温毅斌：论我国人格权理论的缺陷和完善

    我国民法上首先设定了人身权，并将其界定为“与民事主体的人身不可分离，而没有直接财产内容的民事权利”，包括人格权和身份权两种权利。并提出“人格从法律意义上讲就是指能够作为民事权利义务主体的独立资格”;而人格权是指“法律赋予民事权利义务主体为维护自己的生存和尊严所必须具备的和普遍享有的人身权利”;身份权是“人基于某种行为、关系产生的非普遍性的人身权”，如“劳动模范”称号。我国《民法通则》规定的人格权有生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权，身份权中规定有荣誉权、婚姻自由(主)权、基于婚姻、家庭的身份权等。去年，最高法院做出的《关于确立民事侵权精神损害赔偿若干问题解释》还进一步将人格权解释为：生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权。笔者认为，上述规定在理论上存在如下缺陷：
    一、身份权不应归属于人格权(人身权)范畴
    首先要说明的是最高法院的上述司法解释与民法通则的冲突：解释将民法通则作为身份权的荣誉权归于了人格权范畴，从而别开了人身权的概念，统一到人格权一个概念上。时下学界也已很少提及人身权这一概念了。为了便于论述，笔者以下的分析也就先沿袭这种界定，将人身权称为人格权(如果笔者本部分论述的观点成立，即将身份权设立为人身权没有必要，人身权中就只包含，也就是等同于人格权了)。
    (一)、荣誉权不属于人格权范畴
    一是自然人的荣誉权不属于民法调整范畴。个人荣誉是指个人获得的各种荣誉称号而言，它实际上并不能产生受民事侵权行为侵害的法律后果，司法实务中也没有这样的个案出现过。荣誉权的授权主体是一定的组织(包括法人和国家机关)，它应否给公民或自然人一定的荣誉(如“优岗”、记功、劳动模范、“三好学生”等)，也并不属于民法的调整范畴。至于一个人毫无根据地说另一个人获得的荣誉称号是通过不正当手段获得的，或者是名不副实的，实际上就是对荣誉所有者的侮辱或毁谤，构成的侵权实际上就是对荣誉所有者的名誉侵权。除此之外，笔者想象不出还有什么对个人荣誉构成民事侵权的方式或情形。而且，人格是指人能够作为民事主体的资格而言的，是一个整体意义上的概念，每个人从一出生就平等地享有完整的人格权。这是因为，人格必须是完整的、不可割裂开来的，不完整的人格就不是人格;人格权对任何人也必须是平等的，否则，人就不是生而平等的，民法上也就没有平等主体可言，民(私)法就失去了前提和基础。所以，我国民法将人出生以后所获得的各种荣誉归属于人格权范畴，势必造成公民或自然人在人格上的不平等。因此，没有必要，也不应该将个人荣誉设定为作为民事权利的人格权。二是法人的荣誉权属于法人的财产权范畴。法人的所谓荣誉权，如名称、信誉企业称号、优质品牌等实际上是法人的无形资产(本)，是一种直接的财产权利而非人格权。法人的荣誉权侵权实际上是法人的无形资产(本)受损失的财产侵权。而且，所谓“资本的人格化”只是因为有限责任公司和股份有限公司法人制度的建立，赋予了法人在财产和经济关系上以独立的民事主体资格，使其在民事财产流转关系上具备了与自然人相当的地位，其本身并没有完整意义上的人格可言。资本的人格化并不能代表资本具有人格，而只代表资本具有了一些人格要素和特征。所以，严格意义上讲，德国民法上的所谓“法人人格”是不准确的。
    (二)、婚姻自由(主)权主要是一个政治意义上的权利
    婚姻自由(主)权实际上是人身自由权的一种重要方面，主要是政治权利意义上的，是就国家和政府应该不侵犯、干涉公民的婚姻自由和确保公民的婚姻自由权不受其他个人和组织侵害而言(如对暴力干涉他人婚姻自由者科以刑罚等)，受刑法和行政法的调整和保护;民事司法实务中也没有出现以侵害婚姻自由权为由提起的民事(赔偿)诉讼。因此，将婚姻自由(主)权设定为民事权利意义上的人格权是不科学和没有意义的。
