武树臣：中国古代法律样式的理论诠释

    【摘要】法律样式是法律实践活动的宏观程序，有判例法、成文法、混合法三种类型。中国的法律样式经历了由判例法发展为成文法，再由成文法发展为混合法的“否定之否定”式的漫长历程。自西汉到清末，中国法律样式的总体面貌是成文法与判例法相结合的混合法。与这一发展历程相适应，历史上的思想家曾用中国式的理论对这三种类型的法律样式加以诠释。判例法样式基本上能够适应宗法贵族政体的要求，它的理论支柱是“人治”和“仿上而动”的观点；成文法样式基本上能够适应中央集权君主专制政体的要求，它的理论支柱是“两权分立”学说以及“君权独尚”、“缘法而治”的观点。特别值得重视的是，生活在成文法时代的思想家荀子发现了成文法的弊端，提出了“法类并行”的主张和迥异于西周春秋时流行的“人治”理论的另一种“人治”观点，为行将出现的大一统王朝贡献了礼法结合的治国理论，为未来的立法、司法活动设计了一整套方案，勾画出了混合法的蓝图。后世思想家对“议事以制”的反思，对人法之辨的归纳，都是沿着荀子的思路而展开的。在混合法时代，“法”与“人”的作用在理论上已经被置于同等重要的地位，截然对立的人法之争已不复见。
    【关键词】古代法律|判例法|议事以制|混合法|缘法而治|法律原则|法律意识|总体面貌|廷行事
    法律样式是法律实践活动的宏观程序，即立法和司法活动的基本工作方式。作为人类文明的成果之一，它不但集中反映了某一社会或国家的法律实践活动之主要特点，保障着法律价值社会化的实现，维系着有利于社会整体生存和发展的基本秩序，而且还从某种角度上塑造着人们的行为和思想，有力地促进着社会的变革。中国法律样式是中华民族数千年法律实践活动的结晶，它形成于中国这块独特的土壤，洋溢着浓厚的民族气息，经历了顺乎自然而又生机勃勃的发展过程。笔者认为，从一定意义上讲，中国法律样式所具有的特征实际上体现了人类法律实践活动的某种共同规律。中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。研究中国法律样式，不仅有利于总结历史、策划当今，而且对于认识人类社会法律实践的櫜同发展道路也将有所裨益。
    一
    迄今为止，人类社会中的法律样式大体上可以划分为三个类型：
    首先是判例法型-国家一般不制定成文法典，审判机关在审判时，依据有关法律政策和法律原则，并结合具体事实，对案件作出判决，于是产生判例；下级审判机关必须服从上级审判机关的判例，上级审判机关也必须服从本机关以前的判例（即“遵循先例”的原则）。这里，法官首先要从以往的判例中选择一个他认为最适宜于本案援用的判例，并从中概括出某项法律原则作为审判的依据。法官的主观能动性可以得到充分发挥，他可以根据变化了的社会情况和新的法律政策作出新的判决来取代旧的判例。英国美国法就属于这一类型。
    其次是成文法型-国家指定专门立法机关按照法定程序制定统一的实体法和程序法，并以法典的形式加以颁布；审判机关根据成文法律审判案件，法官既不能随意发挥，也不能参照以往的判例。遇到法无明文的特殊情况，或者遵循“罪刑法定”原则而不予追究，或者依据“类推”制度而适用最相近似的法律条文。待到法律明显不宜时用之际，再依法定程序修订旧法或制定新法。欧洲大陆法就属于这种类型。
    第三是混合法型-国家一方面按照法定程序由专门立法机关制定成文法典作为审判的依据，另一方面也允许法官在法无明文和现行法律不宜时用之际创制、适用判例，并将这些判例加以选择、核准，纂辑成判例汇编，一俟时机成熟，便通过立法渠道将判例所体现的法律原则加工上升为法条并纳入法典。这种成文法典与判例之间既并行又融汇的状态即混合法状态。中国法就属于这一类型。
    中国法律样式的发展过程十分漫长。这一过程呈现了丰富多彩的内容并表现出明显的阶段性，而首尾相接的诸阶段之间又具有内在的对立性和继承性。正是这一系列的对立与继承，为我们勾勒出了中国法律样式的总体面貌。这一过程大致可以分为如下几个阶段：
    （一）“判例法”否定“任意法”
    商代的法律样式是“任意法”。这里的“意”是“神意”和“人意”（即统治阶级意志）的合一。当时的立法、司法活动是经过占卜的宗教仪式来完成的。甲骨卜辞就是这一过程的真实记录。这种立法、司法方式最初带有偶然性和随意性。后来，随着法律实践经验的积累，一些基本的法律原则逐步形成，有价值的判例也越来越多。在这种条件下，人们的主观能动性提高了。“疑则问卜”，反之，“不疑则不必问卜”。于是，既成的法律原则和判例作为“任意法”内部的“异己”因素不断发展起来，终于成为“任意法”的否定物。
    西周、春秋的法律样式是“判例法”。它在继承商代某些基本的法律原则和大量判例之后而形成，并在宗法贵族政体的基础上得到空前的发展。当时的法律样式被概括为“议事以制，不为刑辟”[①a]，即选择适宜的判例来指导审判，而不制定包括何种行为是违法犯罪，又应该承担何种法律责任这两项内容的成文法典。在法律文献编纂方式上则是“以刑统例”，即在五种刑罚后面分别排列一系列判例。
    “判例法”取代“任意法”无疑是一个历史性的进步。它标志着“人”对“神”的胜利，也标志着社会按照法律本身规律来进行法律实践活动的开始。与此同时，在“判例法”样式内部，又一个“异己”因素悄悄成长起来，它预示着一个新的历史时期的开始。
