何勤华、王帅：法治与王权的博弈

    【摘要】西方法治思想延续至中世纪，在英国获得了里程碑式的转型发展，其标志就是1215年《大宪章》的签署和13世纪中叶布雷克顿《论英格兰的法律与习惯》一书的面世与传播。布雷克顿的法治思想集中体现在他有关王权的论述中，他认为国王并无绝对立法权，法律的渊源在于民众的意愿。布雷克顿最重要的法治论断是“国王不应低于任何人，但应在上帝和法律之下”，这一论断的论据在于他坚信国王是“上帝的代理人”以及“法律造就国王”。布雷克顿的思想同现代法治理念还有一定差距，但是他已经触及法治理念的核心——约束权力，这使他在西方法治的传承中占有重要地位。“依法治国”是同“法治”相等的术语，法律不应当作为“牧民”的工具，要实现依法治国关键不在于“治民”而在于“治权”，对西方法治传统的研究对我国建设法治国家意义重大。
    【关键词】布雷克顿 《论英格兰的法律与习惯》 王权 法治 博弈 王在法下
    在中国有一句十分流行的格言，来反对特权阶层对法律的僭越——王子犯法，与庶民同罪。①当然这句话在今天看来似乎充满人治的味道，“法”最高只可罚及“王子”，而国王或者国君则完全处于法律之上，无所谓守法违法之说。当权者与法律之间的关系是检验法治与否的最简单标准——当法律与最高统治者的意志发生冲突时，是人在法下，还是法外有人。
    在1608年的英国，有一次著名的“王”与“法”之间孰高孰低的论争。当时的英国高等宗教法庭(Court of High Commission)与民事诉讼高等法院(Common Pleas)之间一直存在管辖权冲突，爱德华·柯克(Edward Coke，1552-1634)担任民事诉讼高等法院首席大法官后，双方矛盾激化。坎特伯雷大主教理查德·班克罗夫特(Richard Bancroft，1544-1610)向詹姆士一世(James I，1566-1625)申诉要求国王决断，他认为法官只不过是国王的代表，国王有权亲自审理案件。最后争议焦点转向国王与普通法的关系上。詹姆士一世认为普通法的基础是理性，而自己同法官一样具有理性，因此自己完全可以亲自审理案件。但是柯克认为审理案件需要经过系统的法律学习和丰富的实践经验，由此法律才能被正确适用以处理臣民之间的纠纷，才能“保护陛下于安全、和平之中”。詹姆士一世听自己竟然需要法律的保护，顿时勃然大怒说：“如此我竟处于法律之下？”柯克随后引用一句名言答到：“国王不应低于任何人，但应在上帝和法律之下。”②这句话的作者，是距当时四百年前的一位英国法官，亨利·德·布雷克顿(Henry de Bracton，其出生信息无史料明确记载，仅凭有关研究者的推荐；其生卒约为1210年至1268年)。
    一、实践的知识背景：布雷克顿问题
    布雷克顿之所以名垂青史，无疑是凭借《论英格兰的法律与习惯》(De legibus et consuetudinibus Angliae)这一鸿篇巨著。中世纪英国知识界在法治与王权博弈中爆出的法治思想火花——“国王在上帝与法律之下”，也是通过这一巨著在西方历史上获得了广泛传播的。
    《论英格兰的法律与习惯》这样一部以13世纪上半叶国王亲临法庭(cora rege，后来的王座法院Court of King's Bench)、民事诉讼高等法院(de Banco，后来称为Common Bench或Common Pleas)、巡回审判(eyre)卷宗案例为基础，融合优士丁尼国法大全(Corpus Juris)和欧陆注释法学派以及教会法之理论精髓，力图对英国当时混乱的司法实践予以指导的开创之作、不朽之作，早已不乏盛誉。梅特兰(Frederic William Maitland，1850-1906)称之为“英国中世纪法学的王冠和鲜花”，③霍兹沃斯(William Searle Holdsworth，1871-1944)认为在18世纪布莱克斯通(William Blackstone，1723-1780)完成他的《英国法释义》之前，布雷克顿的这项成就“不论在写作风格或是论述的完整性方面都无人可与之匹敌”。④
    由于近两百年来，西方学术界在研究布雷克顿及其《论英格兰的法律与习惯》上存在许多疑问与分歧，因而就形成了所谓“布雷克顿问题”。可以说，学者们在“布雷克顿问题”上争议最少的一点即是对其贡献的一致认可，因为目前所有有关布雷克顿的资料都因年代久远和文献缺乏而充满争议，甚至于他是否真的叫“布雷克顿”也是扑朔迷离。梅特兰根据13世纪留存下来的卷宗和土地调解书(feet of fines)的记录得出结论，“他”的真实名字叫做布雷顿(Bratton)，或者是常用变体“Bretton”，后人之所以称他为“布雷克顿”是因为其论著的大部分传世手抄稿中都显示作者的名字是布雷克顿。⑤这一说法得到了其他学者的认可，梅特兰也同时写到：“几个世纪以来，他都被人们称作布雷克顿(Bracton)，那么就让他一直这样下去吧。”⑥
