张晋藩：从晚清修律官“固有民法论”所想到的

    【摘要】百年前晚清修律官提出我国古代存在“固有民法”，坚持把符合国情的某些民事法规编入新的民律草案中，实在难能可贵。由于修律时间紧迫等原因，他们对固有民法的论述远不全面。从西周至唐代，古代民事法律观念和民事立法都很明确很完善，宋代以后民事立法更是不断充实，这证明我国古代固有民事法律具有诸多特点：第一，制定法的分散性与民事法律渊源的多样性，包括流行于各地的民事习惯、乡规民约、家法族规、礼俗等。各种民法渊源在协调国、家、个人三者的利益关系中，各展所长，共同为用，弥补了民事制定法的缺失。第二，契约关系体现平等、自由、依法的原则。第三，婚姻继承受宗法支配。第四，民事案件有特定的诉讼程序，其诉讼程序简便，审判方式灵活，既严明州县官的司法责任，又赋予其审判上的权变。可见，外国学者所云“中国古代只有刑法，没有民法”的旧说，是违背历史真实的。中国古代法制文明发达很早，其形成过程有特殊的路径和本土化渊源，我们不可盲目仿效西方法律的发展模式。
    【关键字】固有民法；晚清修律；民事法律观念；固有民事法律的特点
    一、晚清修律大臣的固有民法论
    宣统三年(1911年)九月初五日，修订法律大臣俞廉三等在《奏呈编辑民律前三编草案告成折》中说：“吾国民法，虽古无专书，然其概要，备详周礼地官司市以质剂，结信而止讼。郑注质剂，谓两书一札而别之，言保物要还。又质人掌稽市之书契，同其度量，壹其纯制，巡而考之，是为担保物权之始。又媒氏掌万民之判，凡娶判妻入子者皆书之，是为婚姻契约之始。又秋官司约之治民、治地、治功、治挚诸约，郑注谓治者，理其相抵冒上下之差。大率不外租挈、经界、功事、往来等项，实即登记之权舆。其他散隶六典者，尚难缕举，特不尽属法司，为不同耳。汉兴去古未远，九章旧第户居其一，厥后渐更增益，令甲以下流派滋繁，风习相沿，因革可溯。徒以尸素之俦，鄙夷文法，茅茨之士，罔知诵言，遂令古府旧藏，随代散佚。贞观准开皇之旧，凡户婚钱债田土等事，摭取入律，宋以后因之，至今未替，此为中国固有民法之明证。”{1}(P911-912)
    以上是百年前清朝修订法律大臣俞廉三及法律馆内参与起草民律的法学家(其中不乏熟悉近代资产阶级民法的留学生)之共同认识。在西学笼罩一切文化领域，而中法又遭到西人百般诟病的背景下，坚持此种观点实属不易。折中提到的“固有民法”是指产生于中华土壤上具有本土化特点的民事法律而言，强调“固有”一词，一者与近代资产阶级民法划清界限，再者凸显中国古代民事法律的特点与价值。在四千余年的中国法制历史上，虽无近代民法的概念，但却有与近代民法某些原则与内容相通的规范。这些规范纳入户婚田土钱债诸门，亦即俞氏所谓“固有民法”。
    不仅如此，在起草近代民事法律草案之际，提出中国“固有民法”，意在节取符合中国国情的某些民事法律的规定编入新的民律草案之中。此点在光绪三十三年五月民政部奏章中表达得十分清楚：“中国律例民刑不分……历代律文户婚诸条实近民法……国家(清朝)损益明制，户婚分列七目，共八十二条，较为完密。第散见杂出于刑律之中，以视各国列为法典之一者，犹有轻重之殊，因时制宜，折衷至当。非增删旧律别著专条，不足以昭整齐画一。”{1}(P911-912)俞氏等所云“中国固有的民法，虽无专书”，亦即指中国古代无独立的民法典而言，但他又不厌其烦地概述中国古代民事法律的基本方面，用以明“此为中国固有民法之明证”的结论。俞氏等人对于中国固有民法的论述远不全面，而且修律时间的紧迫也限制了广泛地收集资料和深入地研究。但他们的固有民法观基本符合中国法制史中中国民法史的实际，他们的见识与魄力使百年后的学子油然而生亲近之心。
    如果说中国古代没有近代资产阶级性质的民法，无疑是正确的，且属于赘言。但如认为中国四千年的文明社会没有民事法律则是违背历史真实的，是在重复外国学者所云“中国古代只有刑法，没有法”的旧说。古今中外任何一个国家都不可能只有一种法———刑法，而没有调整与统治者及整个社会成员切身利益攸关的财产关系的法律。
    二、封建社会前期民事法律观念与立法状况
    中国是法制文明起源很早的国家。至西周中期以后，随着土地所有制由国有向私有的过渡，出现了土地买卖、转让、租赁等一系列民事法律行为，在此过程中，逐渐产生了全新的民事法律观念。土地作为最主要的财产，其转让不仅受到双方当事人的极端重视，经常铸铭文于鼎以记其事，鼎为国家重器，铸铭文于鼎以记其财产转移的民事法律行为，突出地显示了对所有权的重视。土地所有权的转移，虽属贵族间私人的行为，但有时国家也参与其事，以至周王要派出官吏监督，以保证其合法性。如共王时期铜器《五祀卫鼎》中，记载了裘卫以田四田交换邦君厉田五田，得到厉的认可，并有官员、证人参加，裘卫为使此项交换合法化，保护通过交换获得的“田五田”的所有权，铸鼎记述交换的全部过程。
    这一时期也出现了因侵犯他人财产权而受到官府责令赔偿的民事诉讼记录.《曶鼎》铭文就是一例。根据曶鼎铭文，小贵族匡季于荒年抢去另一贵族曶十秭禾，曶控于东宫，由东宫判决匡季以“田七田，人五夫”作为赔偿，并铸鼎以记其事。
    随着早期民事法律行为的经验积累，逐渐上升为一般调整意义的民事法律规范，《秦简》仓律、效律、金布律、牛羊课、军功爵律及《法律答问》中均有民事法律的规定，内容涉及所有权的取得与消灭、侵权赔偿、不当得利、债权债务关系、孳息、时效等。虽然粗疏简略，但仍不失为早期民法形态，体现了民事法律观念的进步。
    唐朝是封建盛世，文物典章莫备于唐，民事法律观念得到进一步充实，并以立法的形式表现出来，多见于《名律例》、《户婚律》、《厩库律》、《诈伪律》、《杂律》及户令、田令、关市令、当代法学厩牧令、杂令、服制令、丧葬令及各种相关的格、式、诏、敕。除此之外，礼也被唐人认为是重要的民事法律渊源，从贞观朝起对礼不断进行增损修改，至开元朝颁布《开元礼》，“由是五礼之文始备，而后世用之，虽小有损益，不能过也。”礼涉及民事方面的有祭祀、册封、仪仗、丧葬、婚姻、家庭、继承、买卖等。而从现存的大量分家、放良、放妻、遗嘱等契约文书中可以发现，惯例不仅是民事法律渊源之一，而且其应用程度与地位不断上升，成为唐后期民事法律发展的一个特点。这和安史之乱以后，国家立法渐趋停顿的形势不无关系。唐朝在民事权利主体方面，严格区分良贱身份的界限不许逾越。奴婢隶属主人，无户籍，完全失去独立人格，成为一种物品。所谓“奴婢贱人，律比畜产”，[1]“奴婢同于资财”，《唐律疏议》规定：“诸监临主守，以官奴婢及畜产私自借，若借人及借之者，笞五十；计庸重者，以受所监临财物论。驿驴，加一等。”[2]
    对于所有权的取得，唐律根据不同情况作出了明确区分。有些物品实行先占原则。《唐律疏议·贼盗律》规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”疏议曰：“‘山野之物'，谓草、木、药、石之类，有人已加功力，或刈伐，或积累，而辄取者；’各以盗论‘，谓各准积聚之处时价计赃，依盗法科罪。”