    （二）“成文法”取代“判例法”
    在战国和秦代，以郡县制为基础的集权式官僚政体取代了宗法贵族政体。与此同步，“成文法”也取代了“判例法”。在“生法者君也，守法者臣也”[②a]的“两权分立”原则支配下，法律由以君主为首的国家机关依一定程序制定出来并予以公布，法官在审判中只能依照成文法律，不能发挥主观能动性，也不得援引以往的判例，否则要受到严厉追究。当时，“议法”、增损法条文字都是重罪。到了秦代，社会生活的各个领域都已做到“皆有法式”，“事皆决于法。”[③a]
    “成文法”取代“判例法”是春秋战国时代政治、经济、社会大变革的必然产物。从某种意义上讲，这种法律样式的变革带有进步色彩。因为在这种制度下，法律被全体人民所知晓，致使“吏不敢以非法遇民”[④a]，人民有可能依据法律来维护自己的利益。
    但是，毋庸讳言，“成文法”样式也有其自身的缺欠。第一，它不能包揽无遗，囊括社会生活的所有方面和所有细节；第二，它一经制定便要求稳定，不可能随时变更。因此，在法无明文规定的情况下，法官只能将案情逐级上报、请示，从而形成新的判例（秦代称为“廷行事”）。尽管当时的判例数量极少，作用也十分有限，但是，它作为“成文法”样式的“异己”因素毕竟顽强地表现着自己的价值。在后世的法律实践中，判例终于为自己争得了应有的地位。
    （三）“混合法”的一统天下
    在自西汉至清末的封建时代，中国法律样式的总体面貌是“混合法”。“混合法”的含义是“成文法”与判例制度相结合。
    在封建社会，历代王朝的统治者都十分重视成文法的作用，每一朝代都制定了具有一定代表性的法典。但是，由于成文法典自身存在着不可克服的缺欠，判例制度也始终发挥着特殊的作用。从西汉开始并延续到唐代的“春秋决狱”就是最为明显的例子。此外，在无成文法典或成文法典中的条文与实际生活状况明显捍格不合时，历代统治者还有组织地创制和适用判例，并编纂成集。在创制适用判例的过程中，封建统治阶级的法律政策起着指导作用，其中最重要的就是“礼”。当判例积累到一定程度，其反复表达的某些法律原则便通过立法上升为法条，或者融进成文法典，或者成为法规的组成部分，或者索性分门别类地附在有关法条后面，使成文法条与判例合为一典，像《元典章》那样。成文法典与判例之间相互依存、相辅相成、循环往复的关系，便构成了“混合法”的基本运作形态。这种法律样式对中国近现代社会的影响是十分巨大的。
    二
    中国古代的法律样式经历了“判例法”、“成文法”、“混合法”这样三个发展阶段。与此相适应，三种类型的法律样式理论也先后形成。
    （一）判例法型法律样式的理论
    西周春秋时代中国社会的基本特征是自然经济、宗法家族、贵族政体的“三合一”。在宗法贵族政体下，诸侯国国君以及各级领地的封君享有相当独立的政治、经济、军事、法律等权力。各级贵族所专有的这些权力又按照嫡长继承的世袭制度代代相传。这样，一个诸侯国或领地治理得好坏，在很大程度上就取决于国君或封君。在司法领域，法官也是世袭的。后世法官按照前世法官的范例去审判案件，不仅是恪守职掌的客观要求，也是“帅型先考”的“孝”的主观愿望。正是在这样的基础上，形成了“判例法”的两个基本理论支柱-“人治”和“仿上而动”。
    1.“人治”
    “人治”思想的主要内容是：在国家政治法律实践活动中，统治阶级，特别是其中的最高代表“人”所起的作用是第一位的，决定一切的。“人治”思想又包含两个方面：
    首先是“为政在人”，即“其人存则其政举，其人亡则其政息”[①b].在政治实践活动中，只有出现了贤明的统治者，才能导致政治清明、国家昌盛，否则便不可收拾。
    其次是“为法在人”，即强调作为法官的“人”在司法活动中的决定性作用。《尚书·吕刑》说：“非佞折狱，惟良折狱，罔非在中。”大意是，好的法官是保障案件正确审理的先决条件。战国末期的思想家荀子发现了当时“成文法”的局限性，从而提出了“有治人，无治法”的著名论断，特别强调“人”的作用。他认为，法是人制定的，法的好坏取决于人：“君子者，法之原也。”法又是靠人来执行的：“法不能独立，类不能自行。得其人则存，失其人则亡”：“有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今未尝闻也。”[①c]荀子虽然生活在“成文法”已占上风的时代，虽然没有明确表示赞成西周春秋“议事以制”的“判例法”，但他的“人治”思想与“判例法”是相通的，他在“成文法”一统天下时努力强调着人的作用。
    2.“帅型先考”、“仿上而动”
    “帅型先考”、“仿上而动”即遵循先例的原则。如《国语》：“夫谋必素见成事焉，而后履之，而可以授命”，“启先王之遗训，省其典图刑法，而观其废兴者，皆可知也”，“赋事行刑，必问于遗训，而咨于故实，不干所问，不犯所咨”，“宾之礼事，仿上而动”，“纂修其绪，修其训典，朝夕恪勤，守以敦笃”；《左传》：“执事顺成为臧”；《尚书》：“率作兴事，慎乃宪……屡省乃成”，“明启刑书胥占，咸庶中正”；《荀子》：“守职循业不敢损益，可传世也而不可使侵夺”，“立法施令，莫不顺比”；等等。它们都强调以先前的故事成例作为处理当今案件的准则。