    《论英格兰的法律与习惯》原稿早已佚失，流传下来的都是中世纪的手抄稿，最早的印刷版是在1569年，由一位匿名的被叫做“T.N.”的学者点校并在1640年再版，由于《论英格兰的法律与习惯》并未明显的分出章节结构，1569年首版采用了“对开(folios)索引法”并被以后的版本所沿用。⑦1878年，英国法学家特维斯(Travers Twiss，1809-1897)着手进行再次点校，最终于1883年完成了六卷本的《论英格兰的法律与习惯》。值得称赞的是特维斯第一次将原始拉丁文翻译成了英文。但是特维斯处在一个法律史大家辈出的时代，他的点校及翻译都受到了尖锐的批评，有学者认为“任何对这方面有研究的人提起他的点校来都会按捺不住火气”，⑧梅特兰甚至在给友人的信中私下称其为“六卷垃圾”。⑨尽管特维斯是近代第一位着手点校布雷克顿著作的学者，但是他已经被遗忘，几乎没有人会引用他的版本。
    1884年，俄罗斯籍法学家维诺格拉多夫(Paul Vinogradoff，1854-1925)在大英博物馆查找资料时，无意发现一份编号为Add.12269的手抄稿，内容包含了大量英国13世纪中期的案例。⑩经过比对以后，维诺格拉多夫认为该手抄稿同布雷克顿的《论英格兰的法律与习惯》存在某种联系，很可能是布雷克顿为了完成其论著而从卷宗中摘选的案例。梅特兰在此基础上校订成三卷本的《布雷克顿案例摘录》(Bracton's Note Book)。梅特兰声称二者所选择的卷宗在时间上存在重叠，布雷克顿的论著所涉及案例有2/5同《摘录》中的案例相吻合，《摘录》中的一些注释同布雷克顿的理念高度一致等等，据此他认为这就是“布雷克顿的”案例摘录，但也同时期望有学者能进一步研究，证明这本书“没有资格享有它目前所冠的标题”。(11)而学界基本认可了梅特兰的这一贡献，认为布雷克顿确实曾为了写作《论英格兰的法律与习惯》而从卷宗中选取了许多案例汇编成一本《案例摘录》，而这本《摘录》就是目前梅特兰所校订的《布雷克顿案例摘录》。(12)
    1915年，耶鲁大学的伍德拜恩教授(George E.Woodbine，1876-1953)出版了他校订的第一卷《论英格兰的法律与习惯》，在直到1942年的27年间，后三卷接连问世，只可惜他在所计划出版的第五卷“评论与注释”完成之前溘然长逝。由于伍德拜恩几十年伏案著书，逐字逐句穷尽了对存世抄本的研究，一时间受到学界无数赞誉，霍兹沃斯在其四卷本尚未完成时就断言：“当伍德拜恩先生完成他的作品以后，长久根植于法律史学界的、不存在一份对布雷克顿进行完美点校之作的耻辱，就将被彻底洗刷。”(13)
    伍德拜恩的贡献是标志性的，其后研究布雷克顿的学者都将其点校版视为权威引用。然而也有不同的声音，不容忽视的是德国学者坎特洛维茨(Ernst Hartwig Kantorowicz，1895-1963)的观点，他认为目前存世的抄本并不能反映布雷克顿所著的、真正的《论英格兰的法律与习惯》，因为所有的手抄稿据以抄写的原始版本是在布雷克顿死后由他的“无能的书记员”编辑而成并且漏洞百出，因此，如果根据现存的抄本去研究布雷克顿则完全是南辕北辙。(14)自坎特洛维茨以后，有关现存的《论英格兰的法律与习惯》是否真的是布雷克顿所写或者多大程度上反映布雷克顿的原著这个问题流行开来并在欧美学者之间争执不断。
    1968年至1977年，哈佛大学的索思教授(Samuel E.Thorne，1907-1994)出版了他在伍德拜恩版本的基础上翻译并校订的四卷本《论英格兰的法律与习惯》，布雷克顿的论著终于有了完善的英文译本，索恩教授耗时超过20年的努力让他也受到许多称赞。同时他也对许多处于争论中的问题给出了自己的看法，其中很多可谓是“爆炸性”发现，比如他认为《论英格兰的法律与习惯》并非是由布雷克顿一人完成，很可能是由他的“导师”雷利(William Raleigh)最开始写作，最后由布雷克顿接手。(15)索恩还认为布雷克顿同梅特兰所编辑的《布雷克顿案例摘录》并无直接关系，不能再确信这些案例是布雷克顿为了写作其论著而收集。(16)
    “布雷克顿问题’的共识依旧屈指可数，争议仍然在继续。但明确的是，《论英格兰的法律与习惯》是布雷克顿的未竟之作，甚至可以说只是一份“草稿”，并且原稿已经佚失，流传下来的手抄稿也有许多互相矛盾的地方，相对于这样一部卷帙浩繁的著作，手抄稿的漏抄、错抄在所难免。更不用说手抄稿中充斥着各种各样的“添加”(addicio)，很多已经辨别不清是布雷克顿本人为之还是后人篡改。再加上原文用古拉丁语写成，拉丁语在13世纪的语法以及用语习惯都已成为现今欧美学者对书中语句确切含义的争论点所在。所以对布雷克顿的研究在欧美自19世纪中叶兴起以来延续了一百多年，耗费了几代学者的努力，但是有关布雷克顿的许多问题至今仍悬而未决，以至于梅特兰早在1895年就指出“读者需事先铭记的是，他们所看到的可能并不真的是布雷克顿所写的”。(17)因此，在更具说服力的新的文献被发现以前，对布雷克顿的研究唯一的途径是在现有的《论英格兰的法律与习惯》之基础上，全面审视欧美学者在相关方面的研究成果，尤其是已获得学界公认的学说。
