齐延平 曹瑞：论基本权利的价值多重性

    摘要:  在处理宪法与基本权利的关系问题时，既应坚持宪法价值围绕基本权利这一“中心”展开，又要超越这一“中心”建构二者关系。基本权利承担着宪法赋予的多重价值使命，除了具有抵御和防范个人权利免受公权力侵害的个体主观性价值外，还具有维护公共价值观念、限制国家公权力、促进民族身份认同、促进社会资本更新等多种功能，也因此具有作为客观价值秩序、结构性限权条款、民族建构手段、社会资本统合的多重价值。基本权利的价值不是一元的而是多重的，不仅内含主观法益，同时还内含公共法益。基本权利之价值多重性构建，对中国宪法理论发展和法治实践而言，在基于中国现实、定着中国实定法、吸收他者经验等多个面向上均有重要价值。
    关键词:  宪法；基本权利；价值多重性
    基本权利体系载入宪法，已成为当今世界各国立宪治国的基本定制。制宪者为什么要在宪法中规定公民的基本权利？美国宪法权利本位主义者[1]认为基本权利对宪法而言具有先在性和优位性，满足权利主体的主观法益追求是宪法中基本权利条款的主要价值所在；进而认为基本权利的价值就是一元的、私性的。而德国法学家耶利内克却认为规定基本权利是为了保全国家的总体利益而非公民的个人利益，毕竟基本权利只是“为了共同利益而被承认的个人利益。”[2]但本文认为，宪法是一国的立国之基、宪制之本，宪法基本权利条款除了具有保障个体主观权利的功能之外，还发挥着维护公共价值观念、限制国家公权力、促进民族身份认同、促进社会资本更新等多种功能，也因此具有作为客观价值秩序、结构性限权条款、民族建构手段、社会资本更新等多重价值属性。基本权利的价值不是一元的而是多重的，不仅内含主观法益，同时还内含公共法益。
    一、超越主观性的视角和方法
    研究基本权利的价值，如果以法律职业人为立场，可以有内部和外部两个切入视角。内部视角在某种意义上等同于司法视角，从此视角出发，基本权利的价值体现为个体借助司法机制实现对公权力的有效防范与抵御，司法过程也就是每一个具体当事人的基本权利得以有效维护、修复、矫正与救济的过程。内部视角是建立在基本权利是当事人的主观（subjective）、私性（private）和个体（individual）权利这一预设之上的。即使如此，在此视角中的基本权利的价值真的只是主观性的、个体性的、私性的么？回答显然是否定的。百余年前，耶林在维也纳所作的“为权利而斗争”的著名演讲中，讨论了权利是否可以自愿放弃的问题。在当下的法学教科书中，权利可以自愿放弃可能属于权利哲学的基本教义之一。而在耶林看来，权利则是不可以自愿放弃的。因为权利是人与动物相区别的道德存在的条件，放弃权利是与权利最内在的本性相抵牾的。因此，抵抗不法是义务，“是权利人对自身的义务——因为它是道德上的自我保护的命令，同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法所必需的。”[3]可见在耶林看来，即使从个体、私性、主观出发的权利抗争和权利诉讼，也内含着超越个体主观性的公共而非私人价值，并且这一价值才是权利“最内在的本性”。
    基本权利研究的外部视角，就是超越宪法司法化或者权利诉讼这一职业法律人视角，对基本权利进行法政治学、法社会学等意义上的价值审视。梳理现有研究成果可以发现，学者们习惯于使用“内在价值和外在价值”或“自身价值和工具性价值”等范畴对基本权利的价值进行分析。比如，有学者将其分为自身价值和工具性价值。其中，自身价值包括“作为政治道德权利所具有的正义价值”和“作为法律原则权利所具有的秩序价值”；工具性价值则包括“确认、保护和发展对国家公共权力有利的宪法关系和宪政秩序”和“确认、保护和发展对一般社会主体有利的权力—权利、权利—权利之间的关系和自身价值实现”。[4]在这一分类中，论者在凝练基本权利内在价值时也是将基本权利定位为“道德权利”的，这与耶林是相同的。不同之处在于，耶林是从个体出发阐发基本权利主体的道德义务的，而该论者则是从国家出发论证基本权利“作为政治”的“道德权利”属性。还有学者认为，“基本权利对宪法承担了价值输入与制度效力输出的双重角色，体现了内在价值理性与外在工具理性的完满结合”，其中内在价值是指“宣示宪法及其所确立国家统治的合法性与正当性”，外在价值则指“发挥约束国家权力、保障人权的效力”。[5]按照内、外部视角划分，此论中的“内在价值”和“外在价值”其实都可以归于外部视角。只不过，其对基本权利价值的讨论是从应然层面展开的，也就是说其所谓的宪法基本权利乃是被剥离了具体实在法语境的、被一般抽象化了的。