    此外，于他人地内得宿藏物与本主中分，隐而不送者，计合还主不分，坐赃论减三等。对于阑遗物与漂流物的所有权归宿，唐律规定如下：“诸得阑遗物，皆送随近县，在市得者送市司，其金吾各在两京巡察，得者送金吾卫。所得之物，皆悬于门外，有主识认者，检验记，责保还之。虽未有案记，但证据灼然可验者，亦准此。其经三十日，无主识此者，收掌，仍录物色目，榜村坊门，经一周年无人认者，没官录账，申省听处分。没入之后，物犹见在，主来识认，证据分明者，还之。”[3]“诸官私阑遗马、駞、骡、牛、驴、羊等，直有官印，更无私记者，送官牧。若无官印及虽有官印复有私记者，经一年无主识认，即印入官，勿破本印，并送随近牧，别群牧放。若有失杂畜者，令赴牧识认，检实印作’还‘字付主。其诸州镇等所得阑遗畜，亦仰当界内访主，若经二季无主认，并当处出卖。先卖充传驿，得价入官。后有主识认，勘当知实，还其价。”[4]
    “诸公私竹木，为瀑水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标版，于随近官司申牒，有主识认者，江河五分赏二分，余水五分赏一分，限三十日，无主认者，入所得人。”[5]唐代与农业社会和家族主义思想相关的典权亦有所发展，但受均田制的限制，口分田所有权在国家，一般禁止以口分田出典，开元二十五年(737年)田令：“诸田不得贴赁及质，违者财没不追，地还本主。若从远役、外任，无人守业者，听贴赁及质，其官人永业田及赐田，欲卖及贴赁者，皆不在禁限。”⑥均田制废弛后，土地流转已成事实，土地出典不可阻挡，唐穆宗长庆元年(821年)敕令强调：“应天下典人庄田园店，便合祗承户税。本主赎日，不得更引令式，依私契征理以组织贫人。”意为典人庄田者应承担原主的户税，承认了庄田出典的合法性。除土地外，庄宅、园林、店铺、碾硙等不动产出典是不受限制的。唐宪宗元和八年(813年)再次下敕，对庄宅等“一任贴典货卖。”[7]
    典权的设立，要求制作文书，并须有官人、牙人、业主、四邻同署文契[8]，否则无效。典权的期限最长为30年，过30年不予保护。[9]
    唐代私有经济和城市商业都进入了新的阶段，与此相适应民事上债的关系迅速发展，出现买卖、租赁、借贷、雇佣、质押等各种形式的契约。唐律中已有若干调整债务关系的条文。如在借贷契约中规定月利息率，不得过三分，“积日虽多，不得过一倍”。取息过律被视为“为政之弊，莫过于此”，因此从汉代起便列为一种罪名。但如“负债违契不偿，一匹以上、违二十日，笞二十，二十日加一等，罪止杖六十。三十匹加二等，百匹，又加二等。各令备偿。”律疏曰：“负债者，谓非出举之物，依令合理者；或欠负公私财物，乃违约乖期不偿者……三十匹加二等，谓负三十匹物，违二十日笞四十，百日不偿，合杖八十。百匹又加三等，谓负百匹之物，违契满二十日，杖七十，百日不偿，合徒一年。”债的担保亦较为盛行。唐开元二十五年(737年)令规定，“诸公私以财物出举者，任以私契，官不为理……家资尽者，役身折酬。”如“负债者逃亡，保人代偿。”[10]
    私债虽然是私人行为，但必然涉及当事人双方之间、当事人与社会之间的利害关系，所以官府进行必要的干预，《唐律疏议·杂律》“负债强牵财物”条规定：“诸负债不告官司而强牵财物过本契者，坐赃论。”律疏曰：“谓公私债负，违契不偿，应牵挈者，皆告官司听断。若不告官司而强牵掣财物，若奴婢、畜产，过本契者，坐赃论。”唐代凡买卖田地房宅、奴婢、牛马等必须立契，称为“市券”。《唐六典·太府寺·京都诸市令》规定：“凡卖买奴婢、牛马，用本司本部公验以立券。”《唐律疏议·杂律》规定：“诸买奴婢、马牛、驼、骡、驴，已过价，不立市券，过三日笞三十；卖者，减一等。立券之后，有旧病者三日内听悔，无病欺市如法，违者笞四十。”疏议曰“买奴婢、马牛、驼、骡、驴等，依令并立市券。……若有病欺，不受悔者，亦笞四十”，即买卖已讫，而市司不时过券者，一日笞三十，一日加一等，罪止杖一百，主管官吏不验证契券，也要负法律责任。
    在买卖契约中，卖主的担保责任进一步法律化。一为瑕疵担保，《唐律·杂律》规定：“(买奴婢、马牛、骡驴)立券之后，有旧病者，三日内听悔，无病欺者，市如法，违者笞四十。”二为违约担保，唐文书中载有“若先悔者，出绢五匹。”租佃契约虽不如买卖契约发展，但仍见于文献记载和实物凭证。如吐鲁番文书中发现隋大业年间的租佃契约，以及唐高宗龙朔三年与武则天天授二年的两件租佃契约，表明尽管在隋唐均田制下，
    民间仍然存在着租佃关系。
    正如诚实信用是民事法律的共通原则一样。《唐律疏议·杂律》还强调市场流通的商品必须讲求诚信标准。规定：“诸造器用之物及绢布之属，有行滥、短狭而卖者，各杖六十”。注曰：“不审谓之行，不真谓之滥，即造横刀及箭族用柔铁者，亦为滥”。疏义进一步解释说：“行滥，谓器用之物不审不真；短狭，谓绢匹不充四十尺，布端不满五十尺。幅阔不充一尺八寸之属而卖，各杖六十。故礼云’物勒工名，以考其诚，功有不当，必行其罪。‘其行滥之物没官，短狭之物还主。”
    唐代依契约所生之债有因当事人意志的变更，有因债的清偿、抵消或免除而消灭。
    三、宋以后民事立法的不断充实
    宋初实行不抑兼并的土地政策，刺激了私有土地的流通与转让加快，中小地主和自耕农的数量明显增加，农业经济取得了显著的成就，由此带动了手工业的发展，促进了商业的繁荣与对外贸易的扩大，商业城市不断涌现。商贸的发展带动了民事法律关系与法律规范的新发展。宋代的基本法典是《宋刑统》，“终有宋之世用之不改。”从对《宋刑统》与唐律的比较中可以发现，民事立法较之唐律大为扩充，涉及所有权、债、财产继承、婚姻嫁娶、检校析财等十几个方面，内容广泛、条文细密。其中户绝资产、死商钱物、典卖指当论竞物业、婚田入务等等，均为唐律所未见。
    作为《宋刑统》补充的编例、编敕中也有关于民事法律方面的规定。见于《名公书判清明集》中，所引“按法”、“准法”、“在法”的民事法律条款不下七十余条。例如：
    诸典卖田宅，已印契而诉亩步不同者，止以契内四至为定；其理年限者，以印契之日为始，或交业在印契日后者，以交业日为始。
    应交易田宅，过三年而论有利债负准折，官司并不得受理。
    应交易田宅，并要离业，虽割零典买，亦不得自佃赁。
    诸祖父母、父母已亡，而典卖众分田宅私辄费用者，准分法追还，令原典卖人还价。即典卖满十年者免追，止偿其价，过十年典卖人死，或已二十年，各不在论理之限。
    诸理诉田宅，而契要不明，过二十年，钱主或业主死者，不得受理。
    诸典田宅者，皆为合同契，钱、业主各收其一。
    分财产满三年而诉不平，又遗嘱满十年而诉者，不得受理。