    二、法从何来——国王的立法权
    依法治国的前提是“有法可依”，对于任何法治国家都一样，存在确定的“法”是法治的前提。而对于13世纪的英国来说，明确法的定义及来源显得尤为重要，亨利二世的司法改革虽然建立了巡回审判制度，加强了中央司法管辖权，瓦解了混乱不堪的封建领主法，普通法的令状制度已经建立起来，但是不可否认的是英格兰在大陆法学家眼中仍然是毫无法度的蛮荒之地。英国有没有法律？如果有，英国的法律源于何处？这些基本问题必须首先得到明确，方可继续论述英国13世纪的“法律与习惯”。
    布雷克顿在开篇的“前言”第一段就给出了他对英国法的定义，他首先将英国的法分为两类——法律和习惯，而英国的“法律”是不成文的。他认为相对于其他地方，英国单独地使用不成文法(iure non scripto)和习惯(consuetudine)(18)，尽管英国法是不成文的，但称其为“法律”(leges)“并不荒谬(19)，因为“任何经过贵族的商讨与同意，并得到民众的一致赞同，最后通过国王(principis)的权威予以批准的，都具有法律的效力”。
    这一表述明显是借鉴其前辈、同样是普通法奠基人之一的格兰威尔(Ranulf de Glanvill，
        
    约1130-1190)所著《英格兰王国的法律与习惯》(Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae)一书中的前言。(20)格兰威尔的表述是：“然而，尽管英国法是不成文的，但称其为法律(leges)并不荒谬，因为这本身就是一条法律——王之决定即有法之效力。也就是那些经过贵族们的商议和国王的权威支持，排除不同意见以后在御前会议(concilio)通过的，都可称为法律。”
    布雷克顿和格兰威尔的论述一方面确定了英国不成文法具有同罗马法一样的法律地位，另一方面提出了一个问题——英国法源自何处，是国王、贵族或是民众？格兰威尔引用的这一句“王之决定即有法之效力”被认为是他“极权主义”的证据，(21)尽管他随后也表明了国王立法要经过贵族的审议。有学者指出格兰威尔引用这句话是为了用一个类似“三段论”的逻辑证明自己的论点——因为王之决定即有法之效力，而英国法必定都是得到英国国王权威支持的，所以英国法当然也可称为法律，(22)这一解释似乎更符合格兰威尔的本意。但明显的是，虽然两人的论点相同，但是布雷克顿在这里并未模仿格兰威尔引用这一格言。
    “王(principi)之决定即有法之效力”这一格言出自优士丁尼《法学阶梯》第二篇第6节：皇帝(principi)的决定也具有法律(legis)的效力，因为根据界定皇帝权力的王权法(lege regia)，民众已经把他们的一切权威和权力都让与给了皇帝……(23)很明显，《法学阶梯》中的这一句话表达的是罗马皇帝享有绝对立法权，格兰威尔在他的前言中只引用了前半句而忽略了更“极权主义”的后半句，但即便如此已经被现代学者所微词。布雷克顿在前言中虽然没有提到这句格言，但是饱受罗马法影响的他在论及王权的时候，无法回避《法学阶梯》中的这一论述。他在书中的其他部分明确提到了这句话：尽管有“王之决定即有法之效力”这样的法则，但是它并不准确，因为其后还有一句话，“根据界定国王权力的王权法(lege regia)”。也就是说并不是国王轻率的随心所欲就可以成为法律，而是要在贵族的建议之下，经过事先的审议和讨论之后做出的正确决定，才可由国王赋予其权威成为法律。(24)
    如果说格兰威尔在前言中引用“王之决定即有法之效力”这句话是为了证明英国的不成文法也可被称作法律，并无心论及国王的立法权问题，那么布雷克顿在这里引用这句话则完全是出于限制国王立法权的目的。同格兰威尔相比，他又多引用了《法学阶梯》中的一段，但是他的意图仍然同原文的含义大相径庭。这一做法给他带来了很多争议，因为他引用一句授予皇帝绝对立法权的罗马法原则来限制英国国王的立法权，由于无法解释这一矛盾，甚至有学者认为布雷克顿的观点中包含有国王“既高于法又低于法”或者“高于行政法令低于普通法”的因素。(25)
    布雷克顿在英国“不成文法”的渊源这一问题上的观点是明确的，也就是国王个人的意志无论如何都不能简单的直接成为法律，法律必须要经过贵族的审议和民众的同意以后，才能凭借着国王的权威赋予其效力。正如他在前言第一段和“王之决定即有法之效力”两处所表明的那样，他在另一处以“什么是法律”为标题的一段论述中这样说到：我们必须明白法律是什么。法律是一种普遍的命令，是明智之士的决定，是对故意或过失犯罪的约束，是民众的一致同意。(26)
