丁晓东：著作权的解构与重构：人工智能作品法律保护的法理反思

    ??摘 ?要 ?
    确定ChatGPT、文心一言等人工智能作品的著作权归属不仅需要关于实在法与著作权的教义分析，而且需要法理学反思。如果版权作品可以作为训练数据被人工智能企业合理利用，则应当维持人工智能作品的公共领域属性，但可以对人工智能作品提供反不正当竞争法保护或数据库特殊权利保护。如果版权作品不可以作为训练数据被合理利用，则应赋予人工智能企业著作权法上的经济性权利。传统著作权理论以主观独创性与人机二分法为基础，在前人工智能时代就并非完全成立，在人工智能作品时代，问题更加凸显。著作权制度应摆脱浪漫主义作者观，避免对著作权作全有或全无的整体适用，而应根据特定制度的功能对人工智能作品进行精准化保护。法律应赋予人工智能企业初始署名权，为企业提供声誉激励。对具有高度公共风险的人工智能作品，则应施加公法上的署名义务。对著作权这一制度模块进行解构和重构，不仅可以为人工智能作品提供更合理保护，而且可以加深对著作权本身的理解。
    关键词：人工智能作品；激励理论；浪漫主义作者；模块理论；署名
    ??目 ?次 ?
    一、对人工智能作品著作权的实在法与比较法分析
    二、从自然权利与人格保护的视角看人工智能作品著作权 三、功利主义视角下的人工智能作品著作权
    四、对著作权中独创性与人格的法理反思
    五、著作权的解构与重构
    结 ???语
    随着ChatGPT、文心一言等生成式人工智能的发展，关于人工智能生成作品或人工智能生成内容（AI-Generated Content，AIGC）的著作权问题再次引起广泛关注与讨论。此类作品已经达到了较高的制作水准。我们单从外观上很难分辨人类作品和机器作品。在生成机制上，这类作品基本上由人工智能机器自动生成，在作品形成过程中，用户仅输入提示词或命令进行创作，而非仅仅将人工智能作为工具或手段。由于著作权制度在整体上以人类为中心而构造，所以关于人工智能生成作品的著作权问题在解释论与立法论上都引发了不小的争议。简单来说，此类作品是否可以受著作权保护？如果答案是否定的，那么原因是什么？如果答案是肯定的，那么著作权的主体应当是人工智能的设计者、所有者或用户，还是人工智能本身？
    针对上述问题，我国学者和域外学者已经进行了众多讨论。整体而言，域外学者更倾向于在法律解释与立法层面否定人工智能作品的著作权，而我国学者则对人工智能作品的可版权性持更开放的立场，认为应当给予人工智能作品某种形式的著作权保护。我国不少学者指出，设置人工智能作品著作权，可以更好地保护相关主体权益、促进投资、激励人工智能发展和作品创造。本文的讨论奠基在已有讨论基础上，但从法理角度对上述问题进行新思考。本文指出，对人工智能生成或输出作品的著作权保护与其训练数据或输入数据相关。利用版权作品所产生的数据对人工智能进行训练的行为，可能被认定为著作权法上的合理利用行为，也可能被认定为侵犯著作权的行为：在前一情形中，法律应将人工智能作品视为公共领域作品，但可以对其提供反不正当竞争法上的保护或数据库特殊权利保护；在后一情形中，则应当赋予人工智能企业著作权法上的经济性权利。
    此外，本文指出，人工智能作品的著作权问题揭示了独创性与人格理论的内在紧张关系：主观独创性与能动性/机械性二分的理念难以解释现实世界。借助对“浪漫主义作者”的学术批判，本文指出，应对著作权制度进行解构与重构，将著作权制度视为一个制度工具箱，分析著作权各项制度的具体功能。对于完全自动化生成的人工智能作品，应赋予人工智能企业署名权，发挥署名机制的信息传递与激励功能；对于可能带来高度公共风险的人工智能作品，则还应对人工智能企业施加公法上的署名义务。一旦将著作权制度视为一个制度工具箱，而非全有或全无的整体性制度，著作权的很多传统问题就可以得到更好的解决。
    一、对人工智能作品著作权的实在法与比较法分析
    对于人工智能作品是否可以受到著作权保护的问题，可以先从各国的实在法出发进行分析。整体而言，欧洲大陆与美国都坚持以人类为中心的著作权制度，否定人工智能作品的可版权性。而英国等普通法系国家和地区通过单独立法，为包括人工智能在内的所有计算机生成作品生产者提供除人身权以外的著作权保护。
    （一）欧盟对人工智能作品著作权的立场
    根据欧盟法与欧陆各国法律规定，首先，机器不能成为著作权法上的作者。欧盟法没有特别明确解释何谓“作者”（author），但在长期的法律实践中，欧盟一直坚持以人类为中心的著作权制度。例如，在《为人工智能技术发展的知识产权》这一文件中，欧洲议会指出，为了“遵守与自然人（natural person）有关的原创原则”，“并且由于‘智力创作’（intellectual creation）的概念涉及作者的个性（the author’s personality）”，所以应当认定“人工智能和机器人自主创作的作品不符合版权保护的条件”。在司法判决中，欧盟法院也一再强调著作权法所保护的对象仅限于人类。例如，在“标准出版社案”（Eva-Maria Painer v. Standard VerlagsGmbH and Others）中，法院明确指出：“只有人类创造受到著作权保护，这包括个人使用相机等技术协助的创造。”