    宪法作为一国立国之规范，从历史法学派视角察之，积淀着一国的文化历史，烙印着一个民族的性格，集成着一个民族的精神。宪法与法律是民族历史凝成的生活方式的一个方面，当然一个民族的核心价值也由宪法与法律予以最正式化地、最权威地承载。因此，“宪法价值，尤其是宪法权利及其体系的价值，需要回到人与其所赖以生存的共同体的关系中找寻，它隐含在人与共同体的价值关联之中，并与特定共同体的当下生活紧密联系。”[6]因此，在讨论基本权利的价值问题时，我们赞同苏力教授所提倡的“语境论”研究进路和方法，即“力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性…反对以抽象的、所谓代表了永恒价值的大词来评价法律制度和规则。”[7]基本权利除了主观性价值之外，在德国宪法诉讼实践中基本权利体现为客观价值秩序，具体体现为对立法、司法、行政机关保护公民基本权利义务的上位原则和规制根据，在美国三权分立宪制中更侧重是支撑三权分立的结构性限权功能，在加拿大则体现为立宪过程中政治决策正当性的源泉与基础。但这三个方面又不是截然分开的，只不过在不同的国家囿于法律传统、历史经验和现实需要的不同有所侧重罢了。基本权利的上述价值无疑都体现在各个国家的政治和宪制运行中。而超越政治国家，从一般社会看，基本权利又会成为一种社会资本，为现代社会的整体统合与沟通协调提供基本资源。
    二、作为客观价值秩序的基本权利
    基本权利除了是主观性的个人权利之外还是一国之客观价值秩序，这是德国宪法讼诉与宪法理论发展史上的一大贡献，是在解决基本权利第三人效力问题过程中成长壮大起来的学说。德国《基本法》开篇第一部分规定了公民的各项基本权利，“这样的结构安排已经足以让人对德国立宪者希望摆脱纳粹统治阴影、重塑人权保护的坚定决心留下深刻印象。”[8]诚然，基本权利在《基本法》中占据了最为重要的地位，构成了“基本法国家生活之自由民主秩序真正的核心。”[9]但这并不意味着《基本法》中规定的各项基本权利仅具有个人免受国家对宪法所保障之法益与自由领域之干预的个体主观性权利属性。相反，早在魏玛宪法时代，德国学者Rudolf Smend等人就提出并建构了“以价值为取向的基本权理论”，强调并阐明了基本权的整合性而非单一内涵，即“一份基本权清单内容上的意义在于…欲呈现一种价值体系或利益体系，一种文化体系。”[10]这是基本权利作为客观价值秩序的理论雏形。
    客观价值秩序强调基本法中设立基本权利体系，有着并行不悖的双重价值：一是保护私性的主观法益，此价值通过赋予个人以请求权赖以实现；二是保护公共价值，此价值通过向立法、行政、司法机关施加保护义务予得以维护。宪法对基本权利的规定“是一个国家的宪法秩序，乃至整体客观法秩序的哲学立场的表达，是国家在各种生活关系、秩序领域中作用的逻辑起点和价值根源。”[11]基本权利作为客观价值秩序的规范依据是《基本法》第1条第3款，该条款规定“所有基本权都应作为直接有效的法，而拘束所有国家权力。”除此之外，《基本法》第1条第1、2款，第19条第2款等也被认为是基本权利具有客观价值的规范依据。[12]司法实践中，德国联邦宪法法院在著名的“吕特案”判决中曾宣称基本权利首先是防御性的权利，其首要功能是公民个体借以防御国家公权力的干预；但同时主张，“基本法绝非一价值中立之宪法秩序，而更系于宪法基本权利篇章中确立一客观价值秩序者也。由此遂产生基本权利效力之强化原则。该价值体系之中枢实系处于社会福利共同体中自由发展之人性及其尊严。作为宪法性基本判断，该体系之效力应及于法律之全部领域。立法、行政、司法咸受其指引与推动。”[13]德国联邦宪法法院这一著名判决以及此后几个案件中所作的类似判决，成为确认基本权利具有客观价值秩序属性的最好助力，在基本权利的司法保障史具有划时代的意义，基本权利走出值单一价值时代而进入了复数价值时代。从德国的基本权利理论与实践中可以看出，基本权利客观价值秩序功能的阐释仍然是在法的内部视角下展开的，是处于法律职业共同体专业操作范围内的展开，并没有溢出严格的法教义学的边界。
    作为客观价值秩序的基本权利主要发挥以下几个功能。第一，制度性保障功能，即要求立法者建立和维护制度以促进基本权利功能的实现，国家对此负有制度性保障义务。第二，组织与程序保障功能。基本权利的落实有赖于实体法提供相应的组织与程序保障。比如，《基本法》第19条第4款规定的司法保障权、第101条第1款规定的合法审判权、第103条第1款规定的法庭陈述与辩论权等，这些具有很强的程序法特征的基本权利需要国家通过建立必要的组织机构和确立适当的程序来落实。第三，狭义保护义务功能。从广义上讲，制度性保障功能、组织与程序保障功能都可以被视为是保护义务功能。而从狭义上讲，保护义务功能主要是指“国家负有保护其国民的法益及宪法上承认之制度，特别是指国家负有保护国民的生命、健康、自由及财产等义务”[14]，它强调的是行政、司法机关基于基本权利条款保护公民免于第三方的侵害。在上述三功能体系的统摄下，立法、行政、司法各权力均被规束到了基本权利保护义务之下，而这种规束并不仅是国家学或政治学上的伦理性规束，而是宪法上的法律性义务性规束，具体表现为在诉讼中经受合宪性审查或合法性审查的义务。