    由此可见，无论如何都不能将布雷克顿对“王之决定即有法之效力”的引用视为他支持国王具有绝对立法权的证据。相反，正是由于看到这句话的危险性，所以布雷克顿才强调在这一句话后面还有一句“根据界定皇帝权力的王权法”，他在这里明显是提醒读者，罗马皇帝的权力是由民众授予的，所以罗马皇帝不能享有绝对立法权。而对于优士丁尼《法学阶梯》中随后一句明显极权性质的“因为民众已经将他们的一切权威和权力让与给了皇帝”他却弃之不顾，实际上这句话本来就是优士丁尼在重新编纂《法学阶梯》和《学说汇纂》时擅自添加的，以此来证明其绝对王权的合法性。(27)
    当然，布雷克顿在这里是为了限制英国国王的立法权，但理论上英国国王的权力并不是由英国民众授予的，因此在否认罗马皇帝具有绝对立法权以后，他又增加了符合英国实际的论述，即本段的第三句——“也就是说并不是国王轻率的随心所欲就可以成为法律，而是要在贵族的建议之下，经过事先的审议和讨论之后做出正确的决定，才可由国王赋予其权威成为法律。”
    那么，布雷克顿为何要“南辕北辙”，引用这样一句明显同其意欲证明之论点相矛盾的罗马法原则呢？其实，正如索恩在点校《论英格兰的法律与习惯》时所发现的，布雷克顿写作的一个重要特点就是经常对所借鉴的资料进行重新加工，“他的目的并不是复制优士丁尼和阿佐(Azo，约1150-1230)的文本，而是去借鉴他们书中的思想和言语以适用于英国……因为一部有关英国法的论著势必需要对罗马材料进行修改，对罗马学说予以变型，将罗马术语加以改造以使其同英国制度相协调。”(28)
    在论述完英国的“不成文法”的立法程序以后，布雷克顿接着谈到了英国的习惯。他认为“英国还有许多地方习惯，不同地区有不同的习惯，英国人有许多事情并不是依靠法律而是依靠习惯解决”，因此“有必要去学习这些地区的习惯，去探究那些主张习惯具有效力的人们是如何使用它们的”。为了证明习惯的法律效力，他将法律扩张解释，认为就其最宽泛的定义来说，任何具有公正处罚、维护美德、禁止邪恶之内涵的行为规范都可称之为法律。(29)因此，对于在英格兰普遍存在的、经过长久实践得到一致赞成的习惯来说，也具有法律效力，或者说“取代了法律的地位”，因为“习惯的权威性和长久实用性不可小觑”。
    由此可见，布雷克顿认为“不成文法”最重要的是体现“合意”这一特点，他反复强调法律要经过贵族的商讨和同意，要经过公众的一致赞同，最后凭借国王的权威予以颁布。而对于“习惯法”，布雷克顿毫不迟疑地认可其具有法律的效力，他认为习惯之所以能称之为法律是由于习惯“经过那些使用他的人的普遍赞同”因此而具有权威性，习惯还必须经过长久的实践，因此使用者的“合意”与“长久实践”也就成了习惯法最重要的特点。
    所以法律，不管是不成文法或是习惯法，对于布雷克顿来说都要经过“合意”的检验才可具有效力，也即英国法本质上来源于民众的意愿。他在书中总结道：因为法律和习惯经过了那些使用它们的民众之同意才得到批准，并通过国王的誓言加以确认，法律和习惯正是在他们的审议和同意后才得以公布，所以如果没有这些人的一致赞成，法律和习惯就不能被更改。(30)
    三、上帝与法律之下——国王的地位
    正如前文所指出的，布雷克顿“国王不应低于任何人，却应在上帝和法律之下”的名言被世人所津津乐道，这一结论的基础源于两个概念——国王是上帝的代理人与法律造就国王。
    (一)上帝的代理人
    就已确认的事实而言，布雷克顿自1245年直至1268年去世一直在教会任职，中世纪的法学和神学本来就难分彼此，所以除了罗马法外，《论英格兰的法律与习惯》也深受教会法的影响。12世纪以前“上帝(基督)的代理人”这一头衔归属于罗马皇帝以及后来的德意志皇帝，罗马主教也即教皇只拥有“圣彼得的代理人”之称号，但是12世纪以后教皇开始自称为“上帝(基督)的代理人”。(31)博洛尼亚(Bologna)的罗马法学者并不赞同教皇的主张，继续使用这一头衔来指代罗马皇帝，而称英国国王为“上帝的代理人”最早出现于英国12世纪的匿名之作《忏悔者爱德华之法律》(Leges Edwardi Confessoris)。(32)布雷克顿毫不迟疑的在他的论著中称英国国王为“上帝的代理人”(vicarius Dei)、“上帝的仆人”(minister Dei)，并通过这一角色来界定国王的权力和义务。
    因为上帝代表着正义，作为上帝的代理人，国王被上帝创设以代替自己在尘世主持正义。布雷克顿认为：“正是为了这个目的，国王才被创设和选任——为所有人主持正义。”(33)为了实现这一职能，国王要享有最高审判权，布雷克顿在多处提到“不应有人同国王平起平坐，更不能有人高于国王，尤其是在伸张正义之时”，(34)“在其疆域内，不应有他人优于国王伸张正义”。(35)但若国王不是作为裁判者主张正义，而是作为原告诉求正义时，他必须“后于所有人获得正义”，这明显也是出于正义的要求。