    “判例法”样式理论的确立是有条件的，这主要是：
    首先，一个允许和保障法官发挥其主观能动性的政体，是“判例法”理论得以确立的重要前提。“判例法”的基本特征是法官主宰国家的立法和司法活动，法官是通过司法来立法的法律家，又是通过创制、适用判例来指导国家司法活动的指挥员，因此必须确认法官的这一独立地位，否则“判例法”就不能实现。在西周、春秋的宗法贵族政体下，法官作为贵族统治阶级的重要成员，实际上拥有相对独立的立法权与司法权，法官的身分和权力也是按照世卿世禄的原则传递下去的，这是当时“判例法”样式及有关理论得以产生和确立的重要条件之一。
    其次，一种被人们普遍接受的占统治地位的法律意识的存在，
    是“判例法”理论得以确立的重要条件之一。“判例法”的运作过程，实际上就是法官将占统治地位的法律意识施用于具体案件的审理之中，进而作出具有法律意义的判断。因此，社会上是否存在着人们普遍公认的法律意识，是至关重要的。在西周、春秋，这种法律意识就是“礼”。“礼”作为一种占统治地位的思想观念，支配着人们的思想与行为，成为衡量人们的言论行动之是非曲直的唯一标准，于是也就成为法律的直接来源。“礼”的一系列原则，如“父子无狱”、“子女无私财”、“兄弟之怨，不征于他”、“父子相隐”、“父死，子不复仇，非子也”等等，都是法官审判案件的法律依据。“礼”还深深地植根于人们的风俗习惯之中。英国前首相温斯顿·丘吉尔在谈到英国的法律运作状况时说过，英国人的自由并不依靠国家颁布的法律，而是依靠长期逐渐形成的习惯；法律早就存在于国内的习惯之中，关键是需要通过潜心研究去发现它，把见诸史集的判例加以比较，并在法庭上把它应用于具体争端[①d].这与我国西周、春秋时的情况有某些相似之处。
    第三，一批训练有素的法官的存在，是“判例法”理论得以确立的又一个先决条件。“判例法”的运作要求法官具有较高的业务素质，这包括对风俗习惯及以往判例的深刻理解，对具体案件性质的敏锐判断，对国家政策的准确掌握，以及对判辞制作的特别精通等等。西周、春秋时，由于法官都是世袭的，法官的子弟年轻时便有条件系统地学习和了解“判例法”的有关实践知识，熟悉以往的判例故事，这种“士之子恒为士”的制度是培养法官的上佳途径。
    第四，“成文法”的缺少也是“判例法”理论得以确立的条件之一。道理很清楚，“成文法”与“判例法”在运作方式上是截然相反的。如果“成文法”因素不断成长扩大，那必然会危及“判例法”的存在。事实上，在西周、春秋，“判例法”的存在正是以抑制“成文法”为保障的，子产“铸刑书”、赵鞅“铸刑鼎”和邓析“作竹刑”均招致了守旧贵族的一致反对。
    （二）成文法型法律样式的理论
    战国秦代，是新兴地主阶级通过各诸侯国的变法运动登上政治舞台，进而通过兼并战争实现中国统一的时代。此时，新兴地主阶级的政治代表法家提出了“以法治国”的“法治”理论。这种理论表现在立法司法领域就是“两权分立”[②d]和“缘法而治”的学说。这些思想和主张是中央集权君主专制政体的反映，也是当时的“成文法”法律样式的理论基础。
    作为“成文法”法律样式理论支柱的是“两权分立”学说，并由此演化出“君权独尚”、“君权独制”和“事断于法”、“缘法而治”的观点。
    1.“生法者君也，守法者臣也”
    《管子·任法》说：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。”明确提出君权与臣权、君主立法与臣下司法的分离，即“两权分立”的基本原则。
    “两权分立”首先是一个政治口号，它指的是君权与臣权的分离。这一学说是批判旧的贵族政体的武器，也是确立中央集权的君主专制政体的理论依据。其基本内容是，把各级贵族在其各自领地的各种相对独立的权力，都收缴上来集中在国君一人手里，同时把他们变成被君主雇佣、受君主指使、对君主负责的官僚。如果说，在西周春秋时代，国君与各级贵族之间的联系是靠着无形而脆弱的血缘纽带维持着的话，那么，在战国和秦代，君主与臣下之间便撕掉了温情脉脉的血缘薄纱，完全靠着冷冰冰的交换（“君臣相市”）或权利义务来维持着联系。在这种关系中，处处表现着“君尊臣卑”的等级差异精神和赏罚的功利色彩。其次，“两权分立”又是一个法律原则，它指的是君主的立法权与臣下的司法权相分离。它要求君主独揽立法权，使经过君主御批而产生的成文法律和君主随时发布的法令都具有绝对权威；它要求臣下无条件地服从法律法令并依据法律法令审判案件；它还要求君主“无为”，即不必参与司法事务，更宣布法官不得以任何形式染指立法事务。
    2.“势在上则臣制于君，势在下则君制于臣”