    (三)基于婚姻、家庭关系的身份权是具有直接财产内容的权利，属于亲属权或继承权范畴
    夫妻、家庭成员基于婚姻、家庭关系产生的所谓身份权产生的是赡养、抚养、扶养、继承的法律后果，实际上是一种法定的财产契约关系，具有直接的财产内容，属于亲属权和继承权而非人格权范畴。一个被家庭遗弃的人的人格权是完整的，只是他(她)的法定受赡养、受抚养或受扶养财产权受到侵害而已;如果遗弃家庭成员的情节严重则产生遗弃犯罪的刑事法律后果。因此，将不受家庭成员遗弃设定为民事权利意义上的人格权是完全没有必要的。而且，在西方福利国家，赡养的义务是由国家来履行的，子女并无法定的赡养义务，而夫妻关系存续期间的所谓互相扶养权利义务，其实质蕴涵在夫妻关系存续期间取得的财产和收入属于夫妻共同所有和支配(双方另有约定的除外)的婚姻法财产原则里，也没有必要重复设定为人格权。一个人遭受了家庭成员的“家庭暴力”的本质只是其生命健康权受到他人侵害而已，其民事法律后果就是这个家庭成员的身体和精神受到损害，所落实到的民事救济后果(赔偿)与一般概念上的人身侵权损害赔偿并无本质上的异同，而且，对家庭成员的不受虐待和严重家庭暴力伤害的权利的保护已由我国刑法设定的虐待、故意伤害、故意杀人刑罚来保障。所以，将不受家庭成员虐待设定为民事权利意义上的人格权也是多余和完全没有必要的。
    综上所述，将身份权设定为人格权是不科学或完全没有必要的。笔者否定身份权作为人格权并不是否定现代身份制度。在现代福利社会意义上，尽管人人生而平等，但又生而获得一种平等的身份，如享有社会保障的权利、接受义务教育的权利等。但这些现代新身份权，有的(如社会保障权)不但具有直接的财产内容，而且这些身份的确保无一不是国家义务，并不能作为民事权利上的人格权。
    没有身份权，人身权就与人格权等同起来了。所以，人身权和身份权的设定完全是一种理论上的概念形式主义的产物。而且设定人身权这样的民事权利引起民事权利与人生自由权这一政治权利的概念混淆。当时的设计者下意识里似乎有将公民的人身自由权降格为民事权利，从而将公民依宪法赋权而享有的人身自由权中的政治性内涵悬置和虚化的政治企图。
    二、对人格权的界定不科学
    (一)、我国民法并没有关于人格权概念的真正界定
    我国民法通则上人格权的概念中没有关于人格权的实质性内涵，而只是采取一种排除法，仅仅达到与债权、物权等其它类型民事权利相区别开来的功利和实证目的，严格意义上不是一种概念。因为民法上对人格权没有实质性的界定，而一种权利又必须具有实质性内涵才会具有可操作性，所以，我国民法上就只能通过上述列举的方式(在逻辑上称为“简单枚举法”)使人格权的内涵具体化来界定和明晰人格权的概念。但人格权是一种内涵极为丰富和宽泛、也极不确定的概念，我们是无法通过列举的方式来全面界定其内涵的;在现实生活中与人格权有关的具体权项是举不胜举的，这也正是我国民法对人格权规定的不足和局限之处。
    (二)关于人格权的司法解释概念混淆
    尽管上述司法解释对民法通则规定的人格权具体权项进行了细化和技术上的修补，但存在很多概念上的混淆。一是割裂了人的生命健康权。因为生命是与身体、健康联系在一起的，没有身体，就没有生命，没有生命就无所谓健康，有身体和生命却不一定健康，没有生命的身体就不是身体而是尸体(所有权应属于死者的法定继承人、遗嘱继承人或受遗赠人)，所以生命、身体、健康权是一个不可分割的整体，是指公民依法享有生命安全和身心健康不受非法侵害的权利。二是将公民的宪法(政治)权利民事化。人格尊严权是一个泛称，是一项已由宪法直接设定的政治权利，与人身自由权具有相互包容性，广义而言就是指人格权，狭义而言就是专指名誉权，没有必要单独列出。而人身自由权是一个包含了所有人格权在内的政治权利概念，也是已由宪法所设定。而且，民法上的人格权渊源和依附于人身自由权，由人身自由权衍生而来，而反过来又把人身自由权作为人格权的一种具体组成因素，显然是将政治权利概念偷换成民事权利概念并存在逻辑上的错误。