    从某种意义上说，德国法上的主观权利与客观价值秩序二分，是战后德国在政治哲学、国家学上调和自由主义与社群主义、社会主义的直接反映。这一点在德国从法治国向社会法治国的演化中有着直接的体现。德国国家哲学与宪法哲学不仅有着对自由主义的反思，更反映着对纳粹极权的反思；在政治上体现为从纳粹极权向自由主义的后撤，在经济上则体现为从自由主义向社会主义的靠拢，二者交织互动，型构着德国独特的国家学与宪法文化。因此，德国法上的基本权利不仅反映公民个人权利与国家权力关系，还反映社会权利与国家权力乃至个人权利之间的关系。现代传统国家学与公法理论一直坚守市民社会与政治国家的截然二分。不过随着工业革命和自由经济的不断展开，市民社会的神话也被逐步打破。“人们已经开始反思在商品社会和现代社会的网络中，人们究竟在多大程度上拥有自由意志和自由选择的能力？”[15]与此同时，要求国家积极介入社会生活以承担更多职能与任务的呼声也日渐高涨。为了应对这些问题，德国逐渐开始从“自由法治国”向“社会法治国”过渡，或者更准确的说是在立国之基、立宪之本——民主、共和、联邦、法治——要素集群中加入了“社会”要素。社会法治国原则不仅要求国家积极参与社会生活，以充分保障公民的各项权利；还要求宪法应当处理好国家与社会变迁、社会整合之间的关系，这是作为客观价值秩序的基本权利又要承担起的、宪法赋予的一个新的价值维度。
    三、作为结构性限权条款的基本权利
    基本权利条款与宪法中国家权力设置条款一样，承载着控制国家权力的公共价值使命。这一点很好地体现在了美国的宪制中。美国是权利本位主义观念比较盛行的一个国家，法律运行体系有着对权利本位执着的理念信奉和深刻的路径依赖。权利本位主义主张，“美国宪法首先以及最主要涉及的是对权利的保护。的确，拥有权利的所有关键在于，它能够压倒那些民主机构本来可能为了集体福利而采取的立法决定”[16]，“宪法首先关注的是权利保护，然后它才允许人民将其意志加于其他问题上。”[17]权利本位主义在美国无疑是宪法意图以权利为中心脱离政治和伦理纠葛、建构职业化宪法话语体系的重要理论工具。不过，自上世纪80年代开始，受到原旨主义宪法解释方法兴起以及共和主义政治思想回潮的影响，美国知识界开始向权利本位主义发起挑战，试图对其进行反思和解构。
    1991年，耶鲁法学院教授阿基尔•阿玛发表了《作为宪法的权利法案》一文，试图证明：既然作为政府组织法的宪法正文同时也是一部权利法案；那么反过来，规定公民个体权利的权利法案，当然也可以发挥作为政府组织法的宪法价值。[18]跟随阿玛的脚步，更多的学者加入到对话和讨论之中。在这个非常松散的学术联盟中，尽管内部分歧不断，但他们还是达成了关于宪法基本权利的最基本共识，即基本权利不仅是或者说主要不是个人权利对抗国家权力的“王牌”[19]，而是与宪法中关于国家权力设置的结构性条款一样，承载着控制国家权力的公共价值使命。这与上文德国的基本权利客观价值秩序学说相同的地方在于都是在基本权利的主观性功能之外开拓新的功能，但因国家学说、政治理念、法律传统的不同导致二者在出发点与目的设定上又是截然不同的，我们将其称为结构主义的基本权利理论。结构主义的基本权利理论可以归纳为三个层次，分别指向现在、过去和未来。
    指向现在的层次是批判性的，集中体现了结构主义对权利本位主义的反思与解构。有学者从方法论的角度对权利本位主义提出了质疑，认为权利本位主义存在“断章取义”嫌疑，因为它通常都是逐款式地对权利法案作出解释，至多也就是以整条修正案为单位来进行解释，而鲜少将权利法案本身以及权利法案与宪法正文作为一个整体来解释，这样作如果不是完全错误的话，至少也是错过了隐含在宪法整体结构中的意义。[20]还有学者从美国权利保护的现实出发，认为如果美国宪法确实是以权利为本位的，那么就应该放弃“国家行为”学说，同时应该给予各项积极权利以宪法保护；而美国宪法在上述两个方面都违背了权利本位主义的基本主张。[21]另有学者对权利本位主义的自然法理论基础提出了质疑，认为自然权利理论潜在地要求一个上帝一样的角色出现并要求其参与到人类事务之中以作为自然权利的来源。[22]以上对权利本位主义的批判都不是根本性的，对其根本性批判是从历史层面展开的，结构主义者认为权利本位主义是背离了制宪者关于宪法及权利法案的原始设计初衷的。由此也就引出了结构主义理论的第二个层次。