    法家特别重视“势”即国家政权的作用。他们把“势”看作推行法治的前提，看作区分君权与臣权的重大标志。在法家看来，“势”是决定君主成为真正君主的必要条件。它像一枚重要的砝码，把它放在君主一边君主就是真正的君主，放在臣子一边臣子便上升为君主。正如《管子·法法》所言：“势在上则臣制于君，势在下则君制于臣”：“君之所以为君者，势也”：“君主之所操者六：生之、杀之、富之、贫之、贵之、贱之。此六柄者主之所操也。主之所处者四：一曰文、二曰武、三曰威、四曰德。此四者主之所处也。借人以其所操，命曰夺柄；借人以其所处，命曰失位。夺柄失位而求令之行，不可得也。”又如《韩非子·难势》：“贤人而屈于不肖者，则权轻位卑也；不肖而能服贤者，则权重位尊也。”韩非是个专制主义的积极鼓吹者，他强调君主必须“擅权”。他说：“势重者，人主之渊也”[①e]：“势重者，人主之爪牙也”[②e]：“主所以尊者，权也”[③e].君主绝对不可以和臣下“共权”，因为“权势”在君则制臣，在臣则胜君“[④e].
    3.“明君不尚贤”，“任法不任智”
    法家认为，治理国家全靠法治，而不靠臣下的贤能智慧。他们说：“君之智未必最贤于众。”[⑤e]如果“尚贤”，就会抬高臣子的地位，降低君主的权威。只要把法律制定得详尽完备，让臣下严格按法律办事，那么不管臣下贤智与否，都可以治理好国家。在国家法律面前，臣子的贤智不是好事反倒是坏事。因此，法家反对民间教育和思想传播活动，认为那样一来，人们便会运用自己的知识和见解对国家法律横加议论批评，直接损害国家法律的权威。法家禁止“议法”，主张“作议者尽诛”[⑥e]，禁绝“私学”，其目的就在于此。
    4.“君设其本，臣操其末”
    法家认为，君主的职能是立法和役使臣下，而臣下的职能是“守法”和施行君主的指令。司法活动和行政事务是臣子做的事，君主不要亲自去做，所谓“君设其本，臣操其末”是也[①f].因为如果君主事必躬亲，臣下就不敢争着去做，不肯出力；如果君主把事情搞错了，臣下反而会看笑话，那就损害了君主的权威。总之，君主亲自参与司法和行政是有百害无一利的事情，故“君臣之道，臣事事而君无事”[②f].
    5.“动无非法”，“以死守法”
    法家认为，法官的职责是“守法”，即司法。因此，在司法过程中，法官要严格依法办事，不得夹杂个人的判断：“不淫意于法之外，不为惠于法之内也，动无非法”[③f].绝不允许稍微变更法令，曲解法条的原意：“亏令者死，益令者死，不行令者死，留令者死，不从令者死。五者死而无赦，惟令是视”[④f].《睡虎地秦墓竹简·语书》也指出，“喜争书”（用自己的观点来解释法条）是“恶吏”的表现之一。法家主张，法令一旦公布就禁止臣民“议法”，“作议者尽诛”[⑤f]，甚至发展到“燔诗书而明法令”[⑥f].原因很简单，“令虽出自上而论可与不可者在下，……是威下系于民也”[⑦f].因此，对法官不依法办事甚至损益法令的都严惩不贷：“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”[⑧f]，“有敢duō＠①定法令，损益一字以上，罪列不赦”[⑨f].这样做的目的就在于维护国君和法律的绝对权威，杜绝法官背离法律、自做主张的现象。
    6.“法莫如一而固”
    法家认为，法律应当统一而且稳定。为此，立法权必须由君主独揽，不允许政出多门、朝令夕改。如果“号令已出又易之，刑法已措又移之”，那么“则庆赏虽重，民不劝也；杀戮虽，民不畏也。”[⑩f]因此，法家强调“法莫如一而固”，“治大国而数变法，则民苦之。”[①①f]此外，法家还注意到维护法律在地域上和时间上的统一性问题，比如韩非就总结过申不害在韩国主持变法时“不擅其法，不一其宪令”，颁布了新法而未废除旧法，使“新旧相反，前后相悖”[①②f]而终于失败的历史教训。在法律效力问题上，法家还提出过不溯及既往的原则：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也；令未布而罚及之，则是上妄诛也。”[①g]
    7.“为法必使之明白易知”
    法家主张公布成文法，使法律成为衡量人们的行为之是非曲直的标准。法家所理解的法律就是指成文法：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”[②g]公布成文法的好处是使“万民皆知所避就”，这样，“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。既然法律是公开宣布的、要让百姓了解的东西，那么在制定法律时，就应当做到“为法必使之明白易知”[③g]，才有可能实现家喻户晓、人人皆知法律的目的。事实上，新兴地主阶级在变法革新中的确实现了法律的普及。《韩非子·五蠹》载：“今境内之民皆言治，藏商管之法者家有之”；《战国策·秦策一》载：“妇人婴儿皆言商君之法。”这就彻底打破了“判例法”时代那种“刑不可知则威不可测”[④g]的神秘。
    8.“天下之事无小大皆决于上”
    法家不仅强调君主持有最高立法权（“生法者君也”），而且还主张君主拥有最高司法权。他们反复强调，君主应当“独断”、“独听”、“独制”、“独行”、“独视”、“独擅”，其中就包含了这一层意思。“独”的要害是使君主独享一切权力，使臣民不敢染指分毫：“明主圣王之所以能久处尊位，长执重势而独擅天下之利者，非有异道也，能独断而审督责、必深罚，故天下不敢犯也”：“是故主独制于天下而无所制也”：“独操主术以制听从之臣，而修其明法，故身尊而势重也”：“明君独断，故权不在臣也。然后能灭仁义之涂，掩驰说之口，困烈士之行”，“故能荦然独行恣睢之心而莫之敢逆”[⑤g].秦始皇便是这个“独制”主义的实践者，他“躬操文墨，昼断狱，夜理书”，乃至“天下之事无小大皆决于上”[⑥g].这种“独制”是皇权对司法权的包揽。通过这种包揽，君主一方面维护了司法统一，另一方面又加强了对臣下的控制。然而，“独断”有时也会派生出“成文法”的异己因素-判例。由于这些判例是御批的，故尔具有与成文法律同等甚至更高的效力。在后来的封建社会，“成文法”和“判例法”之所以能够相互并行、循环往复，正是仰仗着皇帝的权威，因为两者都是围绕着皇权运转的。