    国王不仅要伸张正义，自己还必须恪守正义。神学理论家已经建立起这样的学说——上帝不可为邪恶，因为这同他的存在相矛盾。(36)同样，布雷克顿也是从这个角度出发，他认为“由于国王是上帝在尘世的仆人和代理，除了正义他不可为其他”。上帝代表着正义，而国王是上帝的代理人，所以正义从国王身上衍生出来，正义起源之处不能够容忍邪恶的存在，若国王违背正义他也就不再是国王，甚至是“魔鬼的奴仆”。
    另外，《论英格兰的法律与习惯》也提到，作为上帝的代理人，国王不仅伸张正义、恪守正义，还必须受制于法律，这是因为上帝本人也受制于法律。“尽管他有许多选择以实现他不可言喻的对人类的救赎，仁慈的上帝最终做出了最具威力的选择毁掉了撒旦的阴谋，他抛弃了暴力的强制而选择了正义之理性，他使自己受制于法律”，不仅上帝受制于法律，具有超越法律特权的圣母玛利亚，“为了做出谦卑的榜样，也甘愿受制于法律”。(37)但是舒尔兹(Fritz Schulz，1879-1957)认为，这段明显与上下文不相称的宗教言论，很可能是后人的篡改，不仅拉丁用语不符合布雷克顿的习惯，有关圣母玛利亚拥有超越法律之特权的说法也找不到出处。(38)
    (二)法律造就国王
    法律与国王之间的关系是布雷克顿书中流传甚广且争议颇多的一部分内容。前文已经论述，布雷克顿认为国王享有立法权，但是这个立法权并不是绝对的立法权，法律只是凭借国王的权威作为其生效的保证，国王自己必须受制于法，也就是“王在法下”。
    “国王处于法律之下”这一命题源于中世纪的一个普遍概念，这一概念继承自罗马法学家以及基督教早期圣贤的学说，它认为“某种法律——上帝之法或者人类之法——在统治这个世界”。(39)布雷克顿也是以此为出发点，(40)他认为先有一个统治着英格兰的法律，之后才有一个作为统治者的国王，国王是为了执行法律而生的，也即“法律造就国王”。布雷克顿在“国王因何被创设”这一标题下写到：正是为了这个目的，国王才被创设和选任——为所有人主持正义。主将常伴他左右，他可自由对臣民做出裁判，并可维持、捍卫他所做出的公正判决。因为若无人伸张正义，和平就会被轻易破坏，若无人执行法律，法律就变得毫无意义。(41)
    另外，“法律造就国王”还与国王的加冕礼相关，布雷克顿在谈到国王与法律的关系时，提到了国王的加冕礼，并列举了国王在加冕礼上需要宣誓遵守的三个诺言。第一，在其权力所及范围内，他将尽自己最大努力，为其疆域内的上帝之教堂和所有基督的信徒维持真正的和平。第二，他将禁止对所有等级臣民的掠夺行为。第三，他将保证所有的判决都会以公正和仁慈的方式做出，如此从他身上便可感受到宽容温和的上帝之慈悲，以便所有的臣民都可通过他的正义享受到完好无损的和平。(42)
    布雷克顿在这里列举的国王宣誓内容延续自12世纪的英格兰国王加冕誓言，并且，国王加冕时向臣民宣誓也是盎格鲁-撒克逊人的传统。(43)对于十分重视传统习惯的英格兰人民来说，这样的加冕礼无疑等同于法律，特别是三条誓言的内容构成对国王的约束，王储只有经过加冕礼宣誓遵守这些法律之后才成为真正的国王。
        
    一方面法律造就国王，另一方面，在国王的背书之下，法律才具有应有的效力，因而国王的权威同法律的权威相辅相成，国王的尊严同法律的尊严休戚相关，为了维护法律的权威，国王必须自己遵守法律，否则最后必将减损自身的威严。布雷克顿写到：“正是本着国王所享有的权力，各种法律、习惯、法令才能被起草、被批准，才能在其疆域内被他的臣民宣誓遵守，因此国王本人应以身作则遵守它们。”(44)
    在“法律造就国王”的前提下，布雷克顿宣称“国王应以其从法律中所得回报法律，即主宰和权力”，(45)“国王应以法律所授还报法律”，(46)即国王应该接受法律的主宰、履行遵守法律的义务，他还宣称国王作为立法者(部分立法权)也必须受制于法律，只有遵守法律他才能配得上一个国王的威严，所有这些都意味着“王在法下”：他必须依法而行，因为人类之法(lex humana)(47)已规定立法者必须同样受制于法，同样也已规定，只有国王公开承认自己受制于法，才可配得上他作为统治者所享有的威严。没有比依法行事更能符合最高统治者之身份的东西，也没有比依法治国更完美的统治方式。(48)
    (三)对国王的惩罚
    违法者若不被追究和惩罚，拥有再公平、完备的法律也不可能实现法治，所谓“执法必严，违法必究”。对于除国王以外的个体违法，毫无疑问必将受到惩罚，且正是国王本人或者以国王的名义实现对违法者的惩罚，因惩恶扬善、伸张正义就是上帝的代理人的职责。“在其疆域内，他对所有臣民拥有普遍的管辖和主宰之权力……还拥有强制力，如此他便可强迫和惩罚违法者。”(49)前文已经明确，布雷克顿笔下的国王必须受制于法律，但是国王如果不顾这种限制，执意违法该如何处置呢？
