我国亲子关系立法的体例与构造
薛宁兰内容提要：
我国民法法典化进程中的亲子关系立法完善，既要以本土立法经验和文化传承为基础，又要借鉴其他国家的立法改革成果。中国近现代民事立法向大陆法系靠拢的历史表明，亲子关系立法从体例结构到制度构造的完善，确有以大陆法系主要国家立法改革为镜鉴之必要。20世纪以来，法、德两国通过对子女在家庭中独立人格和主体地位的确认，实现了亲子法从“父母本位”向“子女本位”的转变，凸显了平等与非歧视这一当代亲子关系立法的基本价值取向。我国亲子关系的立法完善，在体例上需改变目前婚姻法、收养法、民法通则“三分天下”的局面；在内容上，急需建立亲子关系确认这一基础性制度，还需引入父母照顾权、未成年子女家庭权概念，并予以详细列举。
关 键 词：亲子关系法 亲子关系确认 父母照顾权 子女家庭权
亲子法历来是家庭法或亲属法的核心部分，并随社会发展不断变化。法律对亲子关系的调整，在于确立亲子关系发生、变更、消灭的规则，明确亲子之间的权利和义务。亲子法的内容因此包含了父母子女的分类、亲子关系的确认(推定、否认与认领)、父母子女间的权利义务(父母照顾权、子女家庭权)以及收养等。①
(一)新中国亲子关系立法模式流变
新中国亲子关系立法始于1950年《婚姻法》(以下简称“1950年《婚姻法》”)。在1950年婚姻法的编章体例中，“父母子女间的关系”赫然独立成章，居夫妻间的权利和义务章与离婚章之间。立法做如此设计的初衷是“父母子女间的关系，是夫妻关系直接产生的结果，是婚姻制度中的有机组成部分。”所谓的婚姻法实为婚姻家庭法，新的社会中“是主张和提倡一切劳动人民相互帮助相互关怀的新道德的，因而在‘婚姻法’中更不能不有关于‘父母子女间的关系’这一专章的规定。”②该项立法解释言简意赅地表达出亲子关系在婚姻家庭法中的地位与应有的立法体例。
1950年《婚姻法》第四章“父母子女间的关系”由四个条文组成，内容包含三方面：(1)父母子女的种类。本章未专条明示父母子女的种类，但从其他条文内容可见，该法调整的亲子关系包括亲生父母子女(婚生与非婚生)、养父母子女、继父母子女三类。(2)父母子女的权利与义务。父母子女间的权利义务是婚姻家庭法规制的核心内容。1950年《婚姻法》着重就父母子女相互扶养的义务、相互继承遗产的权利设专条明示，第13条第1款规定“父母对于子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务；双方均不得虐待或遗弃。”第14条则明示“父母子女有互相继承遗产的权利。”(3)非婚生子女的法律地位与生父认领。传统婚姻家庭法根据子女是否在婚姻关系中受胎或出生，将子女做婚生子女与非婚生子女之分。婚生子女即是婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女；非婚生子女则是没有婚姻关系的男女所生子女，例如，男女未婚同居所生子女、有配偶者与婚外第三人所生子女、妇女遭强奸后所生子女。1950年《婚姻法》继承革命根据地时期的婚姻立法传统，对非婚生子女地位设专条规定，第15条第1款指出：“非婚生子女享受与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害或歧视。”这一条款在用语和文字表达上对根据地时期婚姻立法有所发展。首先，不再使用1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》、1942年《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》中所谓“私生子”一词，改用“非婚生子女”这一较为中性的词语。③再者，对非婚生子女法律地位的表述更加概括和周延。虐待、遗弃、杀害都是侵害非婚生子女权利的具体表现形式，立法如此表述难免有所遗漏，而用“危害或歧视”则可囊括各种侵害非婚生子女利益的行为。
除确立非婚生子女具有平等法律地位外，1950年《婚姻法》(第15条第2款)还明确生父的抚育责任，即：“非婚生子女经生母或其他人证物证证明其生父者，其生父应负担子女必需的生活费和教育费全部或一部分，直至子女十八岁为止。如经生母同意，生父可将子女领回抚养。”尽管这还不是成熟的子女认领制度，但已经确立了这一制度的主要内容，应是我国子女认领制度的雏形。
1950年《婚姻法》对亲子关系的调整，还包括离婚后的亲子关系。这体现在离婚后子女的抚养和教育一章中，第20条指出“父母与子女间的血亲关系，不因父母离婚而消灭。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”“离婚后父母对于所生的子女，仍有抚养和教育的责任。”本章还对离婚后子女抚养费、教育费的减免等有所规定。
学界在评价1950年《婚姻法》的历史功绩时，多认为它是解放妇女，恢复妇女权利的宣言书。其实，对于亲子关系立法，它也是废除漠视子女利益的封建主义婚姻家庭制度，建立保护子女合法利益的新民主主义婚姻家庭制度(即社会主义婚姻家庭制度)的基本法。④因此，消除父母子女之间、婚生与非婚生子女之间、继子女之间的歧视，确立平等和基本权利保护的新型亲子关系是1950年《婚姻法》的特色之一。
(二)现行亲子关系立法的体例及特点
我国现行亲子关系立法体例由1980年《婚姻法》⑤(以下简称“现行《婚姻法》”)和1986年《民法通则》确立。在《婚姻法》的章节体例中，父母子女关系、夫妻间的权利义务被合为一章，成为现行法的第三章家庭关系。这样的立法体例设计在法理上能够自圆其说，却未必能突显亲子关系在婚姻家庭法的位置，也难以在有限的法条数量下，细化亲子法的具体制度规则。并且，这一立法体例也不利于夫妻人身权和财产权的法律调整，尤其影响到夫妻财产制立法的规模和结构。而在大陆法系的民法典立法例中，亲子关系、夫妻关系各自都是亲属(家庭)编中独立的章节。