    其次，对于由人工智能自动生成的作品，用户难以成为其所有权人。如果用户仅将人工智能作为工具，对人工智能作品进行具有创新性的选择、编辑，则人工智能用户完全可能成为人工智能作品的作者。例如，在利用人工智能的过程中，用户可以通过其创造性的前期构思、中期执行或后期编辑而作出实质性贡献。然而，在本文所讨论的人工智能自动生成作品中，用户仅需输入相关指令或提词（prompt）。在这一过程中，相关文本或图像由人工智能自动生成，用户在这一过程中没有实质的原创性贡献。正如欧盟著作权法权威学者伯恩特·胡根霍尔茨（Bernt Hugenholtz）和若昂·佩德罗·昆泰斯（Jo?o Pedro Quint）所言，在这类自动生成的作品中，“除了用户生成的提示外，很难识别人类用户在构思、执行或编辑阶段的任何创造性选择……此类系统产生的任何人工智能辅助输出都不属于‘作品’”。
    最后，人工智能设计者与企业难以成为著作权人。当人工智能设计者或开发者为特定作品的产生提供原创性贡献时，人工智能设计者可能成为著作权人。人工智能的设计者也可能成为专利权人，因为其所设计的代码或算法可能符合专利保护的要件，但对于人工智能自动生成的作品来说，人工智能设计者与人工智能作品之间没有直接的关联。从以人类为中心的著作权理念出发，人工智能设计者无法成为欧盟法上的作者。
    （二）美国对人工智能作品著作权的立场
    美国的著作权法与欧盟法类似，也不支持人工智能作品的可版权性。在文本上，美国法律没有明确规定何谓作者，但其司法与法律实践一直默认作者为自然人。例如，在著名的“伯罗·贾尔斯平版印刷公司诉沙乐尼案”（Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony）的判决中，美国联邦最高法院指出：著作权所保护的作者必须是“人（persons）”，著作权是“人类对基于其自有天赋或智慧创作的作品的专属权利”。近年来，在另一个著名的“猴子自拍案”中，针对猴子利用相机的自拍是否可以获得著作权保护的问题，美国法院也明确给出了否定答案，认定著作权法上的作者只能是人类。美国版权局也一直持有此种立场。针对完全自动化生成的人工智能作品，美国版权局明确拒绝对其进行版权登记，认为“由人工智能自主创作而没有人类行为者任何创造性贡献”的作品“不符合”著作权保护的条件。
    当然，美国著作权法也为人工智能作品的可版权性提供了一定解释空间。相比欧陆国家的法律，美国著作权法淡化了人格保护色彩，更强调实用主义。美国法上的雇佣作品（work made for hire）规则主张，如果作品是雇主指示雇员工作而产生的，或者作品是在雇佣范围内产生的，则“为其准备作品的雇主或他人应被视为作者”。谷歌公司的著作权法顾问、前爱达荷大学法学院教授安妮玛丽·布里迪（Annemarie Bridy）认为，美国著作权法的这一规则表明，事实上的作者（雇员或承包商）与法律上的作者（雇主或为其制作作品的其他人）不必一致。美国法可以将人工智能的程序员解释为雇主，将人工智能生成作品视为雇佣作品，并且以此为人工智能企业提供合理激励。福特汉姆大学法学院的什洛米特·亚尼斯基·拉维德（Shlomit Yanisky-Ravid）教授则认为，如果用户购买了人工智能服务，则用户也可以成为人工智能的雇主，进而通过雇佣作品交易而成为著作权人。
    就法律解释而言，上述方案短期内仍然难以成为现实。美国《著作权法》在第101条第（1）款和第101条第（2）款中对雇佣作品进行了规定。针对上述第一种理解，美国联邦最高法院在“创意非暴力社区诉里德案”（Creative Non-Violence v. Reid）的判决中认定，美国《著作权法》第101条第（1）款中“雇员”（employer）的定义必须按照机构法（agency law）来界定，明确否定了将机器视为雇员的可能性。针对上述拉维德教授的理解，美国联邦最高法院认为，这类作品也不在第101条第（2）款所规定的九种情形范围内。如果要在美国法上将人工智能作品纳入雇佣作品范畴，那么通过司法解释实现这一目标的可能性很小，除非美国对著作权法进行修改，在成文法上将人工智能作品纳入雇佣作品的范畴。
    （三）英国等普通法系国家对人工智能作品著作权的立场
    与欧陆国家和美国做法不同，英国采取了计算机生成作品（Computer Generated Works, CGW）制度。1988年的《版权、外观设计和专利法》规定，计算机生成作品的著作权归“创作作品所需安排（the arrangements necessary）的人”所有。根据这一规定，虽然人工智能本身不可能成为其作品的著作权人，但是人工智能设计者或企业很可能拥有此类权利。爱尔兰采取了类似制度，其2000年的《版权及相关权利法》规定，当作品为“计算机生成，其作者不是个人时”，“为作品创作作出必要安排的人员”为作品的所有者。除了英国和爱尔兰之外，其他普通法系国家也采取了类似制度。
    在英国司法实践中，对于何谓“作出必要安排的人员”的问题，仍然存在争议。在2007年的“新星制作有限公司诉马祖玛游戏有限公司案”（Nova Productions Ltd v. Mazooma Games Ltd）中，针对电脑游戏的著作权问题，英国上诉法院认为，游戏玩家不是游戏截图的作者，也没有进行任何创建图像所需的安排。相反，法院认为，为制作截图作出必要安排的人是游戏的开发者。除了上述案例之外，目前仍然缺乏有关人工智能作品的案例。
    在英国，计算机生成作品的著作权与一般著作权存在区别。由于人工智能作品与个人人格没有直接联系，所以计算机生成作品的著作权首先排除了署名权、作品完整权等道德性权利。在著作权保护的年限上，对计算机生成作品的保护也有所降低，其期限为自然人死亡或法人终止后的50年，而非70年。此外，计算机生成作品著作权制度也引发了欧盟的批评。在英国未脱欧之前，欧盟指出，欧盟对于“作品（work）”的界定是统一的，不允许成员国对其进行更宽松的保护。对不符合“作者自身智力创作（the author’s own intellectual creation）”这一条件的作品进行保护的行为与欧盟法院的判决存在冲突。