    结构主义理论的第二个层次是指向过去的，致力于探究制宪者在制定宪法及权利法案时的原始设计初衷是什么，同时还回答权利本位主义对制宪初衷的背离是怎么发生的。关于第一个问题，结构主义者主张制宪时代有着迥异于现代人的基本权利观念，其时的基本权利在性质上是政治性的、集体性的、公共性的，是美国人民与残暴的母国政府抗争的产物。正如历史学家戈登•伍德所言：“在1776年，美国政治问题的解决方案似乎并不依赖于强调以个体的私权利对抗公意，而在于强调以人民集体的公共权利对抗统治者自以为是的特权利益。”[23]历史学家杰克•拉科夫指出：“在18世纪…很多专家依然认为权利的首要主体不是个人而是人民的集合体，因为权利的要义在于保护整个人民免于暴政。”[24]基本权利观从此设计初衷的翻转与南北战争及战后通过的“重建修正案”——特别是其中的第十四修正案——密切相关。南北战争是美国宪政史的一道分水岭，是阿克曼意义上的有别于常规政治过程的“宪法时刻”。第十四修正案的通过实施意味着基本权利观“从共和主义向自由主义，从集体主义向个人主义，从公域向私域，从积极向消极”[25]的观念转向。从此刻始，宪法基本权利从集体主义和地方州权主义向个人主义特别是少数人主义的方向质变，其价值使命也从保障多数人对国家权力的控制转变为保障少数人免于多数人的暴政。美国宪政史和宪法学说史的历史性转变事实上也吻合了贡斯当关于古代人的自由向现代人的自由转型的论断，即“古代人的目标是在有共同祖国的公民中间分享社会权力；这就是他们所称谓的自由。而现代人的目标则是享受有保障的私人快乐；他们把对这些私人快乐的制度保障称作自由。”[26]
    结构主义的第三个层次是指向未来的，因而也是规范性和具有建设意义的，其要旨在于重建一种新的、符合制宪史观的宪法基本权利理论。在这个问题上，结构主义内部也存在着分歧。以阿玛为代表的温和派主张既然内战及战后通过的第十四修正案从根本上翻转了美国人民的基本权利观，时至今日美国人民也欣然接受并充分认同了这种转变，因此没有必要倒播宪法时钟，穿越回制宪时代。阿玛从宪法解释方法入手，提出了“文本间主义”（intratextualism）的宪法解释方法，试图以此来打通联结权利法案及十四修正案与宪法正文的解释管道，以“整全性地解读旧的权利”，“认真地对待新权利”。[27]激进派以加州大学戴维斯分校法学院教授阿塔什•巴维特为代表。他认为把权利法案和十四修正案看作是公民的基本权利不仅是不实际的而且也是不正当的。指望法院无休止地介入其中以保护所谓的“宪法权利”是缺乏民主正当性的，因而是不合法的。从本质上讲，权利法案、第十四修正案与宪法中其他的结构性条款一样，是“对政府权威以及政府权力之行使设置的具体且有限度之约束”，只不过前者是特别限制，后者则是一般性限制。因此，他呼吁联邦最高法院在审理宪法案件时，放弃在个人权利与社会利益之间进行权衡，转向对政府之所作所为是否逾越了宪法为其设置的权力边界作出判断。[28]
    从某种意义上说，结构主义的基本权利理论是对走入“穷途末路”的权利本位主义话语的一种救赎，后者将基本权利主体理解为缺乏社会维度的“孤独的权利承载者”，造成了基本权利主体“对于人类社会繁荣发展所必须的环境的漫不经心”，进而导致其丧失了“作为公民的资格与能力”。[29]这也可以看作是对法律职业人内部视角的一种批判，因为正是这种视角在鼓励人们“用权利术语讲述所有对我们至关重要的事物”的同时，放纵着人们“对于责任的习惯性缄默。”[30]当然，结构主义的基本权利理论（至少是温和派的结构主义理论）也并没有完全放弃法律职业人的内部视角，它只是在内部视角和外部视角之间作出某种审慎的平衡，才使我们有机会看到基本权利作为结构性限权条款的另一种价值面向。
    四、作为民族建构手段的基本权利
    如果说前述基本权利的价值分析是在宪法稳定期展开的，是法律职业群体着眼于司法视角的推演，那么在宪政时刻或曰宪法重大调整时期，基本权利的价值就远非法教义学视角可以涵盖的了，需要从法政治学的视角予以审视。加拿大为应对魁北克问题，就赋予了基本权利以民族国家建构价值，意图通过一部权利法案有效化解魁北克的民族主义分离倾向，从而完成加拿大民族国家的建构。这部权利法案就是作为1982年宪法组成部分的《加拿大权利与自由宪章》。当代学者大多从人权保障或“弱司法审查”的角度去解读该宪章，但是回到制定之初，制定该宪章的主要政治目的则是解决魁北克的民族分离主义问题。魁北克问题在加拿大由来已久。进入20世纪下半叶，魁北克民族主义的分离倾向日益明显，1980年更是发生了著名的魁北克独立公投事件，加拿大的国家统一和领土完整受到严重挑战。其实，自1930年代加拿大获得事实独立后，联邦政府一直致力于弥合民族矛盾。1967年11月，“明日联邦会议”在多伦多召开。会后，加拿大联邦政府发布了一份名为《面向未来的联邦主义》的政策文件。该文件承认魁北克问题，尤其是“使用法语、遵循法式文化的加拿大人对联邦内两个语言群体相对地位的不满”[31]，已经成为加拿大宪法改革的重要策动力。为了解决魁北克问题，联邦政府认为，“要给予宪法中关乎个人权利——既包括作为民主联邦国家公民的权利也包括作为自愿选择的语言群体的成员的权利——的那部分以首要的优先性。”[32]加拿大政府认为这么做不仅仅是因为人民的权利高于政府的权利，更重要的是，宪法对“全体加拿大人民个体人权的保护是民族性的基本条件”，“对民族的生存意志至关重要。”[33]