我国现行《婚姻法》虽在2001年有重大修正，但亲子关系立法的体例和制度架构并未有根本性改变。亲子关系依旧位于第三章家庭关系中，并在夫妻权利义务条款之后。至于1986年《民法通则》确立的将父母对未成年子女的权利与义务(亲权)纳入监护制度的立法模式，婚姻法修正案也未触及，依然维持着将亲权内容纳入监护制度的“大监护”立法模式。⑥对于亲子关系确认制度，修改后的现行《婚姻法》仍未做基本的制度建构。⑦
现行《婚姻法》规制亲子关系的理念与内容基本与1950年《婚姻法》相同，然而在立法体例设置和基本制度建构方面似不及前者。相对于2001年获得较大制度完善、居同一章的夫妻财产制，亲子关系的立法条文数量与制度构成显得愈发单薄阙如。
(一)法国法
在法国，适用至今的1804年《法国民法典》，随时代变迁多次得以修改。⑧《法国民法典》深受罗马法影响，构筑了人法、物法、取得财产的各种方法的三编制体例。这一体例下的亲子关系立法居于第一卷“人”(法)中，具体由第七编亲子关系、第八编收养子女、第九编亲权、第十编未成年、监护及解除亲权组成。⑨《法国民法典》从第311条～第487条，系统规定了亲子关系的确定、婚生子女、非婚生子女、养子女、与子女人身相关的亲权、与子女财产相关的亲权、亲权的行使、亲权的转移、亲权的丧失或部分撤销、亲权的解除等内容，具体可分为如下若干制度。
1.父母子女的种类。1804年《法国民法典》确立三种亲子关系：父母与婚生子女、父母与非婚生子女、父母与养子女。现《法国民法典》第一卷“人”之第七编亲子关系，主要就婚生和非婚生子女与父母关系的确认，即婚生子女推定与否认、非婚生子女准正与认领以及确认亲子关系的诉讼和追索补偿费诉讼，作出较为全面规定。对于养父母子女关系的规制，则由第八编“收养子女”规制。
1994年，法国通过第94-653号法令修改其民法典。修改后的现行《法国民法典》除承认上述三种亲子关系外，增加规定了父母与人工生育子女。其第311-19条明确了精子、卵子捐赠人的法律地位，规定他们与借助人工生育医学方法出生的儿童之间不具有任何亲子关系；第311-20条规定了夫妻借助医学方法进行生育表示同意的方式和效力。他们应当向法官或公证人作出同意进行人工生育的意思表示。该项表示可以在实施人工生育之前撤回，并在人工生育方法实施之前，遇有当事人死亡、提出离婚或分居申请、已经停止共同生活时，失去效力。夫妻或同居男女表示同意后，就亲子关系提出异议或者要求取得身份的任何诉讼，法院不予受理。若事后父亲不承认由此出生的子女，可通过法院裁判宣告他们之间存在婚外父子女关系。⑩
2.亲子关系确认制度。法国法体例架构承袭罗马法，亲子身份确认制度也采撷了罗马法精髓。在法国法中，这一制度由婚生推定与否认、非婚生认领和准正构成。
关于婚生子女的推定，法国法确立了推定的基本原则和方法，以及否认的规则。推定的基本原则采受孕说，即：子女系在婚姻关系期间受孕者，夫即为父。关于亲子关系推定的方法，1972年1月3日第72-3号法律增加规定“法律推定子女系在其出生之日前的第300日至第180日时期内受孕。……视子女的利益所需要，受孕时间推定为该时期内的任何时候。”(第311条)对于婚生子女的否认，法律主要明确了否认的理由、否认权人、否认之诉的期限。法国法对于否认权人范围的规定，以生父为主。此外，子女的生母、夫的继承人以及成年子女也可以提起否认之诉。但是，他们的否认权享有受法律的一定限制。例如，1993年1月8日第93-22号法律增加规定，子女在成年后两年内，可提起否认之诉。(11)生母作为否认权人，仅限于“处于确认非婚生子女为婚生子女的目的”，可以对原夫与子女的父子女关系提出异议。“夫的继承人在被继承人提起否认之诉时死亡，而该诉讼的有效期间尚未届满”时，可提起此类诉讼。法定否认之诉的期限，对丈夫而言，是在子女出生或发现欺诈行为之后的六个月内。
关于非婚生子女的认领和准正，法国法专节分别规定。认领具体包括生父自愿认领与法院强制认领两种方式。其民法典第335-339条规定自愿认领的细节，包括强制认领的条件、请求权人(仅限于子女本人)、请求权的有效期间(子女出生后2年内或者成年后2年内)。依1993年1月8日第93-22号法令，非婚生子女可因父母结婚或者经法院裁判，取得婚生子女的资格。该资格取得产生的法律效果是：确立亲子关系的非婚生子女享有与婚生子女相同的权利，承担相同的义务。这实为传统法中的非婚生子女准正制度。
3.亲权制度。亲权是父母对子女权利义务的总称，源于古罗马的家长权和古日耳曼的父权。(12)法国的亲权制度承袭罗马法，后几经修改，“在现行的《法国民法典》中父母对于未成年子女的亲权已没有家长权、支配权的品质，除仍然延用‘亲权’这一制度术语外，在实质内容上主要表现为父母对于未成年子女的照顾、保护。”(13)
关于亲权的性质和内容，法典将亲权界定为父母双方共同的责任。2002年修改后的第371-1条强调“亲权是以子女的利益为最终目的的各项权利义务的整体。”(14)亲权的内容总分为人身上的亲权和财产上的亲权两大方面，具体包括：要求子女尊敬的权利；对于未成年子女的人身安全、健康、道德品行的保护和监督义务；分担子女生活费和教育费义务；不得妨碍子女与祖父母保持个人关系(第371～371-1、2、3、4条)；对于子女的财产事务的管理权、财产用益权、法定代理权等(第382～387条)。
关于亲权的行使，1993年第93-22号法律确立了父母双方在婚姻期间共同行使亲权的原则。2002年第2002-305号法律修改此条，不再限定“婚姻期间”，同时创设非婚生子女与父母另一方确认亲子关系后是否由双亲共同行使亲权的司法救济渠道。(15)当父母一方去世或者因无能力、失踪等而被依法剥夺亲权时，亲权才归由另一方行使；对于父母离婚或分居的，依照2002年修改后的第286条和第373-2条，亲权行使和转移规则仍然适用本卷第九编亲权的一般规定。这意味着亲子关系不因父母双方离婚或分居而受到影响，父母双方仍然要共同履行对子女的亲职。1993年法令确立的第287-295条随之被废止。法典还规定父母非经法院判决，不得擅自放弃行使亲权。这是亲权具有不同于其他民事权利的性质使然。