    作为上帝的代理人，国王违法自然会受到上帝的惩罚，他在论述“对不公正审判的惩罚”这一主题时，借用了《圣经》中最终审判的场景来描绘上帝对邪恶法官的惩罚，而国王作为首席法官，自然首当其冲。不要等到上帝愤怒的那一天，他才感受到上帝的报应，说：“这是我应得的报应，我将偿还。”那一天，当注视着上帝之子时，尘世的所有国王和王子都将痛哭流涕，因为他们害怕他的折磨，因为黄金和白银再也无法使他们获得救赎……将他们捆绑起来投入到炽热的烈火中，那里将充满哀号与咬牙切齿、呻吟与尖叫、痛哭、悲叹与折磨……(50)
    然而，国王似乎也只能由上帝来惩罚，虽然“法律造就国王”，但任何臣民都不可状告国王，因为“没有令状可针对国王，唯一的途径是向国王请愿希望他能纠正或者变通他的行为。若国王拒绝如此，对他的惩罚是等待上帝的报应”。(51)
    在另一处，《论英格兰的法律与习惯》中提到了伯爵和男爵等贵族可以约束国王。国王之上有上帝，国王之上亦有使之成为王的法律。国王之上还有国王的法庭(curia)，也就是伯爵和男爵们，因为若王放纵不羁，无视法律，他们应该对其加以约束。正是因此，伯爵被称为国王的同伴，而有同伴者即有师长。(52)这一论断同布雷克顿所处时代背景非常吻合，针对失地王约翰(John Lackland，1166-1216)的第一次男爵战争致使1215年《大宪章》(Magna Carta)颁布，1258年西蒙·德·蒙特福德(Simon de Montfort，1208-1265)为首的贵族迫使亨利三世签署《牛津条例》以限制其权力，随后导致第二次男爵战争。若由此推测，国王违反法律由贵族对他进行约束似乎符合当时英国宪政发展潮流，或者说符合我们所期待布雷克顿的“宪政思想”。然而，历史并不是凭空想象，梅特兰(53)、伍德拜恩(54)、舒尔兹(55)等在“布雷克顿研究”这一领域举足轻重的学者，都认为这一部分是后人抄写时的篡改。客观上，在许多早期的手抄稿中并无这一内容，理论上，“国王之上还有伯爵和男爵”这一论断与反复出现的“国王仅在上帝和法律之下”明显矛盾。
    布雷克顿对于国王违反法律的后果，并没有给出现实的惩罚措施。甚至他在论述国王的权力义务时，直接借鉴的一些文献中所包含的“臣民反抗暴君”的论断，也被他有意忽略。(56)这同他的王权理念并不矛盾，“王在法下”是布雷克顿对国王与法律二者关系的一个定论，在这个前提下，才会有国王违法的概念，因为若“王高于法”也就没有国王守法违法这样的说法。但是国王违法却只能自己改正或者等待“上帝的报应”，这又是因为在布雷克顿眼中，国王高于任何人，所以无人能够强制国王接受惩罚。
    12世纪末到13世纪是英国法治发展的重要阶段，一连串重要的宪政事件是这一时期英国政治的主旋律，最重要的当然是1215年失地王约翰(John Lackland，1166-1216)签署《大宪章》(Magna Carta)，英国国王的王座之上自此悬了一把“达摩克利斯之剑”，虽然后来对其做了修改，但后继的亨利三世与爱德华一世都不得不承认《大宪章》的效力。另外，当时欧洲教皇权力正在与日俱增，亨利二世(HenryⅡ，1133-1189)同贝克特主教(Saint Thomas Becket，约1118-1170)的争端以及亨利三世同教皇英诺森三世(InnocentⅢ，约1160-1216)的争端，最后都以国王的让步结束，王权沦为“二等权威”。
    布雷克顿正好处于这一时代，他的思想无疑深受时代的影响。从普通法的发展来看，《论英格兰的法律与习惯》可谓是关键时期的一部权威之作，在整个亨利三世时代，其他法律著作“很少为人所知，也几乎没有必要提及”，(57)爱德华一世时期的两部匿名作Fleta和Britton，布莱克斯通将其置于同格兰威尔和布雷克顿并列的中世纪权威论著，(58)也不过被认为是《论英格兰的法律与习惯》的复制品。(59)从英国王权的发展来看，布雷克顿“王在法下”的论断是对这一时期政治状况的完美总结，为英国王权发展奠定了基调。
    那么，布雷克顿是否是一个英国法治传统的倡导者呢？一方面，如果看到他对国王立法权的限制，看到他推崇习惯的法律效力，看到他“国王应在上帝和法律之下”的论断，毫无疑问，他是英国历史上最早的法治思想的倡导者和实践者，他所期待的是一个依法而治的国家，他的主张就是上帝的代理人根据法律主持正义、治理臣民，而“治理”的主体——国王也必须受制于法律。当然，另一方面，布雷克顿赋予国王最高统治权，国王在地位上高于所有臣民，国王“手中握有应归属于王室的一切权力，握有与统治疆域有关的世俗权力和尘世之剑”。没有人可以质疑国王的法令，国王不可为被告，国王违法只能等待上帝的判决等等，又显示其与现代法治的巨大差异。