    按照著名宪法学者苏吉特•乔德利的观察，《加拿大权利与自由宪章》的民族建构功能主要体现在规制性和建构性两个方面。[34]在规制性方面，主要体现为第6条第2款对迁徙权的规定和第23条第1款对少数族群语言教育权的规定。第6条第2款规定：“每一个加拿大公民和具有加拿大永久居民身份的人，都享有下述权利：（甲）迁往任何一省并在其地设立居所；（乙）在任何一省谋生。”从表面上看，该项权利并不针对任何特定的公民群体，但是事实上它却阻止了魁北克地区对英语加拿大人的排斥，从而避免使魁北克成为一个完全封闭的法语区。第23条第1款规定：“加拿大公民（甲）如其已经学会并且仍然懂得的第一种语言，是在他们居住的省份的讲英语或者讲法语的少数民族居民的语言，（乙）或者在加拿大已经以英语或者法语接受初等学校教育，而现在居住在他们已接受教育的语言是当地讲英语或者讲法语的少数民族居民语言的省份，他们有使他们的子女在该省接受以同种语言进行的初等和中等学校教育的权利。”尽管魁北克相对于整个加拿大来说是一个语言上的少数者，但是在其境内同样也有以英语为唯一语言的加拿大人，他们成为了魁北克境内的少数者。对这些人及其子女语言教育权的保障，同样有助于防止魁北克民族主义分离倾向。这也从另一个角度反映出宪法基本权利条款的规制性功能。
    《加拿大权利与自由宪章》的建构性功能则主要体现为建构一种泛加拿大宪法爱国主义。宪法爱国主义是德国著名政治思想家冯•多尔夫•斯登贝格提出的一个著名概念。1979年德国《基本法》诞生三十周年之际，斯登贝格有感于东西德之间因意识形态分歧而“划墙而治”的局面，首次提出了“宪法爱国主义”的概念，呼吁法治国家的公民将其身份认同建立在对宪法价值与制度的信任上，而不是完全依赖那种语言、血缘与文化的一致性。[35]从这个意义上说，宪法爱国主义是作为民族主义的一种替代方案或者功能等价物而被提出的，而《加拿大权利与自由宪章》也被赋予了类似的使命。正如《面向未来的联邦主义》所言，“宪法不仅只是一部法律文件；它还构成了一国境内之人民如何通过行使和控制政治权力，从而实现其社会、经济和文化期许的表述。”[36]在加拿大联邦内，公民无论语言和省籍都平等享有宪章规定的各项权利，这无疑有助于培养公民对国家的政治认同。“宪章培育了一种把加拿大人看作是不分省籍、平等的权利主体的公民观念。这使得一个公民对全体加拿大同胞而不仅是本省同胞境遇的关注成为正当。”[37]
    在《加拿大权利与自由宪章》的身上，我们似乎可以同时看到德国《基本法》和美国宪法权利法案的影子。
        
    一方面，《加拿大权利与自由宪章》建构“泛加拿大宪法爱国主义”的努力，实际上就是在发挥基本权利作为客观价值秩序的作用，即通过将社会的基本价值体系融入进宪法文本，并通过宪法贯穿于整个国家法律体系中，来实现社会的有效整合。另一方面，《加拿大权利与自由宪章》所发挥的规制性作用又与作为结构性限权条款的美国宪法权利法案相神似，只不过前者所要限制的是有分离主义倾向的地方政府之权力，后者要限制的则是一个可能威胁地方自由的强大中央政府的权力。这也再次说明，基本权利的各项公共价值不是截然分开的，只是在不同的国家囿于法律传统、历史经验和现实需要的不同有所侧重罢了。
    五、作为社会资本的基本权利
    “作为客观价值秩序” 与“作为结构性条款”的基本权利是在“个人——国家”二分视野中证成其价值的，“作为民族建构手段”的基本权利是在避免分裂这一政治现实考量中体现其价值的，而“作为社会资本”的基本权利指的是在现代社会关系与社会结构中其所具有的统合价值。如果说“作为客观价值秩序”“作为结构性条款”“作为民族建构手段”的基本权利主要体现的是其在政治国家这一“局域”的价值，那么“作为社会资本”的基本权利所要研究的就是其超越政治国家中心主义的“广域”的价值；如果说前者的研究是主要是基于法学和政治学的，那么后者的研究则是基于社会学的。
    上世纪70年代初，美国社会学家格拉诺沃特（Granovetter）首次提出了“社会资本”这一概念，很快就风靡盛行于政治学、社会学、经济学等领域。不同学科的学者从各自学科立场、学科定位、研究范式出发，凝练这一概念的内涵，框定这一概念的外延。虽然学术界对社会资本的概念设定可谓千姿百态，但是其基本特征可以概括为：第一，它是相对于人力资本、经济资本的概念。第二，它是无形的，是建立于社会网络概念之上的。正如美国社会学家詹姆斯•科尔曼（James Coleman）所指出的：“每个自然人从一出生就拥有了以下三种资本：一是由遗传天赋形成的人力资本；二是由物质性先天条件，如土地、货币等构成的物质资本；三是自然人所处的社会环境所构成的社会资本。”[38]