    交易诸盗及重叠之类，钱主知情者，钱没官，自首及不知情者，理还。犯人偿不足，知情牙保均备。
    又诸典卖田宅投印收税者，即当官推割，开收税租。
    诸无子孙，听养同宗昭穆相当者。
    立嗣合从祖父母、父母之命，若一家尽绝，则从亲族尊长之意。
    诸已绝之家而立继绝子孙，谓近亲尊长命继者，于绝家财产，若无在室、归宗、出嫁诸女，以全户三分给一分，余将没官。
    异姓三岁以下，并听收养，即从其姓，听养子之家申官附籍，依亲子孙法。
    宋代商品经济的发展与私有财产的法律保护的加强，使继承法显著发展，尤以女子继承权的规定为细密。凡未嫁者称为在室女，已嫁者称之为出嫁女，出嫁之后因故(如夫亡、被出、和离等原因)又返回父母家者，为归宗女。由于宗法制度下以男子为中心的宗祧继承是继承法的核心，也是财产继承的先决条件，无论在室女、出嫁女、归宗女均无宗祧继承权。但户绝之家在室女可以继承全部家产。《宋刑统》卷一二“户绝资产”条规定如下：
    诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并命近亲(亲，依本服，不以出降)转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女(户虽同，资产先别者，亦准此)。养女的财产继承权与亲女同，见以下判例：今解汝霖只有幼女、孙女，并系在室，照户绝法均分，各不在三千贯以上。……七姑虽本姓郑，汝霖生前自行收养，与亲女同。[11]
    归宗女“还归父母家后户绝者，并同在室女例。”[12]哲宗元符元年(1098年)重申归宗女与在室女均分户绝财产，但作出新的调整：户绝财产达到1000贯以上者，内以一分给出嫁诸女。若只有归宗女者，则只能继承户绝资产的三分之二，表明归宗女的财产继承权已有所削弱。后归宗女的户绝财产继承权进一步下降，只能继承在室女对户绝财产承份额的一半：“户绝财产尽给在室诸女，而归宗女减半。”[12]
    户绝之家经近亲尊长命继之后，命继子也可继承绝户部分财产，但份额少于在室女与归宗
    女。“准法：诸已绝之家而立继绝子孙，谓近亲尊长命继者，于绝家财产，若只有在室诸女，即以全户四分之一给之，若又有归宗诸女，给五分之一，其在室并归宗女即以所得四分，依户绝法给之。止有归宗诸女，依户绝法给外，即以其余减半给之，余没官。”[13]
    根据以上规定，户绝之家只有在室女和命继子时，在室女可得遗产的四分之三。只有归宗女和命继子时，归宗女可得遗产的一半，命继子继承余下一半的二分之一，其余部分没官。同时有在室女、归宗女及命继子时，在室女和归宗女共得遗产五分之四。在共得的五分之四中，在室女可获三分之二，归宗女获三分之一。根据这一规定，户绝财产在1000贯以上者，即使有在室女、归宗女承分，出嫁女也能继承部分遗产。户绝财产在3000贯以上，出嫁女只能继承三分之一，并得至2000贯止；若达2万贯以上，则需临时具数奏裁增给(在室女及归宗女并不受这一限制)。如果户绝财产不满100贯者，出嫁女可以全部继承，不再受三分之一的限制。说明富户与一般贫户出嫁女的财产继承权是有别的。
    户绝之家立有命继子，且无在室女与归宗女时，出嫁女与命继子可以各继承户绝财产的三分之一。
    宋仁宗天圣四年《户绝条贯》规定，户绝之家无在室女及归宗女时，“即给与出嫁亲姑姊妹侄一分”。[14]
    出嫁女只有在父家户绝，被继承人未立遗嘱，且无在室女继承时，才有一定的财产继承权。《户绝资产》规定：“自今后，如百姓及诸色人死绝无男，空{室}有女已出嫁者，令文合得资产。”但“其间如有心怀觊望，孝道不全，与夫合谋有所侵夺者，委所在长吏严加礼察，如有此色，不在给与之限。”后又补充规定：出嫁女只能继承户绝资产中的“店宅、畜产、资财”中的三分之一，且“均与近亲承佃”，无权继承田产。至元符元年(1098年)八月，又颁新规：“户绝财产均给在室及归宗女，千贯以上者，内以一分给出嫁诸女；止有归宗诸女者，三分中给二分外，余一分中以一半给出嫁诸女，不满二百贯给一百贯，不满一百贯全给；止有出嫁诸女者，不满三百贯给一百贯，不满一百贯亦全给，三百贯以上三分中给一分，已上给出嫁诸女并至二千贯止，若及二万贯以上，临时具数奏裁增给。”[15]对于寡妇的继承权，《宋刑统》卷一二《户婚律·卑幼私用财规定：“寡妻妾无男者，承夫分，若夫兄弟皆亡，同一子之分”寡妻妾守志虽可承夫分产，但必须为夫家立继，以继承夫家的宗祧和财产，立继子孙才是真正的财产继承人。寡妻如果改嫁，不得将夫家财产带走，而由子孙继承。
    寡妻若有幼子并承分得夫家田产后，如携子改嫁，此承分田产的主人是其子。若子死，寡妻及后夫均无所有权，此田产即作户绝没官。寡妻即使在夫家“守志”，也无权典卖夫家田产，寡妻若原有子或有养子，若子已成年，与儿子共同享有对家产的处分权：“交易田宅，自有正条。母在，则合令其母为契首。兄弟未分析，则合令兄弟同共成契。”[16]母子共同成契之法，一者是防范寡母私自典卖田产，二者是防范子孙擅自典卖田产。表明寡妇对家庭财产有一定的处置权。寡妇无子孙而招后夫者，前夫田产须经官登记，可暂据有不超过5000贯的前夫田产，有用益权，无处分权。寡妇身死或改归后夫家，前夫家产按户绝处置，如前夫有幼子而招后夫者，财产继承人仍是前夫之子。
    以上可见宋代商品经济的发展加之义利观念的变化，使得妇女的财产继承权得到法律的充分认定，这在当时世界立法史上也是少有的。
    清朝是中国最后一个封建王朝，清代民法也是中国古代民法的最后形态，同时又是向现代民法转型的过渡形态，因而在中国民法史上具有承前启后、继往开来的重要地位。
    清代尽管没有制定出一部单一的民法典，但却形成了一个多种形式的民事法律渊源。其中既有制定法，也有习惯法；既有朝廷立法，也有地方法规，共同承担着民事法律的调整任务。
    清代的民事制定法散见于《大清律例》、《大清会典》、《户部则例》、《大清通礼》及其他有关部院则例，其中《户部则例》颇类似于民事法律汇编。在地方法规中《省例》、《告示》、《章程》也含有民事法律规范的内容，如福建的《典卖契式》、江安县的《学田章程》等。
    《大清律例》虽为刑法典，但也含有纯粹的民事法律条款，如：分家析产立“分书”已定，不许重分，告词立案不行。卖产立有绝卖文契，不准找赎；文契未载绝卖，可以回赎。父母健在，许令子孙析产者(但不得别籍)，听。凡民人争告坟山，应以印契、山地字号亩数等为凭证。无子者，可以选同宗昭穆相当之侄儿继承。定婚应两家情愿，与立婚书，依礼聘嫁；男娶女嫁皆应由父母主婚等等。