    （四）中国对人工智能作品著作权的立场
    与欧美的著作权法相关规定类似，我国著作权法仅规定了自然人、法人或者非法人组织两类作者。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第9条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。”第11条进一步规定：“创作作品的自然人是作者”，但“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者”。此外，我国也在《著作权法》第18条中对职务作品进行了规定，这一规定具有较为鲜明的公有制和社会主义特征。从这些规定出发，有观点认为，我国的著作权法采取了类似欧洲大陆法系国家相关立法的以自然人作者为中心的立场，人工智能作品无法获得版权保护；也有观点认为，我国的著作权法立场类似美国的实用主义立场，我国关于职务作品的法律规定更进一步说明，我国法律与欧洲大陆法系国家法律存在差别，我国的著作权法并不排斥对人工智能作品进行保护。
    从司法实践来看，我国不同法院对人工智能作品著作权案件所作的裁决存在差异。在北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，针对利用人工智能软件而形成的作品，二审法院认定，人工智能作品的作者范围应当限于自然人。无论是人工智能软件本身，还是软件研发者和使用者，均不能成为人工智能作品的作者，此类作品也不能构成著作权法上的作品。然而，在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，法院则对利用人工智能生成的作品作出了略有不同的判决。深圳市南山区人民法院认为，该案中原告主创团队“在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动”。虽然作品生成属于计算机软件自动生成，“但从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性”。
    二、从自然权利与人格保护的视角看人工智能作品著作权
    在对人工智能作品著作权问题进行比较法与实在法分析后，需要在学理与应然层面继续进行分析。费舍尔教授曾将著作权保护的目的归纳为四类：劳动价值保护、人格保护、创作激励、促进实现公正和有吸引力的文化。而这四类目的又可以被大致归为两类，前两类可以被视为自然权利与人格保护目的，更多从“向后看”（backward looking）的视角论证；后两类则可以被视为广义的功利主义目的，更多从“向前看”（forward looking）的视角论证。欧陆国家更强调前两类目的，而美国与普通法系国家则更强调后两类目的。本部分将从前两类目的出发，分析人工智能作品的可版权性。
    （一）劳动与自然权利的视角
    著作权首先与劳动价值保护相关。这一类学说的核心观点是，付出劳动的主体应当对其财产享有权利。如同戈登教授所言，支持著作权财产化保护的观点认为：“侵占他人的劳动成果是不公正的，一个人不应当收割其他人播种下的东西。”从思想渊源看，这种观念可以追溯到洛克关于劳动与自然权利的论述。洛克认为，当个人“从自然状态中获取物品”，其就“将自己的劳动与之混合，混入了自己的某些东西，从而使之成为自己的财产”。具体到人工智能作品上，从这一观点可能推出人工智能作品属于人工智能企业或设计者的结论，因为人工智能企业或设计者付出了相应劳动。
    然而，正如财产权与知识产权的基本原理所表明的，施加劳动并不必然导致作品获得著作权保护。即使对于有形财产来说，劳动也不必然将无主物或公有物转换为私有财产。诺齐克曾经指出，将个人劳动所得的番茄汁倒入海洋，并不能导致个人劳动与海洋的混合，从而使个人获得对海洋的财产权主张。在著作权问题上，更难以直接推出劳动必然带来著作权保护的结论。十八世纪初，“英国就将知识产权从其他法律领域中独立出来……美国甚至法国也采取了类似的作法。其根本基础是承认知识企业以与其他劳动形式根本不同的方式为公众服务”。洛克本人也指出，著作权领域的劳动与其他领域的劳动不同，劳动并不必然导致对知识的垄断和专有化保护。几百年后,美国联邦最高法院在“费斯特案”（Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co）的判决中更明确澄清，著作权法仅保护人类创新的那部分信息，认为从“额头汗水（sweat of the brow）”直接推出著作权保护的思路将“损害著作权法的基本原理”。
    至于将人工智能作品视为孳息的观点，也难以成立。各国财产法或物权法都有关于孳息的规定。例如，《中华人民共和国民法典》第321条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。”根据这一规定，土地上生长的稻麦、树木的果实、牲畜的幼畜、挤出的牛乳、剪下的羊毛等都将归属于所有权人或用益物权人。然而，著作权保护的逻辑与对动产或不动产的孳息保护逻辑本质不同。对于动产或不动产上产生的有价值的外观、信息或数据来说，这类有价值的无体物如果并非人类所有且具有独创性，就无法得到著作权保护。例如，某人承租了一栋房屋，承租后该房屋外的藤蔓不断生长，使得该房屋成为著名的旅游打卡景点，此时房屋的所有者和承租人都无权对房屋外观主张著作权。房屋的所有者和承租人可以采取措施进行自我保护，如设置栅栏防止游客拍照，但这类措施与著作权保护具有显著区别。