    然而，就如同我们不能苛责公元前4世纪的商鞅虽宣称“太子犯法，与庶民同罪”，但却只刑其师、傅一样，我们也不能以现代的法治标准去衡量布雷克顿的思想，即使4个世纪以后为柯克赢得无上荣耀的那一次和国王的交锋，其结果也是柯克长跪不起才换得詹姆士一世的谅解。因此，我们可以毫不迟疑地说，布雷克顿的思想已具有朴素的法治精神。他已经触及现代法治的核心——法律的首要功能是限制政府的权力，这也是英国普通法发展史上的一个重要主题。他所提出并强调的“王在法下”的理念，是古代希腊思想家亚里斯多德(Aristotle，公元前384-322)开创的西方法治传统在中世纪英国的实践升华和华丽转型，是西方法治思想的里程碑式的发展，对西方法治理论和实践均产生了深远的影响。从这个意义上说，布雷克顿的法治实践，不仅是英国的，也是世界的。
    中国的法制传统一直将法律视为“牧民”的工具，所谓“有治人，无治法”。这也使宪法中的“依法治国”一词在被官员乃至大众理解时产生了偏差。“依法治国”本应是与“法治”等同的术语，它的重点在于“依法”而不在于“治国”，也即依法治国的首要任务是约束政府的行为而不是为了“治民”而大量的所谓填补空白的立法。依此，将这一术语的范围缩小提出“依法治市”乃至“依法治校”的做法也是不妥当的，是对“依法治国”本质的错误理解。对于今日的中国来说，实现依法治国，具备完善的社会主义法治体系固然重要，培养全社会尤其是权力机关尊重法律、敬畏法律的法治观念更是迫在眉睫，而这一环节的关键又在于国家对法律的正确定位，在于全社会对现代“法治思想”的发展历史具有清晰的认识。
    【注释】
    本文的写作分工如下：何勤华承担本论文设计与第一部分和第四部分撰稿；王帅承担论文资料的收集与第二、第三部分的撰稿。
    ①“于是太子犯法。卫鞅曰‘法之不行，自上犯之。’将法太子。太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其师公孙贾。”当然，不仅商鞅的法对秦王毫无约束，即使罚及太子，也只能宣布其违法而不能对其施刑。[汉]司马迁：《史记·商君列传》，中华书局1959年版，第2231页。
    ②Edward Coke,The reports of Sir Edward Coke(part Ⅻ),Vol.Ⅶ,George Wilson ed.,J.Rivington and Son,PP.63-65.需要明确一点，同这个故事的广为流传所矛盾的是，柯克同詹姆士一世之间冲突的具体细节，尤其是柯克是否引用过布雷克顿这句话，是存在争议的。参见于明：《法律传统、国家形态与法理学谱系——重读柯克法官与詹姆斯国王的故事》，《法制与社会发展》2007年第2期以及Roland G.Usher,James I and Sir Edward Coke,English Historical Review,Vol.18,No.72(Oct.,1903),pp.664-675.
    ③Frederick Pollock & Frederic William Maitland,The History of English Law before the Time of Edward I,Volume Ⅰ,Cambridge,1895,2d ed.,p.206.
    ④William Searle Holdsworth,A History of English Law,Volume Ⅱ,Methuen & Co.,1923,3d ed.,p.234.
    ⑤Frederic William Maitland ed.,Bracton's Note Book,Volume Ⅰ,Cambridge,1887,p.14.
    ⑥同上注，Frederic William Maitland ed.书，P.14。
    ⑦Folio在这里指古代流传下来的手抄文稿的左右对开的两页，由于手抄文稿一般没有编页码，因此点校时用folio来指代手抄稿中的相应部分。
    ⑧T.E.Scrutton,Roman Law in Bracton,The Law Quarterly Review,Vol.1,No.4.(Oct.1885,)P.426.
    ⑨梅特兰在1885年写给波士顿大学的比奇洛(Melville M.Bigelow)的一封信中说到：“由于那些抄写员的愚蠢以及那个点校者(指特维斯)的该受谴责的疏忽，导致他(布雷克顿)的许多案例索引都出现错误，而这又无疑使我的工作量(指他编辑Notebook)增多不少……我活在一种挥之不去的忧虑中，有一天可能会有德国人、俄罗斯人甚至土耳其人再次校订布雷克顿以羞辱这个贡献了六卷垃圾的国家。C.H.S.Fifoot ed.,The Letters of Frederic William Maitland，Selden Society,1965,p.16.
        
    ⑩同前注⑤，Frederic William Maitland ed.书，p.xvii.
    (11)同前注⑤，Frederic William Maitland ed.书，p.116.