    正因为如此，晚清修律将《大清律例》中的民事条款分出单独适用，称为，《〈大清律例民事有效部分》。《大清会典·户部》中，有关田土、户籍、赋役、编丁、现审之中，也含有民事法律的内容。由于户部职掌全国疆土、田亩、户口、财谷之政令，《户部则例》根据形势的变化频频编修，至同治四年修例时，合计修改、新增、删除例文二百五十条，其调整的范围较之《大清律例·户律》宽泛。如户口目中含比丁、族长、继嗣、归宗、奴仆、旗人嫁娶、放出家奴、迷失幼丁、驻防旗兵置产、认买入官人口、民人继嗣、民人奴仆、豁除贱籍、差员禁买人口、募雇在官夫役，入官人口作价。田赋目中含分赏田地、清查营地章程、吐鲁番满营地租、撤佃条款、寺院庄田、存留坟地、买产投税、旗民交产、违禁置买、澳门民夷交易。兵饷目中含营中地租。通例中含严禁官价科买、禁重复典卖、盗卖盗耕。税则目中含审田房词讼等。反映了因“时地异宜”及时修订的灵活性。
    《户部则例》中民事条款摘要如下：
    民人佃种旗地，地虽易主，佃户仍旧，地主不得无故夺佃增租。如佃户实系拖欠租银，许地
    主撤地另佃。
    顺天、直隶所属旗地，无论京旗、屯居、老圈、自置、俱准旗户、民人互相买卖，照例税契升科。
    民人契典旗地回赎期限以二十年为断。如立契已逾例限，即许呈契升科(无论有无回赎字样)，不准回赎。在限内者仍准回赎。倘卖主无力回赎，许立绝卖契据，公估找贴一次。若买主不愿找贴，应听别售，归还典价。
    湖南永顺等处苗疆田地，只听本处土苗互相买卖，如有汉民希图粮轻，土苗贪得重价，私相买卖者，分别责惩，勒令苗民回赎。失察地方官分别议处。
    八旗应行入官房地内有契典者，令该旗查询，原业主如愿回赎，以查丈完结之日起，无论银数多寡，限一年内完交。或请以俸饷扣赎者，数在二百两以下，限一年坐扣；二百两以上至五百两，限二年坐扣；五百两以上至一千两，限三年坐扣；一千两以外，限五年坐扣。如有不敷，准以子侄兄弟及借亲戚俸饷坐扣，仍有不敷，饬令限内完交。核计交扣价银过半，即指交管业。倘逾限不完，房地即行入官，其扣交价银以所得历年租银作抵，抵不足数，仍准找给。不愿回赎者，听。
    旗人典卖房地，无论本旗隔旗俱准成交。系出卖令赴左右翼纳税；系出典令各报明该佐领记从晚清修律官“固有民法论”所想到的档，
    回赎时仍令报明销档。凡典当田房，契载年份统以十年为率，十年限满，原业力不能赎，再予余限一年，令典主呈明该翼，由翼将契纸交旗钤用佐领图记，送翼补税发给本人收执。该参佐领毋得掯勒，自报税后原业不准告找告赎，倘逾一年余限，仍不报税及白契置买房地并老典三五十年遗漏未经纳税者，一经查出，或被人首告，均追价治罪。
    凡民间置买田房，于立契之后限一年内呈明纳税，倘有逾限不报者，照例究追。令各督抚刊刻告示饬发所属遍贴城乡，使愚民咸知例禁。民人典当田房，契载年份统以十年为率，限满听赎。如原业主不能赎，听典主投税，过割执业。倘于典契内多载年份，一经发觉，追交税银，照例治罪。如买卖田产将粮额载入印契，即令买主卖主亲赴州县对册推收，随时过割。
    旗人告假出外已在该地方落业，编入该省旗籍者，准与该地方民人互相嫁娶。
    旗下家奴卖身以前，或已聘未娶，女家并不知情者，女家愿嫁，准娶；不愿者，听其改聘。
    旗下家奴将女私聘与人，经本主控告审明，未婚者给还本主。已婚者追身价银四十两，无力
    者，量追一半给主，免其离异。
    立继承祧如子已婚而故，无论其媳能否孀守，或子未婚而故，其已聘未娶之媳能以女身守志，或子虽未婚娶，因出兵阵亡揆以勿殇之义，均准予立继。又子虽未婚娶，业已成立当差，年逾二十岁身故者，亦准予立继。若支属内实无昭穆相当为其子可继之人，应仍为其父立继。凡未婚而年在二十岁以下夭亡者，无后在父，自当先尽故子同辈中，按照服制次序为其父立继。如阖族中实无故子同辈可继之人，亦只得为未婚夫亡之子立继，不得重复议继，致滋讼端。
    旗人无子者许立同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻、如俱无，方准择立远房同姓。如实无昭穆相当之人，准继异姓亲属。娶具该参、佐领及族长、族人生父列名画押印甘各结送部，准其过继。若继子不得于所后之亲，听其告官别立。其或择立贤能及所亲爱者，于昭穆伦序不失，不许宗族指以次序告争。如有抱养民间子弟、户下家奴子孙为嗣，或实有同宗而继异姓者，均按律治罪。所养父母有子，所生父母无子，欲还者听。
    八旗及外省驻防有乏嗣应行立继者，如系长房长子，不准出继。其长房次子，次房长子果系昭穆相当者，均准其出继。倘长房并无次子，此外，近支亦无应继之人，应以一人承祀两房宗祧，虽长房长子，准照独子之例出继。
    义男女婿为所后之亲亲爱者，听其相为依倚，酌给财产。若招婿养老者，仍立同宗应继一人承奉宗祀，财产均分。乞养异姓义子愿归宗者，不许将所得财产携回本旗。其收养三岁以下遗弃小儿，即从其姓，但不得以无子遂立为嗣。仍酌分财产，不得勒令归宗。
    旗人之子随母改适抚养成丁仍归本宗。其有子母不忍分离，两家情愿依倚者，听，仍将本人造入本宗丁册。
    民人无子许立同宗昭穆相当之侄为嗣，先尽同父周亲，次及五服之内。如俱无方准择立远房。若继子不得于所后之亲，听其告官别立。其或择立贤能及所亲爱者，于昭穆伦序不失，不许宗族指以次序告争。
    此外，在民族立法《理藩院则例》中亦有民事法律条款。如：
    奉有明文在蒙古地方居住之民人，租种地亩、赁居房屋，均照原议纳租交价。
    喀喇沁土默特旗种地民人，不准以所种蒙古地亩折算蒙古赊欠借贷银钱。
    喀喇沁土默特旗蒙古地亩，不得典给种地民人。
    喀喇沁土默特旗种地民人，不得重价转典民人旧典蒙古地亩。
    民人租种蒙古地面，如遇荒年不能全交者，其租息限至次年，新旧一并交纳。如欠至三年不行交纳，即照例将地撤出，归主另行招佃。
    民人租种蒙古地亩，拖欠租息未行交纳，遇该蒙古有借欠该民人银钱等债者，即停止利息。
    若借自商民平人者，仍照例出利，但不得以利作本，利上加利。
    民人租种蒙古地亩，如欲回籍，或不愿耕种，即将所欠之租、所赁之房与押契钱文对抵，地归本主。如押契钱数不抵所欠之租，即报明该理事司员、地方官，酌量公平定拟。
    蒙古两姓结亲，俱系平人，聘礼应用：马二匹、牛两只、羊二十只，不得多给。违者，将多给之牧畜罚取入官；少给者，勿禁。若聘定之后，其婿病故，将所给牲畜退还男家。其女病故者，退还一半。如女家欲将聘礼退还，男家不愿收回者，听之。
    除中央政权制定的民事性质的法律外，地方政权颁布的省例、告示和章程中也含有民事法律规范。例如，《晋政辑要》分为13门，在户口、田赋、收成、田地、丁粮、旗地、开垦、牧场等门中，便杂有大量的民事法律条文。再如，乾隆二十五年(1760年)《福建省例》中“典卖契式”之例，详细规定了典卖合同契式的规格、写法、主要事项等，要求民间统一遵守，不得违反，并附有契式图作为参照。
    《告示》是各级地方官在辖区内发布的书面命令，具有民事法规性质的告示，如，清末句容县令许文浚鉴于该县抵典产业立契的规定不完备引起争讼，因而制定和颁布了《抵典产业立契互执示》，通行全县。