    （二）人格保护的视角
    从传统著作权法的人格保护目的出发，人工智能作品也难以联系到特定的人类主体上。人格保护观点认为，作品是作者人格的延伸，作者通过其在作品上的原创性贡献，将自身的人格凝结在作品上。对于人工智能作品是否了凝结设计者或使用者的人格的问题，需要在对人工智能作品进行区分的基础上给出答案。
    一方面，如果使用者仅仅将人工智能当作创作工具，在作品创作中进行了具有独创性的构思、执行或编辑工作，则这类作品完全可能体现使用者的人格。在这类情形中，人工智能产品的角色接近于Word、Template等软件或模版生成工具，而使用者则可以将其意志较为明显地体现在作品中。另一方面，如果人工智能的设计者在编码中嵌入了独创性的代码，并且直接导致了具体作品的生成，则此类作品无疑可以反映设计者的人格。这就像游戏作品的设计者设计游戏时为游戏玩家提供了一定选择空间，或者作曲家在作品中作了少量留白，为表演者即兴表演提供空间。在此类情形中，著作权法都将游戏设计者或作曲家视为作者，或者按照雇佣作品的规则，将人工智能所有者拟制为人工智能作品的作者。
    就本文所讨论的ChatGPT、文心一言等生成式人工智能而言，其作品的人格特征恰巧难以被直接追溯到用户或作者身上。就用户而言，其在这类作品中仅仅输入提词，其人格或智力性贡献非常微小，而人工智能的设计者也很难预见或控制具体作品的产生。仅从人格的角度来看，生成式人工智能作品虽然在客观性层面可以被类比为人类作品，但是在具体的因果关系上很难与具体个体产生直接关联。正如丹尼尔·戈尔韦斯（Daniel J. Gervais）教授所言：“问题不在于特定的人工智能机器是否通常能产生‘看上去类似’的创作性，而在于它是否导致特定作品看起来像作者原创作品的选择。”
    三、功利主义视角下的人工智能作品著作权
    人工智能对作品的自动生成展示了一种多主体参与、海量用户共创的知识生产模式。从功利主义视角出发可以发现，赋予人工智能的使用者、设计者、所有者中的任何一个主体著作权，都可能产生不当激励或过度激励，较为恰当的方法是利用数据库特殊权利制度与反不正当竞争法制度对人工智能作品进行整体性保护。此外，赋予人工智能企业著作权也会增加其侵权的可能性。在目前的法律环境下，维持具体人工智能作品的公共领域属性，仍然是最佳的制度策略。如果用于人工智能训练的作品必须获得著作权许可，则可以赋予人工智能企业对人工智能生成作品的著作权，以维持合理激励。
    （一）合理激励的限度
    首先，将著作权赋予人工智能使用者的方案并不合理。这一方案看似可以激励使用者不断利用人工智能生成作品，增加人工智能作品的产出，但必然对人工智能企业造成逆向激励。对于人工智能企业而言，如果著作权落入到海量用户手中，则企业在未来利用此类作品时将面对众多侵权风险，这将导致人工智能企业缺乏将其产品开放给普通用户使用的动力。此外，这一方案也可能引发大量著作权冲突。对于自动化生成的人工智能作品来说，用户的提词或提问具有高度重复性，其产生的作品也必然具有一致性或相似性，这将导致对同样或类似作品的权利被大量用户所主张。
    其次，赋予人工智能的设计者著作权也不合理。人工智能的设计者一般都为大型企业所雇佣或组织，已经具有收入、声誉等方面的激励。一般而言，设计人工智能产品的科技工作者除了希望获得相应的报酬外，其创作的动力主要在于人工智能系统通过生成作品而实现技术改进，并非获取终端作品的著作权。此外，法律可以对人工智能技术本身提供专利保护。在已有的多重激励下，再将人工智能自动生成作品的著作权赋予人工智能设计者，“几乎不会为其他程序员编写生成机器创作作品的程序创造额外的激励。”对于用户和其他主体而言，这类赋权则可能带来负面激励。考虑到可能的侵权，用户将缺乏使用人工智能产品的动力，或者缺乏传播和利用公共领域的人工智能作品的动力。
    最后，赋予人工智能的所有者著作权的方案也存在问题。支持这一方案的观点认为，人工智能所有者是人工智能的实际投资者与组织者，将其视为著作权人可以有效激励人工智能技术发展，促进人工智能作品的生成。本文认为，当人工智能所有者利用辅助性人工智能生成作品时，因为这一商业模式主要依赖于生成作品所产生的利润，所以此时对人工智能所有者进行赋权，可以有效促进激励投资。然而，对于本文所讨论的ChatGPT、文心一言等人工智能而言，企业并不依赖通过作品的著作权收入获得利润。在商业模式上，无论是美国的开放式人工智能（OpenAI）、谷歌、微软等企业，还是中国的百度、阿里等企业，其目标均主要在于通过产品吸引流量和打造生态系统。当企业期望将流量变现时，这些企业也可以通过设置人工智能收费版本而实现目的。此外，此类人工智能往往向海量用户开放，通过和用户互动而不断升级技术。如果人工智能所有者试图获得生成作品的著作权，那么用户将会更谨慎地使用这类人工智能，进而缺乏利用人工智能生成作品的动力。其结果将是人工智能作品产出减少，人工智能产品的技术因为无法获得有效反馈而停滞不前。
