了更为便捷、即时以及广阔的信息资源，它同时也为个人言论和意见的表达、社会交流提供丰富而灵活的平台，因而在促进个人人格的形成和发展，缓和社会矛盾，实现公民的参政、议政以及监督权，维护和增进民主等各方面，它也发挥日益重要的功能。此外，由于互联网所具有的特殊整合能力，使得它可以接合诸多传统生活方式，商品买卖、网约车、影视、通讯、医疗、移动支付、电子投票，等等，或许可以不夸张地说，它几乎与任一基本权利的实现均可能发生某种程度的关联，也正因为这一点，互联网使用权或者接近权日益成为一项特殊且重要的人权。
只不过互联网本身只是一项技术而已，其既可以为善，也可以为恶，这完全取决于使用者。正“如万里黄河，与泥沙俱下”，互联网的发展也伴生了许多问题，各种不实的言论或者谣言充斥互联网，侵害个人隐私与名誉权的案件屡见不鲜，网络诈骗和病毒防不胜防，色情与暴力随处随时可见，更有甚者有人藉由网络煽动民族仇恨、意图分裂国家，恐怖主义也藉由互联网宣传自己的主张、招募和培训人员及从事恐怖活动，诸如此类，不胜枚举，为此，虽然有不少人基于保障言论自由的原因而抵制网络控制，甚至主张网络空间应是“无法律、无国界、无法管制”的“三无”空间，超越传统国家权力，仅受计算机控制，那里既无法律，也无政府和警察，但总的来讲，人们已经达成一个基本共识，即，有必要制定相应的法律并采取一定措施对网络加以规制，以“保障网络安全，维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进经济社会信息化健康发展”。正是在这一背景下，我国在最近几年制定和修改了反恐怖主义法、国家安全法、刑法、网络安全法等一系列相关法律，并相应地出台了部分司法解释和实施细则。其中网络安全法的出台，包括正在征求意见的个人信息保护法（草案），在一定程度上都表明我国在该领域的立法日趋完善。
不过，就互联网的规制而言，鉴于当下中国的法治状况，个人以为目前仍有如下几个问题需要特别注意：
首先，就网络信息的监管而言，相关法律和法规在强化政府的监管职权和手段的同时，也课予微信、微博等网络运营商更多的监控义务，间接地对网上言论和意见的表达施加影响。尽管在此种情形下，网络运营商的处置行为的法律性质究竟是私法行为抑或是公法上的委托行为，不无讨论的余地。但从实践来看，一方面通过网络运行商对网上言论和意见进行监管，在某种意义上可以使得公权力遁入私法，从而降低加诸公权力之上的法律拘束程度，并掩盖了真实的法律关系；另一方面由于言论监管需要投入大量的人力物力，且欠缺明确的关于法与不法、罪与非罪的标准下，鉴于自己可能行政处罚甚或刑罚，网络运营商及其工作人员在处理网上言论和意见时，或许唯一的办法就是，“提高警惕，加码诛求”，对言论和意见的表达采取更严的限制标准和措施，以求自保。而这无疑会进一步窒碍个人言论自由的实现，由此也会加剧人民对政府的不信任和怀疑，进而损害的政府的权威和公信力。
其次，网络监管的具体制度和程序仍有待于细化。从网络安全法第8条的规定以及目前的实践来看，我国的网络监管机构层级较低，且目前监管的启动要件和程序都缺乏细化，更且一般监管和具体监管，事前监管、事中监管及事后监管并存，在这种情形下，监管权力滥用的可能性较大。此前也爆出多起网警有偿删帖的丑闻。此外，正是由于这种低层级、欠缺适当程序规制的监管机制，使得不少政府机关可以恣意地“删帖”，从而达到掩盖真相、消除异议的目的，此外，这也给予国家机关及其工作人员随意进行监听监视的可能性，而这无疑严重地危及公民的通信秘密和言论自由。相比之下，在某些“谣言”被证实之后，国家对此前恶意删帖、甚至实施迫害行为的国家机关及其工作人员通常未能采取必要的处理措施，更有甚者，名贬实迁，对受害人也未能给予有效的救济和补偿，恐怕也难以令人们对现有监管机制的守法意愿和公正性有足够的信心。
又其次，如何确保公平竞争且多元的互联网环境，这也是互联网治理必须面对的问题。晚近一些年，越来越多的学者注意到，较之传统的媒介而言，互联网行业与金融资本和技术的结合更为密切，其可能造成的垄断要更为严重，并且受到操控的可能性和强度都要高的多。在这种情形下，互联网不仅不会为言论市场的竞争提供一公平竞争的平台，毋宁已经成了摧毁这种竞争环境的致命武器。在美国上次总统大选后，有关脸书、推特的影响问题也得到了更多的关注；而就我国而言，越来越多的传统媒体被迫破产或者重组在一定程度上也是如此。尤须指出的是，目前一些互联网企业的坐大本身并非市场竞争的结果，而是国家介入的结果。故此它们不仅有着垄断企业的缺点，而且对政府也更为依赖和驯服，在这种情形下，如何创造并维护一个自由、开放、公平、多元的互联网竞争环境也日益成为问题。
再次，目前对互联网一些违法行为的处理主要是通过对既有法律的扩大解释或者类推适用而为之的，然而，这也导致不少问题。以刑法第293条的寻衅滋事罪为例，其几成刑法上的口袋罪，从而成为某些政府机关威胁批评和访民的绝佳武器；另外，也有相当一部分人简单地将虚拟空间等同于“公共场所”，而不论其是封闭的抑或是开放的，恣意地侵入公民的朋友圈、聊天室或者微信群，并据此获得的事实、无论其可能产生的实际影响而对公民作出处罚，于此，是否应有法律程序的适用，是否违反了处罚法定或者罪行法定原则，是否违反比例原则，恐怕均不无探讨的余地。
最后，或许与宪法无太多关联——过度的管制在一定程度上无疑限制了人民的创造力和想象力：国产电影或者电视剧的贫乏，国内某些互联网产业与其国际竞争对手日益拉开的差距在一定程度上都表明了这一点。在某种意义上讲，格局决定结局，就科学技术而言，只有致力于人类的自由和全面发展，其本身才有更为广泛发展的空间；与此相应，产业的发展本身或许也可以视为个人人格形成和发展的一种表现。于此而言，过度的管制不只是限制互联网企业的发展，也在相当程度上限制了个人人格的形成和发展的空间，这或许也需要深思吧。
译者简介：郑贤君，法学博士，首都师范大学政法学院教授；柳建龙，中国社会科学院大学副教授。
文章来源：中国宪政网