    《章程》是州县官府就某种专门问题因时制宜而制定的若干规则。属于民事法规性质的，如光绪十六年(1890年)制定的《江安县学田章程》。该章程共55条，详细规定了学田的设置、管理、使用、收益及侵吞学田应受的处罚等，是一个单行的民事法规。
    以上确凿的法制史实，证明了中国古代民事法律的存在。如果将清朝立法中的民事法律条款加以汇编，其规模也很可观，并不逊于一部民法典。
    四、中国古代固有民事法律的特点
    (一)制定法的分散性与民事法律渊源的多样性
    如前所述由国家制定的民事法律，分散见于行政法律、财经法律、刑事法律及地方立法，而没有集中统一的类似民法典性质的立法，这固然与商品经济的发展程度以及统治者重公权轻私权的认识有关，更重要的是现行社会中存在着各种样式的民事法律渊源，弥补了民事制定法的不足。
    1.流行于各地的民事习惯
    在具有四千多年法制文明的中国，因地、因俗而形成了众多的民事习惯，它们辗转相承，适用的范围广泛，具有很强的约束力，也有一定的体系，其中相当部分在国家的认可和支持下成为民事习惯法。凡为官府所认可的流行于特定地区的地方习惯，具有地方性、稳定性和广泛的适用性。晚清起草民律草案时，曾组织力量对全国的民商事习惯进行调查，反映了立法者对中国古代社会社情的了解和对民事地方习惯价值的认同。《大清民律草案》中第一条即规定：“民事本律所未规定者依习惯法，无习惯法者依法理”，这条规定反映了民律起草者对于习惯在调整民事法律关系中的实际作用的重视。民国初年，司法行政部将修订法律馆及各省区司法机关搜罗的民事习惯报告，辑成《中国民事习惯大全》。这部民事习惯汇编，虽以民初的调查为依据，但基本上反映了清代地方民事习惯的概貌。
    2.乡规民约
    流行于社会基层的乡规民约大多含有民事法律内容。现存的清代地方护林议约与保护青苗的各种乡规中，以保护山林、维护农业生产为主要内容。此外，对于水、道路、村庙等公有财产均加以保护，禁止村落以外之人侵犯。
    乡规民约与村民乃至村落的利益密切相关，无论在遵守或执行上都具有相当的主动性、自觉性。村民也只有在承担乡规民约所规定的义务时，才可能得到某种利益上的回报。
    3.家法、族规
    家法族规是适用于宗族、家族内部、调整族属成员之间权利义务关系的法律规范。中国自古以来便盛行聚族而居的传统，大家族分别制定家法族规，由族长掌握施行。家法族规中的民事部分，主要表现为：
    其一，确认宗族成员的身份与行为能力根据现有的宗族法的规定：生子三日要告于宗长，取得本宗族籍。满月要行抱见礼，即抱之见于祖庙和宗长。非婚生子女不得入族籍。男性宗族成员年满十六岁，即可参与宗族大事的讨论和宗族之长的选举。这个年龄与国家制定法上的“丁年”是一致的，表示年届十六岁即获得民事上的行为能力。
    其二，调整宗族内部的财产关系宗族法立足于宗族共同体的利益，往往限制族人对私产的处分权。如劝阻典卖田产。若买卖田产，亲族有优先权，先房亲、本族，后外人，以使产不出族，田不外流。即使兄弟析产也须鸣族立约，按规定析产程序，始足为凭。尤其是重点保护宗族公产，这和国家法律的规定是一致的。乾隆二十一年(1756年)定例：“凡子孙盗卖祖遗祀产，至五十亩者，照投献、捏卖祖坟山地例，发边远充军。……其盗卖历久宗祠，一间以下杖七十，每三间加一等，罪止杖一百，徒三年以上。”[18]地方官在受理此类案件时，一般是迅速决断的。例如，道光朝，太湖水利同知刘鸿翱撰写的《杜盗祭款立碣记》中明白昭示：“丙戌(道光六年)，余分守来此，甫下车，即有(洞庭)西山沈氏盗卖祭田一案，立予惩责，追还原物，并给示两山祀堂。”
    此外，族人中如发生田土、钱债等项民事争执，须先禀告族长，听凭“公同理论”，如无结果，始准告官审理。
    4.礼俗
    调整尊卑伦常秩序的礼由来已久，深入到民间称为礼俗。其对民间民事法律关系的调整作用不断加强。无论户婚、田土、债务、继承多与尊卑血缘相关，因此必定要受到礼的规范与调整。
    依礼调整民事行为，剖解民事纠纷，被看作是优于单纯的依法裁决。在大量的案例档案中，依礼断决并不乏见，许多民事纠纷在经官之前，往往通过各种渠道调处了结，在调处中法、礼、情是兼用的。
    需要指出的是，以差等为基本特征的礼，与近现代平等、等价、有偿的民法原则是矛盾的，其所以能够调整民事法律关系，就在于以伦理纲常名教为集中代表的礼，是适用于任何等级、任何地区，具有共同的约束力，被赋予民事一般法的性质；同一等级之内的成员，平等地遵守适用于本等级的礼，从而体现了民法的平等原则。可见，礼的基本精神既调整着纵向的不平等主体间的关系，又调整着横向的平等主体间的关系，使差别原则与共同原则既矛盾又统一。
    在多种民事法律渊源之间，首先具有相通互补的一致性。由于国家制定法所规定的民事法律部分，主要是服制、户籍、所有权、债权、婚姻、家庭和继承等，而且较为原则，不可能涵盖某些特殊地区、特殊部门的民事法律关系，从而给习惯法的调整留下了相当宽广的空间。例如，对于村社公共财产、族产的产权认定和继承，以及财产关系的纠纷，习惯法不仅能有效地进行调整，而且容易为民众所接受。此外，对于流行于不同地区的复杂的婚姻关系、继承关系的调整，习惯法更能发挥特殊的作用。这是因为习惯法具有属人、属地的特性，而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情，所以在适用上，较之国家制定法更富有针对性，其效果往往是国家制定法所不及的。
    以上说明，各种民法渊源在协调国、家、个人三者的利益关系中，各展所长，共同为用，弥补了民事制定法的缺失。
    然而复杂而又不统一的各种民法渊源，也不可避免地存在着矛盾之处，如，少数民族中一夫多妻和一妻多夫的婚姻习惯，虽然与制定法和儒家礼教相违背，但却是悠久的习俗，不得不予以确认。又如，《大清律例·户律·婚姻》“同姓为婚”条规定：“凡同姓为婚者(主婚与男女)各杖六十，离异(妇女归宗，财礼入官)。”这是根据传统的宗法礼制制定的。但是山西、安徽、陕西、直隶、甘肃、湖北等省所辖县份中都流行同姓为婚的习惯，
    为制定法所难禁，以至迫使官府认可其合法。与此相类似的，《大清律例·户律·婚姻》“尊卑为婚”条：“若娶己之姑舅、两姨姊妹者，杖八十，并离异”也迫于民间习惯禁而不止，最后在附例中不得不规定：“其姑舅、两姨姊妹为婚者，听从民便。”
    清朝对于与国法相抵触的民间习惯法，经常明令改正，消弥二者之间的冲突。如，《塔景亭案牍》卷二《通告》中，“独子两祧本有定制”条云：“兄弟之子犹子也，兼祧之法，正以见手足之亲。查律例附纂通行内称乾隆四十八年钦奉特旨准以独子兼承两房宗祧。所以补古礼之缺，济人道之穷，诚千古以来未有之令典等语，是一子兼两房，国家本有定例，三房共一子，祖训犹有明文。”因此对于“近来民间祠规，乃有独子不得兼祧之说”，无疑是“离爱情，启争端，违国宪，非所以亲亲也”，而应服从于国家的定制。