    （三）混合法型法律样式的理论
    战国秦代以及此后两千年的封建时代，是中国法律样式经过否定之否定进而走向稳定和定型的重要时期。第一个否定即战国秦代的成文法取代了西周春秋的判例法，第二个否定即封建时代的混合法取代了战国秦代的成文法。通过对这两次否定的分析，我们可以清晰地看到中国法律样式的基本发展轨迹：判例法→成文法→混合法。伴随着法律样式的否定，基本理论的对立也十分明显。首先是“两权分立”、“缘法而治”对“人治”、“仿上而动”的批判。如果说“人治”、“仿上而动”是贵族政体同时也是“判例法”样式的产物的话，那么，“两权分立”、“缘法而治”则是官僚政体和“成文法”样式的产物。其次是“混合法”理论（“有法者以法行，无法者以类举”[①h]）对“成文法”理论（“两权分立”、“缘法而治”）的否定，其中最具代表意义的是荀子的“人治”理论。他的“人治”理论与西周春秋时的“人治”理论不同，它不是以“判例法”样式为基础，而是以“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”样式为基础的。这种法律样式在荀子生活的时代尚未出现，他是从批判总结“成文法”的弊端出发，勾画出了“混合法”的蓝图，后世的法律样式正是按照荀子的设计逐渐定型的。从法律实践领域来看，中国封建社会的圣人并不是孔子、孟子，而是荀子。他在战国末期为行将出现的封建大一统王朝提供了礼法结合的治国理论，并为未来的立法、司法活动设计了一整套方案，而后世对“议事以制”的反思以及对“人”、“法”之辨的归纳，也都是沿着荀子的路数阐发开去的。我们完全可以这样概括：“二千年来之法，
    荀法也。”
    1.荀子的“人治”和“法类并行”
    荀子生活的战国时代，正是“成文法”日趋定型并充分发展的鼎盛时期。他发现了“成文法”的某些弊端，比如排斥法官的主观能动作用，成文法典的内容不可能包揽无余，又不可能随时应变，等等。于是，荀子试图改变现状，用一种新的科学的法律样式来取代它。荀子把植根于贵族政体的“人治”思想吸收过来并加以改造，使之附着在“成文法”样式上面，并提出了“有法者以法行，无法者以类举”[②h]的“法类并行”的主张。这些思想在当时并未引起统治阶级的重视，但事实上，整个封建社会的法律实践活动正是沿着荀子揭示的方向和模式进行的。
    荀子有一句名言：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”[③h]礼，即宗法道德伦理观念；法，指成文法典；分，本、基础；类，指判例故事和判例故事所体现的法律原则，有时也指统治阶级的法律意识、法律政策；纲纪：指导原则。全句大意是：宗法道德观念是制定成文法典和创造判例的指导原则。这正是对孔子兴礼乐、中刑罚（“礼乐不兴则刑罚不中”[④h]）思想的全面阐述。在“成文法”时代，统治阶级已经开始注意用法律来维护宗法家族制度，如秦律“非公室告”[①i]即是证明。荀子提出的这一命题是对上述做法的高度总结和概括。在后来的封建社会，引经决狱、引经注律、纳礼入律，都不过是荀子提出的这一命题的社会化。
    荀子还提出“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也”[②i]的司法审判原理。大意是：在审判中，有现成的法律条文可援引的，就按法律条文定罪科刑，没有法律条文就援引以往的判例，没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑，创制判例。在“成文法”时代，审判活动要严格依法办事，不允许法官主观裁断。但是，法律条文再详备也不可能包揽无余、应有尽有。在法无明文的情况下，也曾有人依照法律政策创制过少量的判例，《秦律》中有少量的“廷行事”就是证明。荀子正是对“成文法”时代以成文法典为主、以少量判例为辅的审判方式进行了总结，才概括出了“有法者以法行，无法者以类举”的司法原理。
    荀子说：“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱。”[③i]“法义”是法律的原理、立法的宗旨或法律意识：“法数”是法律条文或判例的具体内容。原文大意是：作为一个法官，如果不懂法律的原理和立法的宗旨，只知道法律条文或判例的具体内容，那么，他掌握的法条和判例再多，遇到具体案件也免不了束手无策、乱了章法。这一命题强调法律意识的重要性，等于是在强调法官主观能动性的价值。荀子所要求的法官是具有明确的法律意识从而善于随机应变的法律专家，而不是“成文法”时代的那些只知道“法条之所谓”的执法工匠。