    西方学界对社会资本的研究，在很多时候是基于一种相对狭义的社会资本概念，那就是侧重研究市场规则、法律制度等制度性社会资本之外的“社会资本”，通俗而言，大致相当于中文语境中影响人们经济交往、社会交往效能的“人脉”、“关系”、“民风”、“道德”等要素。这也符合著名学者福山给社会资本所下的定义，即“一个群体之成员共有的一套非正式的、允许他们之间进行合作的价值观或准则。”[39]作为社会资本理论的集大成者，科尔曼也认为，社会资本是个人拥有的，表现为社会结构资源的资本财产，它们由构成社会结构的要素组成，主要存在于人际关系和结构之中，并为结构内部的个人行动提供便利。[40]不难看出，上述偏重传统社会学视域的、取狭义社会资本概念的研究体现了上述社会学学者在“研究领地”问题上的自我约束。但是，在对一个以各种社会关系为筋骨串联叠垒而成的网络化的社会结构的研究中，如果忽视了或者说有意区隔了以法律关系为主干的正式的制度性社会资本，是可能的么？本文认为，社会结构网络是由个体或社会组织的社会关系勾连而成的个体或社会组织赖以存在、采取行动、获取回馈的社会系统，由这一社会系统提供的非人力的、非经济的社会资源都是社会资本。这其中，既包括非正式的规范，也包括正式规范。
    世界银行也认为，社会资本这一概念塑造了一个社会交往质量和数量的制度、关系和规范。社会资本不仅仅是支撑一个社会的制度总和，它更是把他们粘合在一起的粘合剂，社会资本是经济增长、公民社会和有效政府的重要前提条件。[41]曾任职于世界银行的牛津大学经济学和公共政策教授保罗•科利尔（Paul Collier）则认为，社会资本既包括民间的社会资本又包括政府社会资本，政府社会资本就是能够对人们为了相互利益而进行合作的能力产生影响的各种政府制度，这其中就包括法律规则，包括自由权利制度。[42]走向法治国家、法治政府、法治社会一体化的时代，也就意味着原来构筑社会资本的“乡土情感、熟人关系、邻亲缘分”将不可避免地要被“权利、义务、责任”所取代或在地位上被超越。而在其中，权利特别是基本权利无疑又是构筑现代社会关系与社会网络的逻辑起始性要素（这并不表明“义务、责任”相对“权利”地位上为次，只是表明现代自由主义宪政观论证与言说的一般逻辑）。“在建构我们的法律原则以使其反映我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。”[43]德沃金的这一论断非常清晰地表明，作为非正式的以道德形式涵盖的非正式社会资本转化为正式的制度性社会资本正是借助于“权利”而实现的。
    基本权利是现代社会关系与社会网络构筑的筋骨，将起到支架性的作用，构成社会资本的传统性要素之影响力将渐次下降，其只能在与制度性社会资本契合非冲突的情况下才可能是正当的，也才可能是有“效益”的。基本权利制度加速度地进入由传统社会资本构成的封闭性极强的家族、家庭生活圈就是明证。亲密、私密、封闭的父母子女、夫妻关系在今天均要接受基本权利制度的检验与审查。只有与基本权利制度不冲突的父母子女关系、夫妻关系、朋友关系、同事关系、师生关系才是受法律保护的。马克思把社会发展划分为三种形态：以人对人依赖关系为基础的形态，以人对物依赖性为基础的形态，以人的全面发展为基础的自由人形态。[44]在人类发展史上，与自然经济阶段相适应的人际关系“表现为长幼等差、男女有别的宗法关系，表现为人身依附和屈从，表现在家族和宗法中，就是要求子从夫、妻从夫、家从族。”[45]从社会学的视角看，在这样一种生产生活方式中，社会资本主要就是建立于血缘、族缘、乡邻关系基础之上的。要走出人对人的依赖关系社会形态，需要以基本权利体系为制度性要素的社会资本的支持与支援。
    作为社会资本的基本权利具有“私人资本”和公共物品双重属性，或者说基本权利具有双层结构，就一个具体的法律关系主体所主张的一项具体权利而言，它所体现的就是类似“私人资本”的个体主观性价值；但这一主观价值实现的过程同时也在增进着“客观价值”，在此所体现的就是“公共物品”的属性。“一般情况下，社会资本是人们因别的目的从事活动的副产品”，“人们很少直接为社会资本投资”。[46]物质资本一定是行动者有意投资的产物。但基本权利作为社会资本，首先体现的是公共物品属性，所以个人投资积极性的基础是不存在的。这就不难说明，从权利发展史看，权利的诞生、发展、增益在很多时候是偶然发生的。我们知道，影响深远的犯罪嫌疑人的沉默权（又称“米兰达权利”）的诞生显然不是米兰达本人追求的结果。孙志刚之死导致《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止，其以生命为代价换来国人上下对“生命之重，人权之重，民生之重，法治之重”的思考，也是同样的道理。作为社会资本的基本权利具有“被搭便车”性。正因为如此，作为首先体现公共物品属性的基本权利这一社会资本更依赖国家的制度性“投资”。
    作为社会资本的基本权利具有人际均等性和使用增值性。物质性资本在人与人之间不是均匀分布的，社会资本中的传统的非规范性的资本也同样如此（比如不同的人有不同的人脉关系），但制度化的以基本权利为形态存在的社会资本在人与人之间却是均等的。[47]基本权利（主要指对人的尊严而言具有定义功能的权利体系中的较为传统和较为核心的部分）为人人所平等享有，不可放弃，不可转让。[48]不可放弃的法理在于基本权利是一个人之所以为人的基本道德条件。不可转让的原因则在于由于基本权利是均等分布，转让者不会因为声明转让就可以减损，受让者也不会因此而能获得超越公民平等“额度”的基本权利。物质资本会由于拥有者的使用而减损，但作为社会资本的基本权利如果不使用，那就意味着无价值输出，反而是越使用越增值。