    当然，法律可以利用反不正当竞争法对人工智能作品进行保护，或者在立法层面确立数据库特殊权利保护。从性质上看，人工智能作品的本质与数据并无不同。人工智能的本质是一个大型的数据处理系统，通过包括用户在内的多方参与而实现对数据的有效收集、标注、训练、输出和改进。在这一过程中，对人工智能所有者所控制的数据进行整体性保护，可以避免人工智能产品的数据被其他企业整体性获取，为人工智能企业提供合理保护。具体而言，我国首先可以借助反不正当竞争法实现合理保护。目前，我国已经在数据竞争类案件中积累了较为丰富的经验，可以通过司法对人工智能产品数据进行保护。其次，我国也可以借鉴《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）和欧盟等所采取的数据库特殊权利（sui generis rights）保护制度。这一制度经常被视为特殊类型的知识产权制度，为数据库的整体或实质性（substantial）部分提供保护，并且在投资要求和保护年限等方面具有一定要求。反不正当竞争法与数据库特殊权利保护制度可以为人工智能作品提供不同类型的保护，各有优劣。前者的优点是在我国有实在法的支撑，可以通过个案为人工智能作品提供渐进性保护，但也存在规则适用不确定的难题；数据库特殊权利保护的优点则是能提供较为确定的法律规则，但其问题在于缺乏我国实在法支撑，而且其在域外的立法效果也一直面临争议。
    （二）人工智能训练侵权责任的风险和约束
    权利意味着责任，人工智能作品的版权化还需要考虑潜在的侵权风险。目前，人工智能训练所使用的数据大多来自于网络公开作品，这些作品中包含了大量版权作品。企业想要获得这些作品的授权，常常面临重重困难。例如，部分版权作品的作者难以取得联系，部分版权作品作者不明，属于“孤儿作品”（orphan works）。有的著作权人可能采取钉子户策略（hold up），要求人工智能企业支付高对价；有的著作权人可能会采取事后追责策略，在人工智能公开其训练作品集后，基于未获得许可的作品提起赔偿诉讼。
    对于利用著作权作品进行人工智能训练是否合法的问题，各国法律规定不一。例如，我国《著作权法》并未明确将机器阅读与文本训练行为视为合理利用，这引发了我国很多知识产权学者的批评或改革呼吁。我国国家互联网信息办公室等七部门发布的《生成式人工智能服务管理暂行办法》要求“尊重知识产权”，但也未明确要求生成式人工智能企业必须获得著作权许可。美国著作权法强调保护创造性利用，为合理使用著作权作品提供了较大空间，但在“风格侵权”等问题上也存在变数。欧盟则一方面通过《数字化单一市场版权指令》为人工智能利用数据提供了法律依据，另一方面，又在2023年通过的《人工智能法案》（草案）中加入了对人工智能利用著作权作品的透明性要求。这一条款虽然没有直接否定人工智能企业对于著作权作品的合理使用，但也加大了人工智能企业的侵权风险。
    在人工智能企业利用版权作品行为的合法性不确定的背景下，赋予人工智能企业著作权，将增加人工智能企业侵权的可能性。以美国著作权法中的四要素为例，其中，要素一要求考虑“使用的目的和特点，包括是否具有商业性质或用于非营利教育目的”。如果人工智能企业对其作品主张著作权，则人工智能企业利用版权作品训练人工智能的行为将更可能被认定为侵权行为。我国虽然没有在成文法中对于四要素进行规定，但是在相关司法实践中也将著作权利用的目的与特征纳入考虑范围。因此，维持人工智能作品的公共领域属性，即使单纯从人工智能企业规避风险的角度出发，也仍然是最佳选择。
    如果未来的法律环境发生变化，使得人工智能企业使用版权数据训练人工智能必须获得许可，则法律将可以赋予人工智能企业著作权法上的相关权利。在这一情形下，人工智能企业利用著作权作品的成本将急剧增加。此时为人工智能企业提供著作权保护，可以为人工智能企业提供合理激励。对于中小型的人工智能企业来说，更是如此。这类企业相比大型企业更难搭建生态系统和通过其他手段获得收入，著作权保护可以帮助它们实现成本与收益的平衡。当然，在此类情形中，法律为人工智能企业提供的著作权保护未必与其为人类作者提供的著作权保护完全一致。在后文中，本文将进一步指出，对于著作权制度为人工智能发展所提供的激励，应当作解构与重构。法律为人工智能提供的著作权保护未必需要保持要么保护要么不保护的二元结构。
    四、对著作权中独创性与人格的法理反思
    人工智能作品的著作权问题不仅是一个法律解释或未来立法问题，更是一个关于著作权基本法理的问题。本部分从著作权的深层法理出发，分析以独创性与自然人人格为基础的著作权制度所面临的挑战。研究表明，即使在前人工智能时代，以创作者主观独创性和对人机的二元区分为基础的制度也无法完全成立。人工智能作品著作权问题之所以引起不断关注，在于其更进一步凸显了这些基础性问题。
    （一）著作权中的独创性标准问题
    首先，人工智能作品凸显了著作权中的独创性标准问题。各国关于著作权独创性的实在法规则主要关注人类的主观创造性，以某一作品所体现的个体性作为标准。这种独创性虽然保护天才性的创作，但是同时也保护大量一般性甚至平庸性的创作。在上文提到的“伯罗·贾尔斯平版印刷公司诉沙乐尼案”（Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony）的判决中，美国联邦最高法院就认定，虽然照片借助摄影技术完成，但是照片的形成离不开摄影师的构图与拍摄，因此具有独创性。其后，在“布莱斯坦诉唐纳森平版印刷公司案”（Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.）的判决中，针对用于宣传马戏团的广告的三幅石版画（chromolithographs）是否可以达到独创性标准的问题，霍姆斯法官进一步指出：“人格总是包含一些独特的、不可简化的东西，只属于某个单独的个体。”他认为，即使是不具备独创性的广告海报，也可以受到著作权法的保护。