关于亲权的转移，第376条确立非依法定情形并经法院判决，亲权不得抛弃、让与的原则。2002年修改后的第377条确立的法定可转移亲权的情形有：(1)父母共同或单方向法院提出请求，将亲权的全部或一部分交由第三人行使；(2)父母对儿童不关心、放弃照管的，已经照管该儿童的个人、机构或者省级儿童救助机构可向法院提出申请；(3)子女已经接受教育性救助措施的，少年法庭法官提出意见后才能转移亲权，向院提出申请，由法官作出亲权部分或全部转移的判决。(第377条)
关于亲权的全部撤销，根据1996年7月5日第96-604号法律，修改后的民法典第378条、第378-1条确立了全部撤销亲权的情形：(1)父母对子女人身实施犯罪而被判刑，或者与子女共同实施犯罪的，亲权随刑事判决的作出一并被全部撤销；(2)父母因虐待子女、经常酗酒、使用毒品、明显行为不轨，或者对子女不予照顾或引导，致使子女的安全、健康、道德品行明显受到危害，可在刑事判决之外，单独撤销其全部亲权；(3)子女受到教育性救助措施帮助的父母，两年以上不行使和履行第375-7条规定的权利与义务的。此宣告的效力及于与亲权相关的所有人身权和财产权，并扩大到判决作出时已经出生的所有未成年子女。民法典还允许这类父母向法院提出申请，请求恢复被剥夺的全部或部分亲权；与此同时，检察机关可向法院提起对这类父母监管下的儿童采取教育性救助措施(第381条)。(16)法国法允许此种情形下，亲权和教育性救助措施共同行使，是从儿童身心健康的目的所作的制度性选择。
对于与子女的财产相关的亲权，法国法明确了父与母特定情形下享有对子女财产的管理权和用益权、用益权的行使范围，以及该用益权即告停止的情形。
(二)德国法
1896年颁布、1990年施行的《德国民法典》，在结构上采总则、债的关系法、物权法、家庭法、继承法五编制，其第四编家庭法构成德国家庭法的基础。(17)亲子法的内容体现在第四编第二章“亲属”中，具体包括亲子关系确认(出身)、亲属间的生活费义务、父母子女法律关系的一般规定、父母照顾权、青少年局的辅助，以及收养六大方面。(18)
第二次世界大战后，随着德国家庭结构和人们对夫妻、父母作用看法的转变，德国家庭法得以彻底修改。(19)亲子法改革的主要依据是1949年《基本法》第6条第5款，该条指出：“法律应为非婚生子女提供与婚生子女同等身心发展机会和社会地位。”(20)在联邦宪法法院推动下，德国展开了对民法典一系列相关条文的违宪审查。具体如，1969年删除其民法典第1589条第2款，承认非婚生子女与其生父具有亲属关系；1981年宣布其民法典第1705条违宪；1991年认定民法第1738条第1款与基本法抵触，等等。另一方面，立法机关通过颁行专门法推动家庭法改革。例如，1969年通过的《非婚生子女法律地位法》，对相关法律术语做出修改，用“婚外”代替“非婚”，非婚生子女的称谓被彻底废除。
为构建统一的适用于婚生子和非婚生子的亲子关系法，1997年德国对亲子法作出全面修订。统一的亲子关系法由四部法律组成：(21)(1)1997年《修改子女权利法》，规定子女的出身、姓氏、交往权和收养权等问题；(2)1997年《辅佐关系法》，废除对非婚生子女的强制性官方保佐。规定子女无论婚生还是非婚生，在确认父亲身份和主张扶养请求权等事务中，均可申请青少年局进行辅佐。新的官方辅佐完全出于自愿，有照顾权的父母一方可以自行决定是否申请官方辅佐；(3)1997年《继承权平权法》，规定非婚生子女对父亲及父系亲属享有完全的继承权；(4)1998年《统一未成年子女扶养权利法》，规定婚生子女和非婚生子女均可通过简易程序主张扶养费。
德国法的改革还体现为用“父母照顾权”取代“亲权”。1980年1月1日生效的《关于父母照顾权的修订法案》(简称“照顾权改革法”)认为，父母照顾权仅为纯粹工具，其存在的意义在于实现子女之福利。在非婚父母照顾权的改革方面，1991年联邦宪法法院允许非婚生子女的父母共同行使父母照顾权。为实现这一目的，立法者设立“照顾声明”制度：父母双方在公开文件上做出声明，表达愿意共同“承担”照顾权，即发生共同照顾的效果。(22)故此，便有民法典第1626a条之规定，即：原则上，由非婚生子女的母亲单方行使照顾权，当非婚父母共同声明或结婚时，则由父母共同享有对子女的照顾权。共同照顾权的享有不以父母是否共同生活为前提，但如果母亲拒绝做出照顾声明，父亲则无权提请法院审查母亲这一行为的合理性。但这一规定是否有利于实现子女最大利益，是否构成对父亲权利的不适当限制，值得反思。
(三)比较与选择
《法国民法典》与《德国民法典》相距近百年。尽管如此，20世纪以来，两国亲子法历经数次变革，有诸多可圈可点之处。主要体现在如下三方面：
1.努力消除传统亲子法对子女的身份歧视。传统家庭法受宗教道德观影响，对子女的身份歧视，突出表现在对非婚生子女法律地位和法定权利的规定上。法国1972年1月3日的法律确立了非婚生子女与婚生子女具有平等的地位。民法典对非婚生子女取得婚生子女资格、其与婚生子女享有平等的权利等都有原则规定。值得一提的是，法国民法专门为那些尚未确立父子女关系的非婚生子女设定补助费请求权(第342条)。1977年12月29日第77-1456号法律规定，子女未成年期间可随时向其母怀孕期间与之有共同生活关系的人提起支付补助费的诉讼；如果子女在未成年期间没有提起，可在成年后2年内提起(第342条第2款)。此类补助费实为对该子女的抚养费。如果被告在诉讼中被证明有过错，法官还可判令被告支付保障子女生活与教育的补偿金(第342-3条)，并由公益组织或法院指定的委托人代为收取。法国法对非婚生子女的特别保护突出体现在这一制度上，尤其是由“儿童社会援助基金、具有公益性质的慈善组织或法院确定的受委托人”代为收取补偿金，保障子女生活和教育支出的规定，凸显了国家公权力对非婚生子女的特别保护。