    荀子说：“法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。”[④i]大意是：法律不会自行产生，判例也不会自行适用，有了好的法官来掌握，就会融会贯通，没有好的法官来掌握，就形同虚设，不能发挥作用。
    荀子在这里所说的“人”，不同于“为政在人”、“其人存则其政举，其人亡则其政息”[⑤i]的“人”，后者泛指统治者特别是最高统治者，而前者仅指法律领域内的专门工作者。他认为，在司法活动里，“人”、“法”、“类”三者当中“人”的作用是第一性的，关键性的，法律条文再详备也不可能囊括各种复杂情况，因此在审判中要靠法官根据具体情况机动灵活地独立思考，融会贯通：“法而不议，则法之所不致者必废，职而不通，则职之所不及者必坠。故法而议，职而通，无隐谋，无遗善，而百事无过，非君子莫能。”[⑥i]法官不仅应当明晓法律条文，更要掌握法律条文所依据的法律意识：“人无法则伥伥然，有法而无志（识、知）其义则渠渠然，依乎法而又深其类，然后温温然”[①j].法律意识是相对稳定的因素，“类不悖，虽久同理”，故法官要“以圣王之制为法，法其法以求其统类”[②j].掌握了法律意识就可以“卒然起一方则举统类而应之”[③j]，“以类度类”[④j]，“以类行杂，以一行万”[⑤j]，“推类接誉，以待无方”[⑥j].
    荀子提出“有治人，无治法”，意即有尽善尽美的“人”，而没有尽善尽美的“法”。这包含三层意思。其一，法是人制定的。“君子者，法之原也”，有了好的“人”才能制定出好的“法”。其二，“法”是靠“人”来执行的，有了好的“法”而没有好的“人”也是枉然。“羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。”[⑦j]其三，法律既不能包揽无遗，又不能随机应变，全靠“人”来掌握。有了好的“人”，“法虽省，足以遍矣”；没有好的“人”，“法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。”其结论是：“有良法而乱者，有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。”[⑧j]
    荀子在“成文法”时代竭力强调发挥法官的主观能动性，是有针对性的。他所针对的就是片面单一的“成文法”。在他看来，治理国家光靠法律-哪怕是良好详备的法律-是远远不够的，还应当以统治阶级的法律意识为核心，充分重视判例的价值。荀子的目的与其说是要把博闻强记、长于操作的执法工匠变成深明法理、得心应手的法律大家，毋宁说是为了建立一种新的法律活动方式。他绘制了一幅蓝图，这就是“有法者以法行，无法者以类举”[⑨j]的“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。
    2.“议事以制”：封建法律家的反思与设计
    “议事以制”、“重人”是“判例法”时代的产物，“重法”是“成文法”时代的产物。它们在“判例法”与“成文法”相结合的“混合法”时代仍然顽强地表现着自己，但已改变了原先的面目。
    据《晋书·刑法志》载，晋惠帝时“议事以制”已蔚成风气。上自皇帝，下至法吏，无不行之。皇帝亲自决狱，“事求曲当”；法吏“牵文就意，以赴主之所许”。这种做法引发了许多问题，史谓“政出群下，每有疑狱，各立私情，刑法不定，狱讼繁滋”。于是，一代法律家对此进行了思考。
    尚书裴wěi＠②上疏道：“刑书之文有限，而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也”；但是，“临时议处”应符合法定程度，“按行奏劾，应有定准”。三公尚书刘颂又上疏谓：“天下至大，事务众杂，时有不得悉循文如令”，故“议事以制”有其合理性，但也必须符合这些条件：（1）“议事以制”要以“名例”为依据，“法律断罪皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”；（2）司法官吏在审判中可以发表不同意见，但不得自行“议事以制”：“主者守文，死生以之，不敢错思于成制之外以差轻重”，“守法之官唯当奉用律令，至于法律之内所见不同，乃得为异议也”；（3）大臣、皇帝独揽“议事以制”之权：“事无正名，名例不及，大臣论当，以释不滞”，“君臣之分，各有所司，法欲必奉，故令主者守文，理有穷塞，故大臣释滞，事有时宜，故人主权断。”熊远亦上疏云：“法盖粗术，非妙道也，矫割物情，以成法耳。若每随物情，辄改法制，此为以情坏法”，“诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典”，“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事，不得任情以破成法”，“开塞随宜，权道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜专用。”[①k]