    与著作权制度对人类独创性的关注不同，人工智能与科技领域往往更为关注作品的客观创造性或历史创造性。我国的很多知识产权学者也指出，法律应当更关注客观创造性。人工智能专家与认知科学家玛格丽特·波登（Margaret Boden）指出，创造性可以分为心理创造性（psychological creativity, P-creativity）和历史创造性（historical creativity, H-creativity）。心理创造性关注的是个体的主观心理与思维。作品所体现的心理与思维只要能够体现个体的独特性，就可以被视为具有心理创造性。而历史创造性指的是某一作品对于历史来说新颖和具有价值，其关注作品对于人类集体的客观价值。波登教授指出，当在科学领域讨论创造性时，人们往往指的是历史创造性，至于个人的主观心理状态与个人特征，往往不被特别重视。布里迪教授进一步指出，心理创造性与历史创造性的二分刚好可以对应著作权与专利对于创造性与新颖性的要求。著作权的创造性仅仅关注某个思想在个人层面的新颖性，而专利的创造性的参考点则是现有技术的状态，若某项专利仅对于个人来说具有新颖性，这就不足以使其获得专利权保护。
    在传统社会，著作权理论关注心理创造性或人格创造性的倾向有其合理性。仅关注主观意义而非客观意义上的新颖性，这可以使得法官相对中立地对待所有作品，避免法官成为作品价值的裁决者。正如霍姆斯法官在判决书中所言：“对于只受过法律培训的人来说……让自己成为插图价值的最终评判者，这将是一项危险的事业。”如果由法官来进行判断，可能导致某些天才作品无法得到著作权保护，也可能导致精英法官不认可而大众认可的作品无法得到保护。相比专利技术，对著作权作品的判断标准更为主观，著作权理论关注心理创造性，可以规避由法官进行审美裁判的难题。
    问题在于，随着技术的发展与创作的民主化，独创性标准的降低导致了大量无价值作品受到著作权法的保护。在传统社会，能够获得出版和商用的作品往往非常少，因为传统社会的出版往往需要企业投资与合作，只有少量作品可以进入市场流通，受到著作权保护的作者也仅限于少数群体。然而，在信息社会，每个人都可能成为作者，同时，由于独创性标准较低，大量不具有历史创造性的作品受到了法律保护。如马克·莱姆尼（Mark Lemley）教授所言，创设著作权保护的独创性标准如此之低，“以至于一个人几乎不可能一天不创作多个受版权保护的作品。你必须完全远离电子邮件和社交媒体，避免自拍或视频，只写极短的短信，避免涂鸦”。莱姆尼教授是在美国法背景下作出的此类判断，我国和欧盟法律对于独创性的要求可能相对较高，但整体而言仍然存在类似问题。
    人工智能作品更进一步凸显了传统著作权理论在独创性标准问题方面的困境。法律所保护的对象应有一定的价值，越有价值的财产，越应受到法律保护。在大量无价值或低价值作品获得著作权保护的背景下，人工智能作品却可能因为缺乏主观独创性而无法获得保护，这种悖论凸显了著作权制度的内在紧张。
    （二）著作权中的人格与机器二分问题
    人工智能作品也凸显了著作权中的人格或人性问题。传统著作权假设了人与机器的二分，将人类视为具有自由意志和创造力的主体，将机器视为机械性、重复性的主体。就此而言，人工智能的自由意志与法律责任构成了一般性法理命题。这一人与机器的二元区分构成了传统著作权的基本假设。
    事实上，即使在传统社会，人机二元区分的框架也并非绝对。人类的很多创作本身就具有随机性或机械性，并不是有意识构思和创作的产物。例如，纽约派的先锋艺术就以随机音乐（aleatory music）闻名，这个学派的一些艺术家崇尚东方的佛教哲学，常常通过抛硬币的方式来进行谱曲，以实现佛教中“无我”的理念。甚至早在18世纪，莫扎特就根据掷骰子的结果完成了一首名为“音乐骰子游戏”（Musikalisches Würfelspiel）的音乐，这首华尔兹的一部分是随机作品。对于此类作品，著作权法常常予以保护。其理由是，创作者所设定的程序本身就具有独创性，创作者虽然借助了硬币或骰子进行随机创作，但是这个过程本身是创作者设定的。此外，也有观点认为，这类作品的著作权没有竞争者，其他人不会希望拥有此类作品的著作权，公众也未必知晓作者的创作过程。
    “自动书写”（automatic writing）或“心理描述法”（psychography）是另一类具有“机械性”特征的创作“方法”。持有这类创作观点的创作者认为，其进行书写的灵感来自于超自然的“神灵”，个人在创造过程中没有起到任何作用。在历史上，这类案例也引起了不少争议。例如，在上世纪二十年代英国的一个案例中，针对作者声称其作品是源自“神灵”的启示的说法，法院仍然将著作权赋予该作者，认定该作者将“神灵”的语言转换为人类能够理解的语言的操作，是一种具有独创性的行为。在美国，法院也在多个类似案例中将著作权授予自称受到“神灵”附体而进行写作的个体。在这些案例中，尽管被告提出抗辩，认为作品源自“神灵”而非人类，但法院还是驳回了这些意见。在个别案例中，法院甚至指出：“著作权并没有明确要求作者必须是人类。”
    著作权历史中的上述案例说明，著作权理论中的人格或人性并不容易辨识，人类创作与机器创作未必泾渭分明。在很多情形中，人类的创作都具有随机性、机械性和无意识的特征，因此在某种程度上更接近于机器。正如人工智能先驱马文·明斯基（Marvin Minsky）所言：“人类的大脑本身就是一台机器。”著作权理论假设了人与机器的本质性区别，将人类创作视为一个与机器创作本质不同的过程。而人工智能的飞速发展恰巧对此二分法提出了挑战。这或许是人工智能作品引起如此多的关注的原因。随着人工智能技术特别是机器学习技术的发展，人工智能已经越来越远离机械性与预定性，相反，人类创造过程却经常蕴含类似机器创造的特征。
    五、著作权的解构与重构
    面对著作权基础性问题日益凸现的现状，知识产权学界已经涌现出一批解构主义研究，这类研究可以帮助我们更深入地理解著作权制度。然而，解构主义研究无法有效应对真实世界的制度性挑战，著作权研究在借助解构主义理念的同时，需要重构著作权制度。