法国虽未取消对子女的婚生与非婚生区分，但近些年来，非婚生子女与婚生子女享有权利的差别得到较大改变。例如，在财产继承方面，2002年3月4日第2002-305号法律废止1972年修改后的《法国民法典》第760条。(23)原第760条带有明显的歧视色彩，迫使子女牺牲财产利益，补偿父母在道德和法律上的过错。这契合了该法第334条所言非婚生子女“一般”享有与婚生子女相同权利规定的本意。令子女为父母的婚外性行为承担责任，实为立法上的不公平。而依现行《法国民法典》第733条、第735条，在法定继承权享有、继承份额方面，“法律不区分婚生亲子关系和非婚生亲子关系”。(24)
比较而言，德国法的改革更为彻底。1969年以来的一系列亲子关系立法改革，在消除对非婚生子女的法律歧视方面，从称谓到权利的平等享有都具有划时代性，代表着人类亲子法发展的趋向。(25)并且，非婚生子女过去在财产继承权实现方面受到不同于婚生子女的差别对待，也随着民法典第1934a条被废止而消除。
2.亲子关系确认制度构成的差别。传统亲子法对亲子身份的确认，与当代亲子关系确认制度从目的到功能都有很大差别。尽管如此，源自罗马法的婚生子女推定与否认的原则和方法，非婚生子女(姘生子女)认领的方式等，(26)仍为大陆法系各国民法所继承。在亲属法现代化进程中，法国、德国都对这一制度有不同程度改良。
第一，关于亲子关系推定的原则。法国继承传统，确立的婚生推定规则仅限于父亲身份的推定。德国法的改革更为彻底，在亲子关系确认制度中，增加对母亲身份的定义(第1591条)，以父亲身份推定取代婚生推定(第1592条)；增加第1697a条，规定法官在处理父母照顾权、交往权以及看护等事务方面，应当考虑实际情况和各种可能性以及利害关系人的正当利益，做出最有利于子女利益的裁判。(27)为进一步明确子女在亲子关系确认上的主体地位，实现其最佳利益，德国联邦法院确认“知悉自我基因出生是子女的一项具有高度人身属性的权利。”在德国联邦法院敦促下，2008年3月《德国民法典》增加第1598a条，赋予子女享有请求父母双方允许进行基因血缘检测，查明其出身的权利。如果亲子鉴定会造成对未成年子女最佳利益侵害的，法院应终止该程序。(28)
第二，关于可提起否认亲子关系之诉的权利人。追求血缘真实是法律确立亲子关系确认制度的初始目的。法律在追求血缘真实时，需顾及亲子身份的安定，故对否认权人的范围和否认权的有效期间做出规定，以限制权利人范围，并敦促其及时行使诉权，尽早稳定亲子关系。
否认权人是否仅限于被推定的丈夫呢?亲子关系的否认是为求得法律推定与客观事实相一致所确立的法律救济途径。传统的“亲本位”的亲子法大多认定，仅被推定的丈夫享有否认权。其实，当代亲子法中的否认之诉不仅关系丈夫的利益，也关涉子女、母亲以及真实生父的利益，各相关利益方均应享有此项否认权。法、德两国在此问题上的规定有所不同。《法国民法典》原则上规定丈夫享有否认权，丈夫死亡后，在否认权有效期间内，其继承人也可提起该项诉讼。并且，子女的生母、成年子女也可以提起否认之诉。而《德国民法典》对亲子关系提出否之诉(29)的主体范围规定得最宽，依第1600条，与生母成立婚姻关系之人、承认父亲关系之人、子女、生母，以及依第1592条第2款对该类案件有管辖权的机关，都享有撤销父亲身份的权利。
3.亲权制度从称谓到内容的变化。法国法的亲权制度较为全面，内容涉及亲权的性质、内容、行使、转移、丧失或部分撤销等基本内容。为弥补父母亲权对保障未成年子女身心健康之不足，法国法在亲权制度中增加“教育性救助措施”的规定。这是从保障儿童身心健康需要出发，在不限制双亲行使亲权前提下，公权力适时介入的体现，是法国法在亲权制度中及时融入国家监督因素的明证。德国法不仅取消子女的“婚生”与“非婚生”划分，还以“父母照顾权”取代亲权。父母照顾权“不是一种利己的，而是一种具有关心照顾特点的权利；它是一种以法律的形式，为了子女的利益而行使的权利，所以，它实际上是一种义务。”(30)可见，父母照顾权实为利他性权利，是一种“义务权”。而在“亲权”概念中，“亲”的意思是指父母，“亲权”即父母对于未成年子女的权利。因此，使用“亲权”一词容易使人产生子女服从父母、父母管理子女、父母支配子女的想法。(31)德国法从亲权到父母照顾权，不只在法律术语上体现了子女本位的当代精神，更在其具体内容中把握了当代亲子法的主旋律，应为我国立法借鉴。
(一)亲子关系立法急需解决的结构性问题
1.收养法宜纳入亲子法总体框架。收养是创制亲子关系的民事行为。由于现行《婚姻法》对收养关系规定得非常原则，立法机关又于1991年颁行了《收养法》，(32)显然，《收养法》在我国独立于《婚姻法》，是《婚姻法》无收养关系的设定、效力、变更、解除等一系列可操作性规则的必然结果。这样的立法体例，一方面割裂了亲子关系立法的整体性，使法律适用难以统一；另一方面，也易产生拟制血亲关系不是亲子关系的误解。其实，基于收养所建立的养父母子女关系与亲生父母子女关系一样，都是亲子法调整的对象，应当纳入统一的亲子关系立法体例中。
2.亲权制度从“大监护”立法框架中剥离。亲权制度是大陆法系特有的制度。“大陆法系对于未成年人的保护从父母的角度出发，首先用亲子关系调整，无父母任亲权人的才用监护制度调整……因此，通常亲子关系常被规定在民法的亲属编中，而监护则规定在民法总则的部分。”(33)我国《民法通则》却将亲权纳入监护，采取“大监护”体例。这不仅与我国国情不符，也缺乏法理基础。首先，亲权与监护产生的基础不同。亲权产生的基础是亲子之间的血缘关系，监护则不然，监护人不限于有血缘关系的自然人，社会组织和政府部门也可担任；其次，两者的性质不同。亲权兼具权利义务性质，是权利义务的综合体。监护尽管以“权利”形式存在，但它更是一种义务；再者，由父母行使对未成年人的亲权，是父母的天职，亲权人无权请求获得报酬。监护则不然，监护人依法享有就自己的监护活动请求报酬的权利。(34)尤为重要的是，亲权制度与监护制度的社会功能不同。亲权具有保护未成年人利益，维护家庭共同生活秩序之功能；监护则是为弥补未成年人和成年人行为能力之不足，保护其利益而设。可见，在立法体例上，亲权与监护应当分别立法。正如有学者所言，“我国现行亲子关系法中以监护制度代替亲权制度，是以一种纯社会性义务的制度建立在血缘、亲情基础上的社会关系之上，将一种由人类天性使然并得到我国传统文化加以深化父母儿女之间的爱等同于一般性社会义务，实质上是一种法律制度上的缺失，也不能有效地调整现今我国的亲子关系。”(35)