    上述议论可综合为以下几点：（1）在司法审判中，有成文法则适用成文法，“设法未尽当，则宜改之”，法吏应严格依法办事：“法轨既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石”，“守法之官唯当奉用律令”，“不得援求诸外论随时之宜，以明法官守局之分”；（2）法官“得为异议”，发表己见，但不得漫无边际、无所据依，要合于“经传”之义，遵循“前比故事”，然后整理成文牍上报朝廷，不得擅自“以情坏法”；（3）“观人设教，在上之举”，大臣及皇帝才有“议事以制”之权。于是法律家们设计了一套万无一失的司法方案：法官严格依法断案，遇疑难案件则附法律令、经传之义、前比故事上报朝廷；大臣集体讨论，提出方案，上报皇帝，皇帝御笔决断。
    经过长期的法律实践，封建法律家认识到如下的事实：（1）成文法是有缺欠的，它不可能包罗各种复杂情况，又不能随机应变；（2）“议事以制”的基本精神是永存的，无此则不能弥补成文法的缺欠；（3）“议事以制”等于在司法中自行立法，但在中央集权的君主专制政体下，只有君主才享有最高立法权，法官只有司法权，“议事以制”的做法蕴含着立法权与司法权在形式上的矛盾，即君主与臣下在等级名分上的悖理，“政出群下”的局面与君主执掌最高立法、司法权的集权政体是不能并存的，因此必须把“议事以制”的永存性与君主集权的独断性统一起来；（4）君主的独尊地位使他高高凌驾于法律与众臣之上，他可以根据具体情况作出“非常之断”，这一特权惟人主专之，非奉职之臣所得拟议，“此是人君之所得行，非臣子所宜专用”。
    可见，在“混合法”时代，原先“判例法”时代“议事以制”的审判方法，已经被中央集权政体扭曲了形象，使普遍的全面的“议事以制”变成片面的独揽的“议事以制”。法官的主观能动性被限制在最小的范围内，而君主的司法权则被大大扩张了。
    3.“人法并行”：人法之辨的归宿
    在法律实践活动中，“人”与“法”是两个最基本的不可或缺的因素，两者相辅相成互为补充。但是，在春秋战国的特殊历史时期，在“成文法”取代“判例法”、集权政体取代贵族政体、“法治”取代“礼治”的特定背景之下，却演成了“重人”与“重法”两种观点的对立。持“重人”观点者认为，在法律实践活动中，作为统治阶级成员的“人”的作用是第一性的，“法”的作用是第二性的，有了好的“人”就能治理好天下；持“重法”观点者认为，在法律实践活动中，作为统治阶级整体意志的“法”的作用是第一性的，“人”的作用是第二性的，有了完备的“法”，即使“人”不太“贤”也能够治民理国。
    进入“混合法”时代以后，人法之争日渐缓和，只是随着“成文法”与“判例法”的消长时有侧重而已。唐代以后，法制完备，统治阶级已积累了近千年的实践经验，在法律思想上逐渐形成了“人法并重”的观点，其表现形式是兼重“法”的威严性与“人”的灵活性。
    宋代欧阳修说：“已有正法则依法，无正法则原情”[①l]；王安石谓：“盖夫天下至大器也儸非大明法度不足以维持，非众建贤才不足以保守”[②l]：“在位非其人而悖法以为治，自古及今未有能治者也”[③l]：“有司议罪，惟当守法，情理轻重，则敕许奏裁；若有司辄得舍法以论罪，则法乱于下，人无所措手足矣”[④l]；苏轼云：“任人而不任法，则法简而人重；任法而不任人，则法繁而人轻，其弊也人得苟免而贤不肖均”[⑤l]：“任法而不任人，则法有不通，无以尽万变之情；任人而不任法，人各有意，无以定一成之论”[⑥l]：“人胜法则法为虚器，法胜人则人为备位，人与法并行而相胜，则天下安”[⑦l]；朱熹指出：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人”[⑧l]：“古之立法，只是大纲，下之人得自为，后世法皆详密，下之人只是守法，法之所在，上之人亦进退下之人不得”[⑨l]：“法至于尽公（详备）而不私（无余地）便不是好法，要可私而公，方始好”[①m]；明代丘浚强调：“法者存其大纲，而其出入变化固将付之于人”[②m]：“守一定之法，任通变之人”[③m]：“守法而又能于法外推情案理”[④m]：“事有律不载而具于令者，据其文而援以为证；有不得尽如法者，则引法与例取裁于上”[⑤m]；清初王夫之认为：“治之敝也，任法而不任人；夫法者，岂天子一人能持之以遍察臣士乎？势且乃委之人而使之操法”：“任人而废法，则下以合离为毁誉，上以好恶为取舍，废职业、徇虚名、逞私意，皆其弊也”兓“法无有不得者也，亦无有不失者也”：“天下有定理而无定法；定理者，知人而已矣，安民而已矣，进贤远奸而已矣；无定法者，一兴一废一繁一简之间，
    因乎时而不可执也”：“就事论法，因其时而取其宜，即一代各有弛张，均一事而互有伸诎，宁为无定之言，不敢执一以贼道”：“法之立也有限而人之犯也无方，以有限之法尽无方之慝，是诚有所不能矣，于是律外有例，例外有奏准之令，皆求以尽无方之慝而胜天下之残”[⑥m]；清末沈家本总结道：“法之善者仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已”[⑦m]：“大抵用法者得其人，法即严厉，亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即宽平儸亦能逞其暴于法之外”：“有其法犹贵有其人”[⑧m].