    六、结语
    自“齐玉苓案”开始，中国宪法学界悄然兴起了一股权利宪法化和宪法司法化的热潮。这一学术努力虽然值得肯定，但对权利宪法化和宪法司法化的提倡其实仍是从法律职业人的内部视角出发，将基本权利视为个体、私性的主观权利，忽视或低估了基本权利的公共价值属性。事实上，后者在当下中国语境中的重要性丝毫不亚于前者。比如，基本权利作为结构性限权条款“或许也能弱化人们对个人与国家之间二元紧张关系的恐惧，从而缓解我国在推进宪政民主进程上的顾虑。”[49]基本权利作为客观价值秩序则有助于克服司法审查制度阙如所造成的宪法实施困局。[50]对少数民族宪法基本权利的充分保障，也有助于当代中国的族群治理和民族建构。[51]作为社会资本的基本权利，则有助于重构转型期中国的社会资本。[52]总之，发掘、建构中国宪法基本权利的多重价值具有重要的理论和现实意义。
    注释:
    [1] 当代美国的“权利本位主义者”（rights foundationalists）认为宪法首先关注的是权利保护，“拥有权利”能够压倒民主机构为了集体福利而采取的立法决定。参见[美]布鲁斯•阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第10页。
    [2] [德]格奥格•耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第48页。
    [3] [德]鲁道夫•冯•耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第22页。
    [4] 陆平辉：《宪法权利本质论、价值论与实践论》，载《现代法学》2004年第1期。
    [5] 秦奥蕾：《基本权利体系研究》，山东人民出版社2009年版，第11-19页。
    [6] 刘茂林、秦小建：《论宪法权利体系及其构成》，载《法制与社会发展》2013年第1期。
    [7] 苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学》2000年第1期。
    [8] 赵宏：《实质理性下的形式理性：德国<基本法>中基本权的规范模式》，载《比较法研究》2007年第2期。
    [9] BverfGE 31, 58(73).
    [10] Klause Stern：《基本权保护义务之功能——法学上的一大发现》，蔡宗珍译，载《月旦法学杂志》2009年第12期。
    [11] 赵宏：《实质理性下的形式理性：德国<基本法>中基本权的规范模式》，载《比较法研究》2007年第2期。
    [12] 《基本法》第1条第1款规定，“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”；第2款规定，“因此，德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。”《基本法》第19条第2款规定，“基本权利之实质内容绝不能受侵害。”
    [13] 陈戈、柳建龙等：《德国联邦宪法法院典型判例研究》，法律出版社2015年版，第163-164页。
    [14] Christian Starck：《法学、宪法法院、审判权与基本权利》，
        
    元照出版公司2006年版，第411页。
    [15] 李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期。
    [16] [美]布鲁斯•阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第10页。
    [17] [美]布鲁斯•阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第13页。
    [18] Akhil Amar, Some Comments on “The Bill of Rights as a Constitution”, 15 Harvard Journal of Law and Public Policy. 99-100(1992).
    [19] Ronald Dworkin, Rights as Trumps, in Jeremy Waldron ed., Theories of Rights, Oxford: Oxford University Press, 153-167(1984).