3.确立人工生育子女的法律地位。借助人工生育方式受孕并出生的子女，是人工生育子女。依当下医学技术，人工生育方式主要是人工授精和试管婴儿。我国《婚姻法》对人工授精所生子女的法律地位没有规定，致使这类子女的法律地位问题，只得通过司法解释和部门规章做只言片语式的规定。例如，最高人民法院(1991)民他字第12号函指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”这是依据民法通则诚实信用原则和婚姻法保护子女权益的原则制定的，未来民法典亲属(婚姻家庭)编立法如能对人工生育子女法律地位及其相关问题(如生殖细胞捐赠者法律地位、夫妻接受人工生育协议的效力等)设专章或节做出规定，将能更全面地保护这些子女及其父母的合法权益。
(二)亲子关系立法的体例结构
对于独立成章的亲子关系法的体例结构，笔者建议可细分为如下四节(36)：第一节 父母与亲生子女。内容包括亲生子女的界定、亲生推定、亲生推定的否认、子女的认领、人工生育子女的法律地位。第二节父母与养子女、继子女。可规定养子女、继子女的定义，养父母子女关系、继父母子女关系形成的条件等。第三节 收养。以现行《收养法》为基础，具体可规定如下内容：(1)收养的原则。包括保障被收养人、收养人合法权益原则，平等、自愿原则，不得违背社会公德原则，合法原则等。(2)收养关系的成立。规定被收养人、送养人、收养人的范围和条件，收养关系成立的程序。共同收养等。(3)收养的效力。包括收养的拟制效力(创设新的亲属关系及其权利义务的效力)、收养的解销效力(终止原有的亲属关系及其权利义务的效力)、收养无效的条件和效果。(4)收养的解除。规定收养解除的条件、途径及其法律后果。第四节父母子女的权利与义务。对于未成年子女在家庭中的权利义务，可用子女家庭权来概括，具体可规定未成年子女享有受抚养权、受保护权、血亲交往权、财产权，同时，他们还负有孝敬父母的义务、辅助父母的义务等；对于父母对未成年子女的权利义务(父母照顾权)，可规定父母照顾权的定义、内容、照顾权的行使原则、照顾权滥用的禁止、照顾权的丧失与恢复等。
我国现行《婚姻法》秉持1950年《婚姻法》确立的基本理念，以建立无歧视的平等亲子关系、保护未成年子女在家庭中的利益为宗旨，专条申明不得歧视非婚生子女，其与婚生子女享有同等权利。未来民法典婚姻家庭编立法应当继续坚持这一立法传统。然而，现行法也存有不足，主要体现在两方面：第一，基础性制度缺失。现行法没有确立认定亲子身份的基本规则，更无相应的制度构建。当今大陆法系国家或地区立法中的亲生推定制度、亲生否认制度以及亲子认领制度，在亲子法的制度构造中属基础性制度。依这些基本制度规则，可确立父母子女的身份。对父母子女而言，只有依法确认了双方的亲子身份，他们才可享有和承担亲子之间法定的权利义务。因此，“没有亲生子女的推定制度、否认制度、认领制度，亲子法的其他内容真的就处于‘皮之不存，毛将焉附’的境地。”(37)第二，亲子间权利义务的立法表达尚未体系化和概念化。我国现行《婚姻法》将亲子间的权利义务过于集中地表达为相互的抚养教育、赡养扶助。《民法通则》及其司法解释则将父母作为监护人的责任列举为七项。(38)《未成年人保护法》从监护角度重申了婚姻法、民法通则关于父母作为监护人对未成年人的家庭保护。(39)至于未成年子女在家庭中的权利、父母对于未成年子女的照顾权(亲权)，现行法未做区分，也未逐一列举。
(一)亲子关系确认制度
基于子女最佳利益和血统真实与身份安定平衡的立法原则，亲子关系确认制度应以有利于未成年子女身心健康，增强婚姻凝聚力，促进家庭和谐为目的。以此观传统法，其中的婚生子女推定与否认制度、非婚生子女认领与准正制度从称谓到构造都需要做相应改造。
1.制度的称谓。我国学者普遍赞同民法典亲属(婚姻家庭)编不再对子女做“婚生”与“非婚生”区分，可选择采用德国法，统称为“亲生子女”。但学者对亲子关系确认制度的称谓，有不同选择。有称之为“亲子关系推定与否认制度和子女认领制度”的，(40)也有叫亲子身份关系确定制度的，(41)更有在民法典草案立法学者建议稿中称“亲子关系的推定、否认与认领制度”的。(42)笔者倾向于采用“亲子关系确认制度”这一称谓。其主要理由是：第一，婚生推定、非婚生认领与准正，均是法律推定人们之间具有亲子关系的制度设计。传统法之所以有如此繁琐的名称安排与制度设计，除去法律制度本身所具有的逻辑构造外，还是其时代局限性的体现。它是父权制下，由男性自身所生的、确凿无疑的子女(主要是儿子)继承父亲身份和财产的需要，妻子和子女的利益在这一制度中常常被忽视。第二，解构传统制度，不难发现，婚生推定、非婚生认领与准正都是关于自然血亲亲子关系确立的制度，其区别主要是适用对象不同。而婚生否认制度不过是法律为保证婚生推定的客观真实性，实现亲子之间利益平衡所做的制度安排，它本质上还是婚生推定制度的组成部分。
既然将传统制度概称为“亲子关系确认制度”，其下各组成部分的称谓也宜做相应调整。具体而言，婚生推定可改称“子女的推定”，婚生否定可称“子女的否认”，非婚生子女的认领则为“子女的认领”。至于非婚生子女准正制度，由于法律不再对子女做“婚生”与“非婚生”区别，而没有存在之必要。(43)
2.制度的内涵。取消“婚生子女”与“非婚生子女”的区分后，便要实现亲子关系确认规则的统一，即无论子女是出生在婚姻关系中，还是同居关系中，均适用统一的亲子关系推定规则。