    综上所述，如果按照我国民法通则以及司法解释对人格权的界定方式和逻辑，现实社会生活中所涉及到的人格权利还远不止上述规定的几种，而是无法穷举的，如贞操权、悼念权、亲吻权、休息权、生育权等等，甚至可以设定“抽烟权”和“不抽烟权”、“公共场所进入权”、“参观权”、“乞讨权”、“性爱权”等等。这显然是荒谬的。
    人格权是对宪法赋予公民的基本权利的私权化，因为宪法规定的公民权利中的经济、社会、文化权利是一种概括性和宣言性的权利，大都没有直接的可诉性，而必须通立法机关按照宪法的原则和精神创制相应的普通法、部门法才能真正将公民的宪法权利落实。但宪法中规定的政治权利却是具有直接可诉性的，只是因为我国民事诉讼上没有宪法司法化的规制，导致我们在将人格权这一宪法权利确立为民(私)法权利后，不敢从人格权的宪法原意上去大胆界定人格的私权内涵，从而认定必须对宪法的人格权加以具体民事权项化和限制化后才能加以适用，导致我国人格权理论和司法实务的发展脱离了与宪法人权精神的有机联系;然后又企图在这种严重发育不良的人格权理论上去归纳出一个民法意义上的人格权，以使人格权脱离宪法这个根本的母法的怀抱，在我国行将制定的民法典中独立成编。岂不知人权这个现代宪政的宠儿，还必须时刻处于宪法母亲的呵护和哺育下才能焕发出熠熠的生命之光!这个人类社会苦苦追寻了数千年之久才得到的人权还是何等的稚嫩，所以，各国才设置了宪法司法化和违宪审查的法律机制来防止立法、司法和行政行为侵犯了人权。
    人权之路何其艰难!所以，笔者试图从人格权的起源和本质以及宪法(公法)权利与民法(私法)权利的紧密关联性入手，厘清我国人格权在理论和司法实务上的思路，并求教于同仁。
    一、人格权的起源和本质问题
    所谓“格”的原意，《说文解字》上解释为：“格，木长儿”，意思是，树木的枝条相交而直畅、疏密而成理，整齐而规制。《素问》曰：“音厥且格”;注曰：“格，拒也”。《荀子议兵篇》曰：“格者不舍”;注曰：“相捍拒也。”引申为世间万事万物按照一定的道理和规律相互联系在一起，但彼此之间又是象枝条之间一样是相互独立、拒绝而不入的(格格不入)。《礼缁衣》曰：“言有物而行有格。”《后汗书傅燮传》注曰：“尤标准也。”将“格”进一步引申为风格、标准、规格、规则等意思。人格就是取上述引申义，是指人之所以作为人的风格、尊严、独立性的标准、资格和行为的规则。
    人格权源自于法国1787年的《人权宣言》中提出的“天赋人权”思想。按1804年法国民法典的规定，人在民事法律关系中处于完全独立的主体资格地位，强调作为独立自由的人的意思自治和人与人之间的契约自由，并把“人”作为其卷首的卷名，体现以人至上、以人为本的原则。但各国民法典都没有对人格权作出具体规定，而只是明确和发展了一些可以受到民事救济的人格权类型，如生命健康权、名誉权、隐私权、肖像权等。任何人不能违背他人意志而强迫他人为或不为某种民事行为;从而，任何人也不能侵害与他人人身密不可分的、密切相关的人格和财产民事权利。从这个意义上讲，人格权实际上是指人身自由权，其本质是指人有在自己自由、独立的思维意识下决定和驱使自己的身体为或不为一定的行为的权利和保持自己身体处于健康状况不受他人侵害，自己的精神处于自由和愉悦状态而不受他人侵害的权利。