    [20] Akhil Amar, The Bill of Rights as Constitution, 100 Yale Law Journal 1131,1136-1137 (1991).
    [21] Ashutosh Bhagwat, The Myth of Rights: The Purpose and Limits of Constitutional Rights, Oxford: Oxford University Press, 5-10(2010).
    [22] Robert George, Natural Law, 31 Harvard Journal of Law and Public Policy 171, (2008).
    [23] Gordon Wood, The Creation of the American Republic (1776-1787), Chapel Hill: University of North Carolina Press,61(1998).
    [24] Jack Rakove, Declaring Rights: A Brief History with Documents, New York: St. Martin’s Press, 22(1998).
    [25] Akhil Amar, The Bill of Rights and the Fourteenth Amendment, 101 The Yale Law Journal 1193,1261(1992).
    [26] [法]邦雅曼•贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，冯克利校，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第40页。
    [27] Akhil Amar, The Bill of Rights as Constitution,100 Yale Law Journal 1131,1201-1203 (1991).
    [28] Ashutosh Bhagwat, The Myth of Rights: The Purpose and Limits of Constitutional Rights, Oxford: Oxford University Press, 37(2010).
    [29] [美]玛丽•安•格伦顿：《权利话语：穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版，第144页。
    [30] [美]玛丽•安•格伦顿：《权利话语：穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版，第101页。
    [31] Government of Canada, Federalism for the Future, Ontario: The Queen’s Printer, 2(1968).
    [32] Government of Canada, Federalism for the Future, Ontario: The Queen’s Printer, 8(1968).
    [33] Government of Canada, Federalism for the Future, Ontario: The Queen’s Printer, 18(1968).
    [34] Sujit Choudhry, Bill of Rights as Instruments of Nation-Building in Multinational States: The Canadian Charter and Quebec Nationalism, in James B. Kelly& Christopher P. Manfredi eds., Contested Constitutionalism: Reflections on the Charter of Rights and Freedoms, Vancouver: University of British Columbia Press, 233-250(2009).
    [35] [德]冯•多尔夫•斯登贝格：《宪法爱国主义》，陈克勋、赖骏楠译，载《清华法治论衡》2009年第2期。
    [36] Government of Canada, Federalism for the Future, Ontario: The Queen’s Printer,10(1968).
    [37] Alan Cairns, Barriers to Constitutional Renewal in Canada, in Reconfigurations: Canadian Citizenship and Constitutional Change, Toronto: McClelland and Stewart, 218(1995).
    [38] 赵延东：《“社会资本”理论述评》，载《国外社会科学》1998年第3期。
    [39] [美]弗朗西斯•福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第18页。
    [40] [美]詹姆斯•S.科尔曼：《社会理论的基础（上）》，邓方译，社会科学文献出版社1999年版，第354页。
    [41] The Initiative on Defining, Monitoring and Measuring Social Capital: Overview and Program Description, available at /uploads/202303/02/isp_error_page5454.htm last visited June 4th,2016.
    [42] Paul Collier, Social Capital and Poverty, available at /uploads/202303/02/isp_error_page5455.htm last visited June 4th,2016.
    [43] [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
    [44] 《马克思恩格斯全集》(第46卷)，人民出版社1979年版，第104页。
    [45] 张文显、姚建宗：《权利时代的理论景象》，载《法制与社会发展》2005年第5期。
    [46] [美]詹姆斯•S.科尔曼：《社会理论的基础（上）》，邓方译，社会科学文献出版社1999年版，第366页。
    [47] 徐显明教授就曾指出，基本权利具有不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、稳定性、母体性、共似性等六大特征。参见徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》1991年第6期。
    [48] 在耶林看来，权利是不得随意放弃或转让的，因为抵抗不法是义务，“是权利人对自身的义务——因为它是道德上的自我保护的命令，同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法所必需的。”参见[德]鲁道夫•冯•耶林著：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第22页。
    [49] 姜峰：《宪法权利：保护个人还是控制国家？》，载《读书》2014年第4期。
    [50] 赵宏：《规范宪法的困境与未来——兼论如何克服司法审查缺失下的宪法实施困局》，载《比较法研究》2014年第4期。
    [51] 常安：《作为宪法命题的多民族国家的族群治理与国家建构》，载《西北民族研究》2012年第2期。
    [52] 当代中国正处在现代化和社会转型的关键时期，传统社会的各种社会资本正在消蚀而现代性的社会资本尚未完全建立。克服社会资本的结构断裂性危机，必须积极培育现代社会资本的生长土壤——公民社会，而公民社会的培育又必须以充分尊重和保障公民的宪法基本权利为前提。从这个意义上说，宪法基本权利确实对当代中国社会资本的重构发挥着重要价值。参见江作军、刘坤：《论当代中国社会资本的转型》，载《江海学刊》2005年第5期。
    作者简介：齐延平（1968-），男，山东潍坊人，山东大学法学院教授、博士生导师，研究方向：法理学、宪法学；曹瑞（1989-），男，山东泰安人，中国政法大学人权研究院博士研究生，研究方向：人权法学。
    文章来源：《法学论坛》2018年第2期