传统法上的婚生推定，名为对子女婚生身份的推定，实则父亲身份的确定。学者多认为，丈夫的父亲身份的推定，是这一制度的法定后果。(44)法国法确立婚生推定规则时也只规定父亲身份的推定。笔者认为，确定父亲的身份固然重要，但子女是夫妻双方的子女，基于夫妻平等理念和怀孕与生育由妇女单方承担的事实，亲子关系的推定不只是父亲身份的推定，也应包括母亲身份的确定，并且首先应是母亲身份的确定。尤其当代人工生育技术的应用，打破了罗马法的“生母恒定”原则，是提供卵子或胚胎的妇女为母，还是生孩子的妇女为母，需要法律明确母亲身份认定的标准。1998年修改后的《德国民法典》增加母亲身份认定的规定，第1591条指出“子女的母亲是生该子女的女子。”这表明，在德国法上，母亲只能是生育子女的人。(45)
改造后的亲子关系确认制度中的子女认领，主要针对因通奸、强奸等耦合关系所生子女的亲子关系确立。自愿认领是身份的法律行为，不得代理。对于生父自愿认领的，子女或其生母有权予以否认；子女成年后，生父或生母自愿认领的，须子女本人同意。自愿认领的意思表示应当采用书面形式，并应办理公证手续。认领不得附条件或附期限。自愿认领生效后，亲子关系溯及于子女出生之时。
强制认领是法院以判决的方式确认亲子关系的制度。明确强制认领请求权人是其重要内容，法律可规定“未成年子女的生母或者其他法定代理人，有权向人民法院提出强制生父认领之诉。成年子女也有权提出强制生父认领之诉。”(46)从保护子女利益角度出发，原则上，法律不对认领请求权作法定期间的限制，但对已死亡的生父的认领请求权的行使应有法定期间的限制，以保护子女和其他继承人的财产继承权。
(二)父母子女间的权利义务
1.父母照顾权。如前所述，我国亲子关系立法在体例上要坚持亲权独立存在的大陆法系惯例，在内容上可借鉴德国法，对传统亲权制度进行必要改造，改称“亲权”为“父母照顾权”。
照顾权是父母对未成年子女养育、照顾、保护义务和权利的总称。总体上分为父母对未成年子女的人身照顾权和财产照顾权。父母照顾权有如下特点：其一，它基于父母身份，依法律的直接规定而产生。它是一种新型的权利，实为父母对未成年子女义务和权利的总称。其二，父母照顾权以保护子女利益为目的，其内容也为对子女人身及财产方面的照顾和保护。父母应为子女的最佳利益，全面发展其个性、才能、智力和体力而行使照顾权。其三，父母照顾权是专属性权利，父母以外的人不能享有父母照顾权，父母也不能抛弃、转让该项权利。在民法上，子女是独立的民事主体，因此父母照顾权不是权利人利已的支配权和处分权。相反，针对父母照顾权，子女有权要求父母对他们予以尊重以及全面考虑子女的生理、心理及人格的需要。
父母照顾权可区分为人身照顾权和财产照顾权。人身照顾权主要包括姓名决定权、居所决定权、教育权、职业同意权、法定代理权、交往权和子女交还请求权等；财产照顾权主要是财产管理权、子女财产及收益使用权、处分权。(47)关于父母惩戒权，《日本民法典》、《埃塞俄比亚民法典》，以及我国台湾地区民法都有此内容，例如，《日本民法典》第822条规定：“行使亲权的人在必要的范围内可以亲自惩戒其子女……”(48)但笔者认为，规定父母可以惩戒子女，与以子女为本位的当代亲子法理念相抵触，也易致使父母滥用照顾权。因此，我国立法不宜规定惩戒权，法律应明文规定“禁止使用有害于未成年子女身心健康的方式教育子女”，以防止父母滥用照顾权。
2.未成年子女在家庭中的权利与义务。(49)依民法，人的权利能力始于出生。未成年子女在家庭中当然享有基本的民事权利，明示儿童在家庭中的权利与义务又为许多国家民法亲属编所采纳，本文将之概称为“家庭权”。儿童的家庭权具体包括如下权利：
受抚养权，是未成年子女在家庭中享有的最基本权利，是其生存与发展的必要前提。在父母对于子女的一系列义务和责任中，抚养义务也是其最基本的义务。当父母不履行抚养义务时，未成年子女有权要求父母履行抚养义务。
未成年子女享有接受父母的教育、人格尊严受到尊重的权利。家庭教育是儿童教育不可或缺的重要部分。对未成年子女而言，父母的言行常常成为子女仿效的榜样。在家庭生活中，作为子女的第一任老师，父母应对子女在思想上、品质上、生活技能上、文化知识上等多个方面加以正确引导和教诲。子女具有独立的人格，其人格尊严同样受法律保护，父母应以正确的方式教育子女，不得损害未成年人的人格尊严。
未成年子女享有与父母及其他亲属的交往权。首先，子女享有与父母任何一方交往的权利。父或母不得阻挠、限制子女与另一方的正常交往。但与父母一方交往会严重损害子女利益的除外。其次，子女有权与祖父母、外祖父母、兄弟姐妹正常交往；父或母不得阻挠、限制子女与他们的正常交往。尤其父母离婚后，子女与其他亲属的交往权如果与其利益不相抵触的话，应当受到法律保护。此外，子女还享有受保护权、表达意见的权利和财产权。在家庭的共同生活中，未成年子女对于其依法获得的财产，如劳动收入、接受赠与、遗赠和继承取得的财产及其收益，享有财产权。父母在内的任何人均不得侵犯未成年子女的财产权。
未成年子女在家庭中也承担一定的义务，包括一般性义务和服务义务。未成年子女在家庭生活中应当尊重、帮助和孝敬父母。这是其在家庭中对父母的一般性义务。与父母共同生活期间，子女还有义务承担与其年龄、体力和身体健康状况相适应的家务劳动，此为未成年子女的服务义务。法律做如此规定，目的在于增进亲子情感，也有利于子女健康成长。
研讨民法典亲属(婚姻家庭)编亲子关系立法的体例与构造，对于中国婚姻家庭法制建设具有特殊意义。这不仅因为新中国成立以来的婚姻家庭立法重视规制婚姻关系，忽视构建家庭关系(亲子关系)，还在于作为近代法制产物的亲子法，受传统家族法支配，或以“家族为本位”，或以“父母为本位”，(50)急需向“儿童为本位”转变。20世纪以来，国际人权运动促使成人世界的儿童观发生革命性变革，儿童在法律中的主体地位得到重视和确认，国际人权法确立的“儿童最大利益原则”，(51)对缔约各国国内立法产生着重要的价值引导作用。当代多元化的生活方式也使得传统的家庭概念、家庭形式已经或正在发生着前所未有的变革。因此，面向21世纪的亲子关系立法应以平等、非歧视的人权观为价值取向，以子女为本位，以适应变化着的家庭形式和社会观念的需要。(52)