    (12)William Searle Holdsworth,Some Makers of English Law,Cambridge,1938,p.17.
    (13)William Searle Holdsworth,A History of English Law,Volume Ⅱ,Methuen & Co.,1923,3d ed.p.240.
    (14)C.H.Mcllwain,The Present Status of the Problem of the Bracton Text,Harvard Law Review,Vol.57,No.2(Dec.,1943),pp.221-223.
    (15)Samuel E.Thorne ed.& trans.,Bracton on the Laws and Customs of England,Volume Ⅲ,William S.Hein & Co.1997,p.v.
    (16)同前注(15)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书,pp.xxxvi-xxxix.
    (17)Frederic William Maitland ed.,Select passages from the Works of Bracton and Azo,Selden Society,1895,p.xvii.
    (18)需要注意的是，现代意义上的“不成文法”包含“习惯”，布雷克顿笔下的不成文法和习惯是并列的，“不成文法”是同罗马法的“法典”相对应，并非是“无文本依据的法”。由于英国法的“先例原则”此时尚未建立，这里的不成文法指的主要是国王的令状以及成文条例，最明显的就是1215年的《大宪章》，其他还有亨利三世同贵族之间订立的《牛津条例》、《威斯敏斯特条例》等。不成文法应泛指一切由英国国王和贵族颁布的法、令。
    (19)Samuel E.Thorne ed.& trans.,Bracton on the Laws and Customs of England,Volume Ⅱ,William S.Hein & Co.1997,p.19.
    (20)Brian Tierney,Bracton on Government,Speculum,Vol.38,No.2(Apr.,1963),p.296.
    (21)Charles Howard Mcllwain,Constitutionalism:Ancient and Modern,Cornell University,Reversed ed.,1947,pp.58-60.
    (22)同前注(20)，Brian Tierney书，p.297.
    (23)这句格言中的“皇帝”和“国王”都是同一个词“principi”，考虑到罗马和英国的不同情况而分别翻译。“Lege regia”是一种罗马皇帝获得权力的法律或制度，通过这一法律，罗马民众将他们以前所享有的一切权力授予给皇帝个人，这一制度意味着罗马皇帝的权力比共和国时期大大增加。译文及相关注释参见J.T.Abdy & Bryan Walker ed.,The Institute of Justinian,Cambridge,1876,p.8.
    (24)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.305，f107.
    (25)Ewart Lewis,King above Law? "Quod Principi Placuit" in Bracton,Speculum,Vol.39,No.2(Apr.,1964),pp.240-269.
    (26)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.22,f2b.
    (27)Fritz Schulz,Bracton on Kingship,The English Historical Review,Vol.60,No.237(May,1945),pp.154-15S.
    (28)Samuel E.Thorne ed.& trans.,Bracton on the Laws and Customs of England,Volume I,William S.Hein & Co.1997,p.xxxiii.
    (29)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书,p.22.f2b.
    (30)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.21,flb.
    (31)[美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》(第一卷)，贺卫方等译，法律出版社2008年版，第88页。
    (32)同前注(20)，Fritz Schulz书，pp.148-149.
    (33)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.305,f.107.
    (34)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.305,f.107.
    (35)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.33,f.5b.
    (36)S.J.T.Miller,The Position of the King in Bracton and Beaumanoir,Speculum,Vol.31,No.2(Apr.,1956),pp.271-272.
    (37)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.33,f.5b.
    (38)同前注(27)，Fritz Schulz书，p.173.
    (39)同前注(13)，William Searle Holdsworth书，pp.121-122.
    (40)同前注(20)，Brian Tierney书，p.305.
    (41)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.305，f107.
    (42)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.304，f107.
    (43)同前注(27)，Fritz Schulz书，pp.145-147.
    (44)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.166，f55b.需要明确的是，法律造就国王与国王享有部分立法权并不矛盾，如同今天依法选举出国家主席，而只有经过国家主席的签署，法律才具有效力一样。
    (45)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.33，f5b.
    (46)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.306，f107.
    (47)人类之法(lex humana)指的是罗马法，但优士丁尼《民法大全》中并不包含明确的“立法者必须同样受制于法”的原则，布雷克顿此处的论述很可能借鉴于阿佐和阿库修斯(Accursius，1182-1263)等注释法学派的论述。同前注(27)，Fritz Schulz书，pp.165-168.以及同前注(20)，Brian Tierney书，pp.299-302.
    (48)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，pp.305-306，f.107.
    (49)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.166,f55b.
    (50)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，pp.21-22，f2.
    (51)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.33,f5b.
    (52)同前注(19)，Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.109,f34.
    (53)同前注⑤，Frederic William Maitland ed.书，pp.30-32.
    (54)同前注(19),Samuel E.Thorne ed.& trans.书，p.332.
    (55)同前注(27),Fritz Schulz书，pp.174-175.
    (56)同前注(27)，Fritz Schulz书，p.153.
    (57)同前注③，Frederick Pollock & Frederic William Maitland书，p.210.
    (58)William Blackstone,Commentaries on The Laws of England(Book Ⅰ),Volume Ⅰ,J.B.Lippincott,1893,p.72.
    (59)同前注③，Frederick Pollock & Frederic William Maitland书，p.210.