    (二)契约关系体现平等、自由、依法的原则
    西周晚期的铜器铭文，已经显示了民间私约的广泛性与合法性。东汉时出土的砖铭中多有“有私约者当律令”的铭文，如《建宁元年马莂砖铭》：“兄弟九人，从山公买山一丘于五风里，葬父马卫将，直钱六十万，即日交毕，建宁元年正月合莂大吉，左，有私约者当律令。”{2}(P199)此铭文清楚地交待了私约的内容，如立券人与受益人，冢地的所在地、价钱以及交易方式。
    至于“私约者当律令”则是现实社会中民间契约合法性的反映，不是宗教话语。
    自唐以迄宋、元，契约中多有“两共对面平章”、“两和立契”之语，表明契约的订立经过了平等协商与意志的自由表达。唐《杂令》中明确规定：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理”，意为只要无“违法积利，契外掣夺”等情，官府不介入私约的订立。
    在清代的契约中更以“两厢情愿”的浅显文字表述签约双方的状态，而且多于契约后附相关法律，以示依法。如乾隆十一年(1746年)《山阴县孙茂芳叔侄卖田官契》即附有通行的《条约五款》：{3}(P1466-1467)
    “(一)绝卖者不用此契，止作戤当；戤当者若用此契，竟作绝卖。
    (二)契不许请人代写，如卖主一字不识，止许嫡亲兄弟子侄代写。
    (三)成交时即投税。该房查明卖主户册，号下注明某年月日卖某人讫。
    (四)由帖不许借人戤当，如违者不准告照。
    (五)买产即便起业，勿许旧主仍佃，以杜影骗。”
    又如，嘉庆六年(1801年)《山阴县高兆原兄弟卖田官契》后附以下条款：{3}(P1308)
    “(一)凡用此契者，竟作绝卖。
    (二)卖主不识字者，许兄弟子侄代书。
    (三)成交后即粘契尾于后，验明推收。如违治罚。
    (四)契内如有添注涂抹字样者，作捏造论。
    (五)房屋间架仍载明空处。
    (六)典戤用此契者，须注明年限回赎字样。如不注者，仍作绝卖。”
    宋时商品经济有所发展，契约形式开始多样化，在买卖契约中出现了红、白契之分。凡加盖官印之契称为“红契”，表示国家确认，不加盖官印之契即民间私约称为“白契”，官府亦承认其合法性，但红契的举证效力高于白契。经过官府验契收税称为税契，税契是剖决纠纷的重要依据。南宋淳佑二年(1242年)颁发敕令：战后旷土，“凡民有契券，界至分明……随即归还。其有违戾，许民越诉。重罪之。”
    清代商品经济的发展和财产关系的日益复杂化，使得私人之间订立契约关系，已成为社会生活中普遍的现象。它所调整的内容十分广泛，买地、租房、雇工、合伙、婚娶、信贷，无一不以契约作为凭证，以表示当事人之间民事法律关系的成立或解除、权利的取得或丧失。尤其是以土地为标的物的土地买卖、典当、租佃等等，都必须根据法律的规定，订立契约。人们对借助契约来体现和证实自己权利的重要作用，已有充分的认识。正是在这种社会条件下，官府才认定“民间执业，全以契券为凭……盖有契斯有业，失契即失业也。”[19]
    随着契约关系的发展，订立契约的程式也不断规范化，如订立契约须采用官版契纸按其格式书写，以保证契约格式的统一和防止发生伪契。据《写契投税章程》规定：“民间嗣后买卖田房，必须用司印官纸写契。违者作为私契，官不为据。”“民间嗣后买卖田房，如不用司印官纸写契，设遇旧业东、亲族人等告发，验明原契年月，系在新章以后，并非司印官纸，即将私契涂销作废；仍命改写官纸，并照例追契价一半入官。”{3}(P1249)
    清代仍有红契、白契之分，买卖田宅经过税契过割，在契纸上加盖官府红印称为红契，具有较强的法律效力。但民间田宅交易往往不用官版契纸，也不向官府投印税契，这种契纸称为白契。白契虽为法律所不允许，但却是屡禁不止。白契在确立、变更和解除民事关系方面的效力，与红契并无二致，所不同者，白契的举证效力远不如红契。雍正朝曾明确规定：回赎典卖旗地，红契典卖者全价赎回，白契典卖者半价或不给价。表明国家对红契和白契所确认的所有权关系的不同态度。
    在奴婢买卖中，红契与白契的差别不仅限于举证效力的不同，也关系到奴婢的身份。乾隆以前，白契所买奴仆视同雇工，除年限久远者外，允许赎身。而红契所买奴婢的社会地位，较之白契所买奴婢尤为低下，其所生子孙永远为奴。正因为依红白契所买奴婢的地位有所差别，一旦有犯，官府也要区别量刑。
    白契不限于买卖土地、田宅、奴婢，也适用于租赁、借贷、雇佣、典雇妻女等契约关系。清代，对债权的担保，也与商品经济的发展相适应，而较为完善。现存清代契约中所反映的债的担保，主要是财产担保，即以财产作抵押。在债务履行期满之前，作为抵押物的不动产，仍由债务人占有、使用和收益，未经债权人同意不能处分。但债务期限届满后，仍不能偿还者，即以抵押物抵还。例如，康熙四十二年(1703年)《休宁县项福生借银文约》{3}(P1569)中写明：如到期不能偿还所借银钱，即“将窝下田乙丘二亩七分抵还不误。”
    为了保证契约的履行，签订契约时需要负有连带责任的第三人，即“中人”附署。中人在买卖契约中起着介绍引见、说合交易、议定价金的作用。而在借贷、租赁契约中，中人不仅仅是介绍引见，而且还对义务人有督促的责任，以保证契约的履行。如义务人无法履行义务，中人则负有代为履行义务的连带责任。例如，乾隆三十四年(1769年)《北京正黄旗那兰泰转典房白契》{3}(P1509)中，即注明保人须负连带责任：“北京如有亲族人争竞，来路不明，拖欠官银，重复典卖，有中保人一面承管。”除此之外，签约后，如一方当事人反悔，则应承担违约责任，将价金的二分之一，交给官府，作为对违约方的惩罚。现存的许多契约中都有违约担保的内容。例如，顺治十一年(1654年)《大兴县王家栋卖房官契》{3}(P1144)中言明：“自卖之后，倘有亲族人等并满汉争竞者，有卖主一面承管，两家情愿，各无返悔。如有先悔之人，甘罚白米五石入官公用。”又如，雍正元年(1723年)《大兴王景伊转典房官契》{3}(P1501)也载有“两家情愿，各无返悔。如有先悔之人，甘罚契内银一半入官公用”的内容。
    契约的签名，在清代也已规范化。法律规定家内财产，由父母行使财产处分权。父母俱在时由父亲签名，父亡母在由母子同时签名。例如，乾隆二年(1737年)《镇洋县潘门薛氏母子杜绝田文契》{3}(P1232-1233)，后署“立杜绝田契潘门薛氏，同男凤观。”在兄弟叔侄同居共财的情况下，出卖田宅，则由兄弟或叔侄共同在契约上签名。例如，雍正十一年(1733年)《休宁县王阿郑等卖山红契》{3}(P1222)，叔侄共同署名：“立卖契约王阿郑(押)，同侄王鼎旭(押)。”雍正六年(1728年)《休宁县吴尔仁等卖山红契》{3}(P1210-1211)兄弟共同署名：“立卖契人吴尔仁(押)，同弟吴伯先(押)、吴子敬(押)、吴廷侯(押)。”