未来我国民法典亲子关系立法，应以消除一切形式的歧视、实现未成年子女最佳利益，促进家庭关系平等、和睦、稳定为宗旨，并确立子女间的平等、不区分原则和未成年子女最佳利益原则。以此价值观为宗旨，对亲子法制度做全面详尽的构建，相关立法方可担当起调整新世纪亲子关系的重任。
注释：
*薛宁兰，中国社会科学院法学研究所 北京 100720 薛宁兰(1964—)，女，汉族，宁夏银川人，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。
①陈明侠：《亲子法基本问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年4月版，第1页。
② 陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，载刘素萍主编：《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年1月版，第66-67页。
③1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》第19条规定：“一切私生子得享受本婚姻法上关于合法小孩的一切权利，禁止虐待、抛弃私生子。”1942年《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》第23条规定：“禁止杀害私生子，私生子之生父，经其生母指出证明，其生父须负责带领，与正式子女有同等地位。”而1946年《陕甘宁边区婚姻条例》已不使用“私生子”一词，而用“非结婚所生之子女”，对其法律地位的表述也更为概括。其第13条规定：“非结婚所生之子女与结婚所生之子女，享受同等权利，不得歧视。”转引自刘素萍主编：《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年1月版，第30页、第38页、第32页。
④巫昌祯：《我与婚姻法》，法律出版社2001年6月版，第7页。
⑤1980年《婚姻法》由第五届全国人民代表大会第三次会议通过，从1981年1月1日起施行，1950年《婚姻法》同时废止。
⑥蒋月、韩珺：《论父母保护教养未成年子女的权利义务——兼论亲权与监护之争》，载《东南学术》2001年第2期，第1页、第9页。
⑦2001年《婚姻法修正案》对亲子关系内容的完善，主要体现在增设子女姓氏选择权规定(第22条)，对现有条文中的个别用语作出修改等方面。例如，将第23条父母“管教和保护”未成年子女的权利和义务改为“保护和教育”未成年子女的权利和义务。
⑧法国对民法典中与亲子法相关内容的修改主要从1871年开始。转引自王丽萍：《从“亲本位”向“子女本位”演变的亲子法》，载《金陵法律评论》2006年春季卷，第32页。
⑨参见《拿破仑法典》(法国民法典)，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1983年1月版。
⑩《法国民法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1997年12月第1版，第90-91页。
(11)参见《法国民法典》第313-2条第2款，前揭书第92页。
(12)陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年1月版，第278页。
(13)王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年12月版，第29-30页。
(14)《法国民法典》(上册)，罗结珍译，法律出版社2005年3月版，第344页。
(15)2002年修改后的《法国民法典》第372条规定，父与母共同行使亲权。但如果子女满一岁后才与父母另一方确立亲子关系，父母之一方仍可以单独行使亲权；当父母向大审法院书记室提出共同声明，或者经家事法官作出决定时，亲权可由父母双方共同行使。参见《法国民法典》(上册)，前揭书第350页。
(16)《法国民法典》在与子女人身相关的亲权一章中设专节规定对儿童的“教育性救助措施”，具体内容见前揭书，第360页。
(17)[德]迪特尔?施瓦布：《20世纪德国婚姻家庭法改革综述》，王葆莳译，载《家事法研究》2012年卷，社会科学文献出版社2012年10月版，第354页。
(18)《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年5月版。
(19)[德]罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?G?莱塞著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年12月版，第208-209页。
(20)陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年1月版，第360页。
(21)《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2010年6月第3版，第372页。
(22)[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译，法律出版社2003年1月版，第373页。
(23)该条规定，非婚生子女与婚生子女共同继承亲生父母遗产时，“每一非婚生子女仅能继承如死者的所有子女都是婚生子女时本可继承的遗产的一半。”“由此而减少的非婚生子女继承遗产的部分，加给因父或母通奸而受到损害的婚生子女；此部分遗产，在婚生子女之间按其各自的继承份比例分配之。”转引自《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社1997年12月版，第188-189页。