从而得以保持人的思维意识独立主宰自己的民事行为和民事法律行为而不受他人胁迫、欺诈或被人“乘危”而违背自己的真实意愿(即民法上的意思自治和契约自由原则)，并保持人格的独立和尊严。这里要明确一下的是，人享有的生命健康权是相对于人有不受到外来侵害而影响、伤害其身心健康的权利而言的。人的各种组织机能自然老化导致健康状况下降甚至生命消失而死亡则是一种无法抗拒的自然规律，不需要任何人和组织承担责任。一个人因为受到特定的其他人或组织的精神侵害，如恐吓、侮辱、毁谤等而自杀，其自杀而导致的生命权被剥夺的责任应由其自己承担，只是其精神上的损害后果由特定的其他人或组织承担民事赔偿责任。心脏病人被他人突然的惊吓致死，实施惊吓者应对死者家属适当承担精神损失赔偿责任，但如果其没有杀人的故意是不需对心脏病人生命的被剥夺承担刑事责任的。
    因各种不特定的社会综合因素和自我心理调节原因导致的精神上的焦虑、痛苦、疾病等和心理上的失衡、恐惧、障碍等则主要是由国家和政府承担一定责任，如设立疯人院、精神病院对精神病人提供免费治疗、精神病人犯罪免除刑事责任等，与民法无关。
    自由就是指人可以不受拘束和限制地主宰自己的行为。权利渊源于人追求自由的天性;权利也以自由为表现形式，即表现为人在是否、如何行使自己拥有的权利上“不受约束”和限制。比如，一个人拥有一项财产所有权，就是人对自己所有的财产的自由(处分)权，表现为这个人可以自由地、不受拘束地处分自己的财产所有权，他可以占有、使用、出卖、赠予、丢弃，甚至毁坏自己的财产。但是，人在自由处分自己的财产时，不能违法侵犯他人的自由，如不能把自己的车子停在马路中间堵塞其它车辆的通行，否则就要承担行政、民事甚或刑事责任--这是自由和权利的相对性问题，它是由权利的平等性原理决定的。因为要让每个人平等享有公民权利，就决定权利不可能是绝对的，一个人权利的拥有和行使以不侵犯他人的权利作为前提和条件;一个人可以无条件和绝对拥有，不会受到侵占和限制的东西，是无需设定为权利的，比如，每个人都随时随地占据与其身体体积相当的空间，这是一种在人的生命存在的前提下无法被侵害和剥夺的绝对性状态，因而我们无需设定人的“身体占据空间权”。
    人身自由权是人享有其它政治、经济、社会、文化权利的前提和基础，从而也是人拥有和行使债权、物权、亲属权和继承权的前提和基础。试想一下，如果一个人连基于自身的“身上权”的人身自由权都没有或不能得到充分保障，他又怎么能去自由行使或处分自己的作为“身外权”的债权或物权呢?这就是所谓“皮之不存，毛将焉附”。所以说，人身自由权是人作为独立的民事主体资格地位的保障;人格权也就是确保公民或自然人具有独立的民事主体资格地位的民事权利的总称，是一个泛称的概念;它是人作为民事主体的资格和拥有民事权利的能力(不是民事或民事诉讼行为能力)。因为人格权的客体是人的本身，侵害人的生命健康权、名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权、隐私权等等所侵害的客体实际上就是人的身体或心灵、精神，上述具体人格权类型并非人身外之物，而是人的身心健康权的内涵的具体化。笔者曾在人民法院报撰文《精神损害侵害的是人的生命健康权》，采用倒推的方法来界定人格权：因为所有的人格权侵权导致的后果都是人的身体或精神受到损害，而身体和精神这一被侵害的客体相对应的权利就是人的生命(身心)健康权，所以人格权就是人的生命健康权，而不必要在民法上设定具体的人格权项，如隐私权、肖像权、贞操权、悼念权等等。当然，这是对人格权的一种狭义上的认识，是就人有保持自己身体处于健康状况不受他人侵害，自己的精神处于自由和愉悦状态而不受他人侵害的权利，以保持人格的独立和尊严而言;是就人格权中包含的具有直接可诉性的民事权利义务关系而言，而别开了人格权的资格权内涵。