    以上可见，中国古代的债法发展到清朝，无论规范的内容还是原则，都已相当完备。在中国古代法律中，确有“良贱”之分，位列“贱籍”者，以其身份的特殊，无立约资格，但位列贱籍的，在整个社会构成中所占比重极小，而位列良籍者，则包含绝大部分的社会构成，如官僚地主、农民、手工业者、商人、兵丁等等，凡位列良籍者，如相互缔约，权利义务是平等的，意志是自由的，这是法律所保障的。
    (三)婚姻继承受宗法支配
    除国家制定法外，家法族规对婚姻继承也有相关规定。在宗族法中，有关婚姻、继承方面的规定，占有较大比重，这是和宗族法的性质分不开的。
    关于婚姻缔结。严禁族内通婚，这是不可动摇的宗法原则，通过异姓联姻以扩大本宗族的力量。关于婚龄，各族将流行于该地的习惯引入宗族法，一般男二十，女十六(各地不一)可以
    婚嫁。
    婚姻关系的成立与解除，与国家法律的规定一致，但对出妻，有的宗族法规定要经过族长公议，以示有所限制。
    在家法族规中，规范夫妻行为，调整家庭关系也是一个重要的内容。例如，清江南太平县馆田李氏家法“宜室家第三”便有如下规定：“夫妇乃人道之始，万化之基也，相敬如宾，岂容反目。虽夫为妻纲，固当从夫之命，然妻言有理，亦当从其劝谏；如妇人骄悍而挟制其夫，牝鸡司晨，为家之害，当严戒之。戒之不从，有恶行，出之可也。若娶妾，为生子计也。有子不得擅娶。若妻不容妾，其罪在妻，无子与妒均当去。宠妾凌妻，其罪在夫，当以失叙论罚。妾若泼悍无状，当废之。”[20]
    在继承方面：宗祧继承按嫡长子、嫡长孙、嫡次孙、庶长子、庶长孙、庶次子、庶次孙，依次承继。如无嫡庶子孙，无法继承，可以选择族中昭穆相当之人立继，这些都和国法完全一致。除宗祧继承外，财产继承基本上实行诸子均分制，已出嫁之女，不得回父家继承财产。
    (四)民事案件有特定的诉讼程序
    早在《周礼》中便表现了民刑诉讼的区分。《周礼·秋官·大司寇》载：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之”，郑玄注云：“讼为以财货相告者”，即以财货相争的民事案件。《周礼·秋官·乡士》又云：“辩其狱讼。”疏曰：“辩，别也。狱为争罪，讼为争财。”经过漫长的发展过程，至清代已形成一整套不同于刑事诉讼的民事诉讼制度。
    其一，诉讼管辖。
    根据清律，一般主体的普通民事案件，均由事犯地方的州县衙门受理。《大清律例·刑律·诉讼·越诉》附例规定：“户婚、田土、钱债、斗殴、赌博等细事，即于事犯地方告理，不得于原告所住之州县呈告。”此条例为雍正六年(1728年)订立，其强调之点为“于事犯地方告理”，以便于查明事实，收集证据，迅速结案。而刑事案件一般采取原告就被告的原则，不由事犯地方州县管辖。直省客商在异地经商所发生的钱债纠纷，也“止许于所在官司陈告，提问发落。”原被告处于两处州县的民事案件，采取“听原告就被论(本管)官司告理归结”的刑事诉讼原则，不另做规定，但“(其各该官司自分彼此，或受人财)推故不受理者，罪亦如之。(如上所告)事情轻重，及受财枉法，从重论。”[21]
    如旗民之间发生争控户口、田房案件，旗人由各本旗具呈，民人由该地方官具呈。如该管官审断不公及实有屈抑，而该管官不接呈词者，许其赴部控诉，亦有事系必须送部者，该管官查取确供确据，叙明两造可疑情节，送部查办。[22]为了集中办理旗民之间的诉讼，户部专设现审处，“掌听旗民之事。”[23]
    其二，审理。
    凡告田园、房屋、坟墓、钱、债、婚姻、承继、行帐等事，均需交验粘连契券、绘图、注说、婚阄书、行单等。不仅如此，土地纠纷案，要求有地邻；债务纠纷案，要求有中保；婚姻纠纷案，要求有媒证，反映了书证在民事诉讼中的重要价值。
    民事案件一般可以调处结案，刑事案件除轻微刑事案件外，不得采用调处结案。
    审理民事案件的法律适用，与刑事诉讼案件所要求的必须依律例断结不同，有律例者依律例(根据清代档案依律例断案的比重是较大的)。无律例者，州县官有权选择适当的民事法律渊源断结。在历史悠久、地域广阔、民族众多的中国，存在着复杂多样的习惯，如宗族习惯、村落习惯、行会习惯、行业习惯、少数民族习惯、宗教寺院习惯和秘密社会习惯等等。在这些习惯中，经国家认可，发挥着特殊的社会调整作用，是民事法律渊源的重要形式。例如，《清会典》明确规定，西藏“番民犯罪，仍依其俗论罪，按罪名轻重，以定纳赎多寡，译写定例存驻藏大臣处。凡罪经协尔帮郎仔辖噶布伦剖断后，皆呈驻藏大臣核定。”[24]如依情理断案。在民事诉讼中“依情理断案”也不乏见。
    例一，《吴中判牍》所载兄弟析产案：该家有七子，其母死后长子将遗产独占，余子告到官府。按律应判七子均分，但知府蒯子范为了照顾二、三房寡嫂守志，遂将遗产先分为七份，长房分得七份之一，其余并为二份，一份由四、五、六、七房兄弟均分，一份归二、三房寡嫂。并判曰：“阿兄不道，难应将伯之呼；群季皆贤，尚有援嫂之意。本县用是嘉尚，而于权(四子名)等有厚望矣。”[25]这里，情重于法，司法判决与道德舆论的褒贬相合，其社会效果超过了简单的依法判决。
    例二，于县令成龙对江、沈二家因小儿戏嬉发生争吵，告官。依理判决如下：“尔(指江姓)与对门沈寡妇宗氏，以小儿争之微衅，竟欲借此酿成大狱，以破其产，以耗其家，尔何不仁之甚耶!古人十千买树，十万卜邻。即尔理尽直，彼理尽曲，区区小事，亦不应涉讼。况彼为寡妇，尔则丈夫。”“沈宗氏茹苦含辛，抚孤守节，尔一堂堂男子为之邻者，允宜敬其志，钦其节，周恤其不足，原谅其不及”，“如尔子果有伤者，着即日于三日内抬县检验，由本县出资代为调治，不得犯沈宗氏一草一木，更不得需索沈宗氏一丝一粟。如无伤者，从此了事。”[26]
    再如依礼断案凡是以纲常名教为内涵的礼，称之为“礼教”。而以道德习俗为内涵的礼，称之为“礼俗”。依礼断案，就是以礼教的基本原则和公认的道德规范作为民事判决的依据。
    现引陆县令嫁书依礼判决兄弟争产案判词为例：
    “尔兄弟名仁而不克成仁，名义而不知为义，以祖宗之微产，伤手足之天良。兄藏万卷全无教弟之心，弟六科，竟有伤兄之意，古云：同田为富，分贝为贫。应羞析荆之田氏，宜学合被之姜公，过勿惮改，思之自明，如再不悔，按律治罪不殆。”[27]
    此判词以手足之情为重，以仁义为针贬，借以激发其兄弟愧悔之心，消弥田产之争。
    其三，判决、执行与上诉。民事判决称为“堂断”或“堂谕”，大多数是在当事人或监护人、调解人的呈状、保状以及表示悔过、服输、和解的甘结上，作出的批示。如：“甘结。具甘结人胡瑞今于与甘结事。依奉结得：武宽禀身赖伊耕毁豆子争吵一案，蒙恩审讯完结，身回家安分度日，再不敢争吵滋事，所具甘结是实。嘉庆十六年六月二十四日胡瑞(画押)批：准结。”[28]