    （一）对“浪漫主义作者”概念的解构
    在过去几十年里，著作权理论界从历史的角度对“浪漫主义作者”（romantic author）概念进行了反思与批判。很多学者指出，现代著作权制度将作者视为具有天才性、独创性的个体，这是一种历史的想象与建构。关于“浪漫主义作者”的想象不仅遮蔽了著作权的真实起源，而且影响了人们对于现代知识产权制度的认知。玛莎·伍德曼西（Martha Woodmansee）在其经典研究中表明，在十八世纪之前，笔者（writer）的概念与工匠（craftsman）的概念接近，其创作的产品类似于工匠所创造的产品，法律并不对其进行特殊保护。然而，受到浪漫主义运动的影响，一种前所未有的“浪漫主义作者”概念出现了，笔者（writer）的概念开始转变为一种从虚无（ex nihilo）中进行天才性创造的作者（author）的概念。伍德曼西指出，这种概念并不符合作者创造的实际情况，因为作者的创造无法离开其他作品，也无法离开社会与公共领域的智力贡献。马克·罗斯（Mark Rose）也指出，“原创天才的话语和……作者以及作品的具体化所固有的问题”在今天仍然存在，它“掩盖了一个事实，即文化生产始终是一个挪用和转化问题”，而非天才作者的无中生有的创造。
    其他学者则指出“浪漫主义作者”概念背后的相关权力斗争。例如，英国曾经将出版权赋予皇室特许经营的“出版商公司”（stationers company）。该公司规定，非公司成员无权出版书籍，图书在出版之前必须获得公司许可。然而，在英国资产阶级革命的背景下，这一制度遭到了越来越多的反对。出版商意识到，其对出版权的垄断很难得到议会与公众的支持。于是出版商改变策略，支持以作者为中心的著作权，通过作者转让著作权而维持出版特权。法国的情形也具有类似性。在启蒙思潮的影响下，作者的创造性在法国被提到了前所未有的高度，但最强烈地主张作者权利的不是作者，而是他们的出版商。不少启蒙思想家担心，个人对于作品的所有权会阻碍进步思想的传播，而出版商则期望通过作者的著作权实现对于出版的控制。
    著作权的解构思潮深受文学和哲学解构主义的影响。1968年，罗兰·巴特发表了影响深远的《作者之死》。在该文中，罗兰·巴特解构了作者与作品的单一联系，强调应当将“作者”的概念替换为“编剧”（the scriptor），将文本从作者的概念中解放出来。在他看来，把某一文本与单一的作者联系起来，这是一种类似上帝创造圣经的神学想象。实际上，文本是类似海量数据的“一堆引文”，充满了“融合和冲突”（blend and clash），“没有哪个文本”是“独创的”。福柯的《谁是作者》进一步解构了作者的形象。在他看来，作者的权力话语是“一种特定的功能原则，在我们的文中，人们通过它来限制、排斥和选择”，作者这一概念的出现是“思想、知识、文学、哲学和科学史上个体（individualization）的特权时刻”。通过这种个性化处理，作者被纳入现代工业与资本体系下的财产社会秩序。
    （二）对著作权制度模块的解构与重构
    著作权理论界对“浪漫主义作者”的批判主要指向对著作权的过度保护，并引发了学界对于公共领域的重新思考。例如，詹姆斯·博伊尔（James Boyle）认为，“浪漫主义作者”观“不仅在思考激励与效率、公共领域与私有权利之间的平衡时犯下一系列错误”，而且成为了企业合法垄断信息的意识形态工具。莱西格（Lawrence Lessig）、本克勒（Yochai Benkler）、朗伊（David Lange）和卡普琴斯基（Amy Kapczynski）等学者也指出，“浪漫主义作者”的观念夸大了作者在创作中的独创性，忽略了公共领域的重要性。本文认同著作权理论界对于“浪漫主义作者”的反思与批判，但本文认为，这一批判应当为人工智能作品的法律保护提供新思考。尽管“浪漫主义作者”是一种历史建构，著作权制度的发展史也充斥着权力斗争，但是这并不妨碍著作权制度对相关主体进行合理保护。这里更需要考虑的是，如何更好地利用和改造著作权制度。
    著作权是李·芬内尔（Lee Fennell）所谓的模块化（modular）制度，具有整体性和不可分性。一项作品如果符合著作权保护的要件，就可以得到著作权保护；反之，如果一项作品不符合著作权保护的要件，其就会落入公共领域，无法得到任何保护。这种全有或全无的制度设计有其合理之处。例如，从人格的角度看，这一制度可以保护作者的人格，特别是保护某些天才艺术家的人格。从社会运行的角度看，著作权制度可以为市场交易与社会协作提供有效的制度模块。相比更为精细的制度，著作权的排他性有利于减少社会的信息成本，促进著作权的市场交易。然而，模块化、整体性的著作权制度的正当性与优势并非绝对。从人格的角度看，上文对于“浪漫主义作者”的反思表明，作者身份是一种历史的建构，其与作品并非一一对应的关系。从信息成本与社会协调的角度看，当社会存在更为有效的信息机制时，多样化的制度模块就不会妨碍信息的有效识别与传递。在传统著作权之外提供更多样化的制度模块，可以为社会提供更为合理有效的制度供给。
    已有的著作权制度已经提供了某些多样化的制度模块。例如，上文提到的TRIPS协议和欧盟法律制度中的数据库特殊权利保护规则，英国等普通法系国家和地区的对计算机生成作品的保护规则，以及邻接权人对表演者的表演活动、录音录像制作者的录音录像、广播组织的广播信号以及出版者的版式设计所享有的专有权利，都与经典著作权制度存在区别。知识共享（Creative Commons）制度为创造者提供了多种不同的权利组合，避免全有或全无的著作权制度适用，也可以被视为对制度模块的多样化拓展。然而，上述制度更多地作为例外规则存在，缺乏法理学上的功能分析。学界仍然需要对著作权制度进行进一步解构与重构，在法理层面确定著作权不同制度的功能与作用，从而对不同情形与不同作品适用不同的制度组合。