    二、宪法(公法)权利与民法(私法)权利的紧密关联性
    人身自由权就是通常所说的“人权”，最初是一种政治权利，其义务主体是针对于国家和政府而言。法国大革命提出“天赋人权”的思想本身是出于与封建神权、皇权和贵族世系制度的政治和阶级斗争的现实需要，是针对于“君权神授”而提出的一个革命口号(都是唯心主义的观点，认为存在上帝和天神在主宰人类)。但随后思想家们将“天赋人权”演绎成“人处于没有任何约束的原始自然生存状态下所享有的权利”，强调人生而平等和享有完全独立的人格地位，以批驳封建的皇权、贵族世袭的等级身份制度，从而为自由资本主义的革命和契约社会、国家提供论点。
    我国宪法规定，公民的人身自由不受侵犯，包括非经法定程序和法定机关，不受搜查、侵入住宅、逮捕、拘禁等而被剥夺和限制人身自由以及公民的人格尊严不受侵犯。但这只是人身自由权的狭义范畴，因为人身的自由不仅是指人行走和迁徙的自由和隐私自由及隐私领地的神圣不可侵犯，要真正全面保障人身自由权，还必须确保公民的语言(言论)自由和心灵、意识自由(包括宗教信仰自由)。因此，笔者认为人身自由包括人“身体的行动自由”、以言论自由为表象的“思维意识自由”以及自由思维意识支配下的“社会行为自由”。有了这三个自由，人才真正获得了人身的自由和人格的尊严。所以，宪法还规定了公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威、通信、宗教信仰、有效参与国家政治事务(对国家机关及其工作人员的失职、违法犯罪行为申诉、检举、控告的权利，选举和被选举的权利，还应包括罢免与弹劾、对国家、政治、社会重大事务知情等权利)、进行科学文化和经济等民商事活动的自由等权利。这些权利主要是政治意义上的，义务主体是国家和政府。一方面国家不能通过立法、司法或行政手段限制公民行使这些权利，另一方面，公民的这些权利受到侵害，国家要给予公民救济的途径和手段。国家不能通过立法、司法、行政的手段限制和剥夺公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威、婚姻等自由权，如国家不能通过立法或行政手段规定人在什么时候和地点场合能说什么，不能说什么(否则就是对言论自由权的根本否定)，通过婚姻立法为离婚自由设定条件，通过收容、劳动教养等行政立法或刑事超期羁押等司法行为限制和剥夺公民的人身自由权;如果公民的人身自由权受到其他公民或组织、国家机关具体职能行为或其工作人员职务行为(包括不履行或不及时履行法定职责的不作为行为)的侵害，国家应该通过司法手段对这些人身自由权受到侵害的公民给予救济，如对侵害者科以刑罚，受害公民还有权提起民事赔偿诉讼、行政诉讼、国家赔偿(包括行政赔偿)诉讼甚或违宪审查诉讼;如果公民在从事民商事活动时其意思自治和契约自由权利得不到实现，无法维护其在民事关系或民事法律关系中处于完全独立的主体资格地位，国家和政府应给公民以行政和司法救济的途径。所以说，公民的政治权利受到侵害往往是与其民事权利受侵害竟合在一起的;公民的政治权利中包含有民事权利，我们是不可能将政治权利与民事权利截然分开的。如作为民事权利的人格权就蕴涵在人身自由权这一宪法赋予公民的政治权利之中。侵害公民政治权利的主体可以是国家机关，也可以是其他公民。如我国宪法规定公民享有人身自由权和财产权，公民的这些权利受到国家侵犯就导致国家赔偿，受到其他公民或组织侵犯就导致民事赔偿，有时甚至导致刑事处罚。但从宏观意义上讲，公民的所有权利的最终义务主体和根本上的保障主体是国家和政府。国家权力是有限并且受到制衡的负有责任的权力，公民与国家之间的本质是一种基本的契约和权利(力)义务对等的关系，公民向国家纳税，国家确保公民的人身自由，而不是统治与被统治的关系。