(24)《法国民法典》(上册)，罗结珍译，法律出版社2005年3月版，第570-571页。
(25)参见陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年1月版，第316页。
(26)罗马法并不制裁姘度婚。受天主教宗教理论影响，为减少姘度婚，使“姘度”男女由姘度关系变为夫妻关系，通过非婚生子女认领制度中的“因日后结婚而成立之认领”这种间接方式使之合法化。姘生子女因此获得婚生子女的地位。参见陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年9月版，第411-412页。
(27)《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2010年6月版，第501页。
(28)[德]迪特尔?施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年7月版，第293-294页。
(29)否认之诉在德国法上称“撤销之诉”，否认权人则被称为“撤销权人”。
(30)[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译，法律出版社2003年1月版，第283页。
(31)王丽萍：《论家庭对未成年人的保护——以父母照顾权为中心》，载《法商研究》2005年第6期，第126页。
(32)我国现行《婚姻法》关于收养关系仅有一条，其第26条第1款规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”我国现行《收养法》于1992年4月1日起施行，1998年修改。
(33)陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年1月版，第313页。
(34)韩珺：《父母离婚后亲权行使问题探讨》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第2期，第68-69页。
(35)马铭：《我国亲子关系法之检讨——以历史、社会伦理为视角》，载《桂林师范高等专科学校学报》2008年第3期，第20页。
(36)梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第205页。
(37)王丽萍前揭书，第275页。
(38)1990年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见(修改稿)》第10条对监护人职责作出列举：“保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，代理被监护人进行诉讼。”
(39)参见《未成年人保护法》(2006年修订)第10-16条。
(40)陈苇、靳玉馨：《建立我国亲子关系推定与否认制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第27卷，金桥文化出版有限公司2003年7月版，第245-279页。
(41)孟令志：《论亲子关系的确定》，载夏吟兰等主编：《婚姻家庭法前沿——聚焦司法解释》，社会科学文献出版社2010年11月版，第220-228页。
(42)参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第347页。其他两个版本的学者建议稿仍将子女做婚生与非婚生区分，并设婚生子女推定与否认制度、非婚生子女认领与准正制度。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年5月版，第205-208页；王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年11月版，第67页。
(43)例如，《德国民法典》第1722条-1740条是准正制度的规定，但这些条款已被废止。
(44)参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年1月版，第227页；余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年8月版，第384页。
(45)《埃塞俄比亚民法典》也有类似规定，其第739条规定“母子关系产生于出生的单纯事实。”转引自《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2002年4月版，第147页。
(46)梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由亲属编》，法律出版社2006年10月版，第141页。
(47)王丽萍前引论文，第127-130页。
(48)渠涛编译：《最新日本民法典》，法律出版社2006年2月版，第175页。
(49)参见梁慧星前揭书，第145-153页。
(50)参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版，第476-477页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，(修订五版)，三民书局2006年2月第5版，第260页。
(51)1959年联合国《儿童权利宣言》首次提出“应以儿童的最大利益为首要考虑”。此后的若干国际公约及区域性条约重申这一原则。1989年《儿童权利公约》正式确立“儿童最大利益原则”。其第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”
(52)[德]妮娜?德特洛夫：《21世纪的亲子关系法——法律比较与未来展望》，樊丽君译，载《比较法研究》2011年第6期，第147页。
来源：《法学杂志》2014年第11期第28-40页