    在清代的民事诉讼档案中，经常看到如下的判决词：
    “准，从宽免究销案，仍取两造遵允，送查。
    钱已清楚，伤已平复，姑准从宽免究，准息销案。
    既据吁恳求息，姑准免究销案。
    既经处明，即取具遵允送案，以凭查销，勿违。
    既经尔等理，两造均已允议，准，据票销案。
    如结完案，倘有不符之处，定于重咎。”[29]等等。
    凡属言词简约的判决，多为当堂口头宣告，无须公布和送达当事人，只有备案，留待上司查核。有些判词贴于照壁，以示判决的严肃性。民事案件实行一审终审制，州县判决后，即可执行，既没有专门的执行机构，也没有专门的执行程序，而且无需通禀，或通详上级衙门。例如，田宅、钱债纠纷，于当堂交付钱款或文书契据，双方各自具交状、收状，领状存案，以免日后翻异。如不能当堂交付，在甘结中必须说明交付的具体时间，限期交付。
    民事判决的当堂执行，是常见的有效执行方式，对于拒不执行判决者，要“带案讯究”，予以笞杖、监禁，以示执行判决的法律责任。如当事人不服州县判决，也可以逐级上控于府、道、省，直至京控，没有审级的限制，但严禁越级上控。
    民事案件的上控，如系京控，都察院、步军统领衙门收呈之后，通常发回本省复审，并不送交刑部审理。《大清律例》规定：“至钱债细事，争控地亩，并无罪名可拟各案，仍照例听城坊及地方有司自行审断，毋得概行送部。”[30]至乾隆三十四年又定例：对于“其仅止户婚、田土细事，则将原呈发还，听其在地方官衙门告理，仍治以越诉之罪”，理由就是“外省州县小民，敢以户婚、田土细事来京控诉，必非安分之人，仅将原呈发还，无以示儆。……仍治以越诉之罪。”[31]
    以上可见，诉讼程序简便，审判方式灵活，既严明州县官的司法责任，又赋予其审判上的权变。对于纯民事案件，按民事手段审结。民事附带刑事的综合性案件，其民事部分适用民事手段，其刑事部分适用刑事手段。如“知情受寄，诈匿财产者，杖一百”。[32]但是否责惩，刑责多少，仍由州县官掌握。有时刑责是象征性的，只是作为威胁手段，迫使当事人服从调解或判决。但如案件事涉人伦，严重侵犯了纲常礼教，则要动用刑罚。根据现有的民事案例，即便在处刑的同时，对双方当事人争执的民事部分，仍采用民事手段解决，加笞之后，仍令补偿损失。认为民事案件均采用刑罚手段解决是以一概全，不符合历史实际的，特别是忽视了刑责往往是针对民事案件所附带的刑事部分。
    由于民事诉讼所具有的特殊性和州县官拥有较大的权宜之权，因此清朝建立了比较健全的监督机制。《大清律例》规定：“各省、州、县及有刑名之厅、卫等官，将每月自理案件作何审断与准理、拘提、完结之月、日逐件登记，按月造册，申送该府、道、司、抚、督查考。”“其有隐漏、装饰……轻则记过，重则题参。如该地方官自理词讼，有任意拖延使民朝夕听候，以致废时失业，牵连无辜，小事累及妇女，甚至卖妻鬻子者，该管上司即行题参。若上司徇庇不参，或被人首告，或被科道纠参，将该管各上司一并交与该部从重议处。”[33]
    五、简短的结论
    近代以来，西方学者认为中国古代只有刑法没有民法，这种观点限于当时的历史条件和作者的视野，未能得出符合中国法制历史实际的结论，是不足怪的。其实，任何一个国家，任何一个时代，都不可能只有一种法律———刑法，社会关系的复杂性，决定了法律关系的复杂性以及法律调整方式的多样性，如果只存在罪与罚的刑法，那样的社会关系岂不是太简单了？那样的社会还能存在吗？作为调整财产关系和身份关系的民事法律，在任何一个文明社会，都是不可或缺的。
    可见否认中国存在民法的认识，不仅有悖于中国法制历史的实际，也完全违反了法理学的基本观点。中国古代法制文明发达很早，无论立法与司法，都在相当长的时间居于世界的先列，除刑法发达外，行政法律、民事法律、诉讼法律也都达到了很高的成就，不能以有无一部法典来概括一种部门法的有无，中国的法律体系及其形成过程，有其特殊的路径和本土化的渊源，有些不能用西方的法律发展的模式来要求，更不能用近现代的民法观点去衡量中国古代的民事法律，重要的是，深入中国法制历史的实际，进行细致的研究，然后再从中得出应有的结论。
    【作者简介】
    张晋藩，中国政法大学教授、博士生导师，并兼中国法律史学会的专业顾问、中国法文化研究会会长等社会职务。
    【注释】
    [1]《唐律疏议·名例律》“诸官户、部曲官私奴婢有犯”条，中华书局1983年版。
    [2]《唐律疏议·厩库律》“监主借官奴畜产”条，中华书局1983年版。
    [3]唐《捕亡令》。
    [4]唐《厩牧令》。
    [5]《唐令拾遗·杂令》。
    [6]《文苑英华》卷四二六，中华书局1996年版。
    [7]《旧唐书·宪宗本纪》。中华书局1975年。
    [8]《五代会要》卷二六，上海古籍出版社1978年版。
    [9]《唐会要》卷八五，中华书局1975年版。
    [10]《宋刑统》卷二六，《受寄财物辄费用门》引唐《杂令》，中华书局1984年版。
    [11]《名公书判清明集》卷八《处分孤遗田产》。
    [12]《宋刑统》卷一二《户婚律·户绝资产》。
    [13]《名公书判清明集》卷九《孤女赎父田》。
    [14]《名公书判清晰集》卷八，《处分孤遗田产》。
    [15]《宋会要辑稿·食货》，中华书局1957年版。
    [16]《续资治通鉴长篇》卷五O一。
    [17]《名公书判清明集》卷九《母在与兄弟有分》。
    [18]《大清律例》卷九，《户律·田宅·盗卖田宅》。
    [19]《治浙成规》卷一，《严禁验契推收及大收诸弊以除民累》。
    [20]《中国法制史资料选编》下，群众出版社1938年版，第1046页。
    [21]《大清律例》卷三O《刑律·诉讼·越诉》。
    [22]《大清会典》卷二四，第1页。
    [23]《大清会典》卷二四，第1页。
    [24]《光绪会典》卷六七，《理藩院》。
    [25]《清朝名吏判牍》。
    [26]《清朝名吏判牍》。
    [27]《清朝名吏判牍》。
    [28]档案《宝坻县全宗》。
    [29]见清代司法档案。
    [30]《大清律例》卷三O，《刑律·诉讼·越诉》。
    [31] (清)薛允升:《读例存疑》卷三九，第983页。
    [32]《明公书判清明集》。
    [33]《大清律例》卷三O，《刑律·诉讼·告状不受理》。
    【参考文献】
    {1}故宫博物院明清史档案部编.清末筹备立宪档案史料(下册)[G]，中华书局，1979。
    {2}殷荪.中国砖铭[M]，江苏美术出版社，1999。
    {3}张传玺主编.中国历代契约会编考释(下)[M]，北京大学出版社，1995。