    总之，在“混合法”时代，当“成文法”详备而宜于时用之际，人们往往就会强调“法”的作用，强调严格依棬办事；当“成文棬”落后于现实生活而不太宜于时用之际，人们往往就会强调“人”的作用，强调灵活机动的必要性；当法制建设不甚完善因而造成司法混乱时，人们往往又十分强调用法来统一全国的审判活动，强调“法”的作用。但是，从总体上看，先秦时代那种截然对立的人法之争已成过去。在“成文法”与“判例法”有机结合的“混合法”时代，“法”与“人”的作用被置于同等重要不可或缺的地位，只不过在某一特定背景下会略有侧重而已。“人法并行”正是人法之辨的归宿。近代以来，伴随着中国社会的剧烈变化，中国的法律制度经历了一系列重大改革，法律学家们对中国法律样式的理论诠释也呈现出了一些新特点。对此，笔者将另文以论。
    「注释」
    [①a]《左传》昭公六年。
    [②a]《管子·任法》。
    [③a]《史记·秦始皇本纪》。
    [④a]《商君书·定分》。
    [①b]《礼记·中庸》。
    [①c]《荀子·君道》、《荀子·王制》。
    [①d]参见〔英〕温斯顿·丘吉尔《英语国家史略》，薛力敏等译，新华出版社1985年2月版。
    [②d]这里所说的“两权分立”，仅指立法权与司法权的分离，并没有相互制约的意思。
    [①e]《韩非子·内储说下》。
    [②e]《韩非子·人主》。
    [③e]《韩非子·心度》。
    [④e]《韩非子·二柄》。
    [⑤e]《慎子·民杂》。
    [⑥e]《管子·法法》。
    [①f]《申子·大体》。
    [②f]《慎子·民杂》。
    [③f]《管子·明法》。
    [④f]《管子·重令》。
    [⑤f]《管子·法法》。
    [⑥f]《韩非子·和氏》。
    [⑦f]《管子·重令》。
    [⑧f]《商君书·开塞》。
    [⑨f]《商君书·定分》。
    [⑩f]《管子·法法》。
    [①①f]《韩非子·解老》。
    [①②f]《韩非子·定法》。
    [①g]《管子·明法》。
    [②g]《韩非子·八说》。
    [③g]《商君书·定分》。
    [④g]《左传》昭公六年孔颖达疏。
    [⑤g]《史记·李斯列传》。
    [⑥g]《汉书·刑法志》。
    [①h]《荀子·君道》。
    [②h]《荀子·君道》。
    [③h]《荀子·劝学》。
    [④h]《论语·子路》。
    [①i]《睡虎地秦墓竹简》。
    [②i]《荀子·王制》。
    [③i]《荀子·君道》。
    [④i]《荀子·君道》。
    [⑤i]《礼记·中庸》。
    [⑥i]《荀子·王制》。
    [①j]《荀子·修身》。
    [②j]《荀子·解蔽》。
    [③j]《荀子·儒效》。
    [④j]《荀子·不苟》。
    [⑤j]《荀子·王制》。
    [⑥j]《荀子·儒效》。
    [⑦j]《荀子·君道》。
    [⑧j]《荀子·王制》。
    [⑨j]《荀子·君道》。
    [①k]《晋书·刑法志》。
    [①l]《欧阳文忠全集·论韩纲弃城乞依法札子》。
    [②l]《王文公文集·上时政书》。
    [③l]《王文公文集·上皇帝万言书》。
    [④l]《文献通考·刑考九》。
    [⑤l]《东坡续集·私试策问》。
    [⑥l]《东坡续集·王振大理少卿》。
    [⑦l]《东坡奏议·应制举上两制书》。
    [⑧l]《朱子语类》卷一○八。
    [⑨l]《朱子全书·治道一·总论》。
    [①m]《朱子全书·治道一·总论》。
    [②m]《大学衍义补·谨号令之颁》。
    [③m]《大学衍义补·公铨选之法》。
    [④m]《大学衍义补·简典狱之官》。
    [⑤m]《大学衍义补·定律令之制》。
    [⑥m]《读通鉴论》卷六、卷一○。
    [⑦m]《寄yí＠③文存·书明大诰后》。
    [⑧m]《历代刑法考·刑制总考·唐》。