    （三）人工智能企业的署名权利与义务
    从功能视角出发，应当赋予人工智能企业署名权。这一结论可能有些违背直觉，因为作者的署名权一般被认为是道德性权利或人身性权利，与作者的人格密切相关，而人工智能机器本身没有人格，署名没有意义。然而，从功能的角度看，署名可以实现信息披露与信息传递，发挥重要的声誉激励功能。对于人工智能企业、设计者和参与者来说，如果人工智能生成作品可以署名或以某种方式登记，则相关主体都会在声誉上有所收获。对于人工智能作品的阅读者或欣赏者来说，署名或登记则可以让阅读者、评价者更好地了解作品产生的渊源。例如，当学生利用人工智能进行辅助写作或绘画时，人工智能的署名可以帮助教师对其作品进行更为合理的评价，在一定程度上区分人工智能的贡献与学生自己的贡献。
    不过，即使赋予人工智能企业署名权，这一权利的行使也仍然存在众多问题。首先，有的人工智能企业可能不愿意为其作品进行机器署名。为了获得人工智能生成作品的著作权，有的人工智能企业可能采取“不真实署名”的策略，将相关作品署名为人类作者，而不披露作品实际的创作者为机器。其次，有的人工智能企业可能索性放弃署名，以降低潜在的侵权风险。企业放弃署名无法减免其侵权责任，但可以降低被诉风险。对于“无主”作品，被侵权方可能置之不理，但如果作品署上了（常常是大型企业的）名字，那么被侵权方提起诉讼的概率将会大大增加。最后，人工智能作品的署名可能存在技术困难。例如，文字作品的署名可以被轻易抹去，用户只要对文字进行复制粘贴，就可以轻易地形成一篇非署名的相同文字作品。图片和视频的署名相对较难被去除，但直接在图片和视频上进行署名或标注，可能降低图片和视频的质量与可重复利用性。音乐与声音作品则很难被加入可以为普通用户轻易辨识的署名。虽然在音乐、图片和视频的文档格式中可以设置企业信息，但是这类信息不能被直观识别，很难直接发挥署名的信息识别功能。
    基于上述复杂情形，本文认为，对于人工智能的署名问题，应该放置在市场信息机制与国家信息规制的视野下进行整体思考。目前，很多国家和地区都引入了基于风险的人工智能信息规制机制。例如，欧盟《人工智能法案》草案对不同风险等级的人工智能采取不同规制方案，我国也对某些具有较高公共风险的人工智能进行了单独规制。对于人工智能的署名问题，我们也应坚持这一进路。一方面，对于具有较低公共风险的人工智能作品，应当允许企业自愿选择是否署名与署名方式，企业既可以放弃署名，也可以通过在图片和视频上采取显著标识或者在相关文档格式中设置企业信息的方式署名。人工智能企业可以根据其技术特征和商业模式采取最有利的署名方式。另一方面，对于具有较高公共风险的人工智能作品，则应该强制规定人工智能企业署名或披露。在此类情形中，署名就不再是一个著作权法或私法上的激励问题，而成为可能引起公共安全风险的问题。2022年，国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部联合发布的《互联网信息服务深度合成管理规定》明确规定：“深度合成服务提供者对使用其服务生成或者编辑的信息内容，应当采取技术措施添加不影响用户使用的标识，并依照法律、行政法规和国家有关规定保存日志信息。”2023年，国家互联网信息办公室等七部门发布的《生成式人工智能服务管理暂行办法》第12条也再次强调：生成式人工智能“提供者应当按照《互联网信息服务深度合成管理规定》对图片、视频等生成内容进行标识”。这两部规范性文件的相关规定说明，从功能的角度思考署名问题，可以发现这一传统著作权中的制度模块具有更为多样的作用与意义。
    结 ?语
    人工智能作品之所以引发了知识产权法学者与法理学者的持续性关注，是因为人工智能作品颠倒了传统著作权法的基本假设。在传统著作权法中，作者是具有自由意志、独创性和独特人格的自然人，而机器则代表了预定规则，具有机械性和非人格性。在传统社会，基于此形成的著作权制度实现了自然权利理论与功利主义理论的高度融合。赋予作者著作权，既能保护作者人格，又可以合理激励创造。然而，正如我们在著作权制度的发展历程中所看到的，这一制度即使在传统工商社会也遭遇到了挑战。例如，雇佣作品与法人著作权的出现，就更多地反映了功利主义理论对著作权的影响。人工智能作品作为一种涌现性作品（emergent works），进一步颠倒了传统著作权理论的基本假设：机器作品在外观上更接近于人类作品，而很多受到著作权保护的作品反而更像是机器作品或随机性作品。
    面对适用对象的变化，本文先从传统著作权法的解释论与应然论层面对这一问题进行分析。借助各国法律规定与著作权基本理论，本文主张避免对开放交互式的人工智能作品设置著作权，而是采用数据库特殊权利制度与反不正当竞争法对人工智能作品进行整体保护。一方面，如果把著作权视为一种制度工具，那么传统著作权制度完全可以解决人工智能作品的著作权问题，就像农业社会与工业社会的器械经过合理改造，也可以解决信息与数字社会的问题一样。即使在数字社会，传统的制度工具仍有适用的空间。另一方面，作为制度工具的法律应当更具有针对性，并且针对现实问题及时转型升级。面对人工智能作品带来的问题，更为深层的法理分析应当深入著作权制度的内部，对著作权进行更具颗粒度（granular）的制度功能分析。通过对著作权进行解构与重构，不仅人工智能作品的著作权问题可以被更好地解决，而且传统著作权制度中的疑难问题也可以得到更为精准的解答。在这个意义上，人工智能作品的著作权问题不仅是人工智能时代的问题，而且是农业时代、工业时代和网络信息时代的问题。