来小鹏：限制著作权转让的法律思考
来小鹏著作权转让，是指作者或者其他著作权人在著作权有效期内将著作权中财产权利的全部或者部分转让给他人并依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬的一种行为。我国修改前的《著作权法》对此未规定，修改后的《著作权法》第10条在规定许可使用制度的同时，亦规定了著作权转让制度，这是我国著作权法律制度完善的必然要求，也是与国际接轨的又一体现。然而，著作权基于作品的特殊性，其性质虽为私权，但与同为私权的传统民事权利相比较，在权利的产生、内容、行使以及消灭过程中又有其自身的特点。故在赋予著作权人可对其著作权享有依法转让权利时，对其转让要不要限制、如何限制、以及我国著作权法对此如何规制，仍是值得我们思考的问题。笔者主张，在依法赋予著作权人享有对其著作权转让的同时，应当对其转让适当的予以限制，以期平衡著作权人与社会公众的利益，促进文化和科学事业的发展与繁荣。本文拟对限制著作权转让的理论基础、限制著作权转让的形式以及我国限制著作权转让制度的完善作一探讨，以求教同仁。
一、限制著作权转让的理论基础
从法理学的角度来看，任何权利都不是绝对的，也不是无限制的，转让著作权的权利也不例外。笔者认为，之所以对著作权转让加以限制，主要的理论基础在于作品著作权转让与一般财产所有权转让是不完全相同的，也正是基于此，法律有必要对著作权转让加以适当限制，具体理由如下：
（一）法律虽赋予著作权人可以全部或者部分转让著作权中的财产权利，但并未改变转让的仍是一种无形智慧成果的性质，它与有形财产转让的一个重要区别就是可以重复转让，如不加以限制，著作权人则有可能滥用其著作权损害著作权受让人及社会公众的利益。
（二）由于著作人身权与著作财产权的密切关联性，决定了著作财产权的行使往往受著作人身权的影响，如果著作财产权转让时不对原著作权人的人身权利加以限制，则有可能因著作人身权与著作财产权的分离而影响受让人的著作财产权的正常行使。
（三）在著作权转让中，受让方通常是实力雄厚的出版商。出版商与著作权人虽法律地位平等，但由于著作权人有求于出版者，在这种情况下，出版商往往可能利用其优势通过著作权转让合同的条款损害著作权人的利益。
（四）有些作品著作权的转让不仅体现的是作品的经济价值，更重要的是体现作品的艺术价值和社会价值，有的甚至涉及国家和民族利益。因此，在转让中一旦多种利益发生冲突时，有必要通过对转让的限制达到保障国家和社会公众的利益。
（五）由于科技飞速发展，对于作品新的利用方式也必将不断出现，由此也必然产生一些新的财产权利，如果不对转让加以限制，将无法确保著作权人从这些新的权利中应得到的利益。
二、限制著作权转让的方式
笔者认为，对著作权转让主要从以下方面予以限制：
（一）转让客体范围的限制。一般认为，著作权转让的客体只能是著作权中的财产性权利，对此理论界看法并不一致。一种观点认为，著作权的转让并不能仅限于财产性权利，有些著作人身权也可以转让，但对于何种人身权可以转让，学者们又有不同的意见。有的认为，只有发表权可以转让 ；有的则认为除了发表权以外，还应包括保护作品完整权 。另一种观点则认为著作人身权可以与著作财产权一起作为一个整体转让出去。笔者认为上述观点均值得商榷。就著作人身权可以与著作财产权作为一个整体转让出去的观点而言，其主要论据就是我国《著作权法》第11条法人作品的归属以及第17条委托作品可以由委托人与受托人约定由委托人享有著作权的规定 。我认为，著作权法规定法人作品归法人所有是有前提的，那就是著作权法中规定的法人作品是由法人或者其他组织主持，代表法人意志创作，并由法人承担责任的作品。值得注意的是,这里强调法人作品是自然人“代表法人的意志”创作的,在作品中并没有体现自然人的意志，在这种情况下，不能认为该作品是个人创作性的劳动成果。同时，根据著作权法的规定，在这种情况下,法人也仅仅被“视为”作者,这从另一方面反映了法律也承认法人作为作者与通常意义上的作者是不同的。此外，将法人作品归法人所有理解为该作品转让给了法人，混淆了法律上作品的转让与事实上作品的转移的区别。法人作品是自然人代表法人的意志创作出来的,自然人充其量只是法人创作作品的手段,在作品完成之后将其交付给法人只是将本来就是法人的作品转移给了主人。而转让则意味着自然人将属于自己的的作品以有偿的方式交付给法人,二者不可混淆。因此,法人作品的归属并不是作品著作权包括人身权以及财产权的整体转让。就委托作品而言，根据著作权法的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。也就是说，在委托作品中，双方可以约定该作品由委托人享有其著作权，但不能以此认为就是著作人身权在整体上被转让。因为，根据我国《著作权法》第17条的规定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。由此可见，委托作品原则上是属于作者的。同时，著作权转让从理论上说是一种有偿法律行为，即著作权人将其著作权中的财产权以有偿的形式转让出去，在转让中受让方支付出让方的金钱是出让方让渡著作财产权的对价，而在委托作品中委托方支付给受委托方的酬金则是受委托方劳务的对价，而绝非是出让方让渡著作财产权的对价，更谈不上是出让方让渡著作人身权的对价。此外，对于委托人与受托人通过合同来约定著作权归属于委托方，可以认为是受让方对于自己著作人身权的放弃，而不能认为是著作人身权的转让。就著作人身权是否可以部分转让的问题，其焦点在于发表权是否可以转让。持肯定观点的人认为是可以转让的，认为如果作品尚未发表，著作权人便将著作权转让给他人，这时可以由新的著作权人行使该作品的发表权，并认为这就是发表权的转让。 笔者不同意这一看法。尽管在该情况下，作品发表权固然可以由新的著作权人行使，正像持肯定观点的学者所说的，在此情况下如果不允许新的著作权人行使发表权，其受让的著作财产权将毫无意义。但问题在于这是不是一种转让行为呢？笔者认为，这不是一种转让行为而是一种委托行为，是著作权出让方将作品的发表权委托受让方来行使，以此来确保著作权的受让方能充分享有其受让的著作权上的财产利益。至于“保护作品完整权”，则可以看作是受让方充分享有其受让的著作权上的财产利益的一种辅助性权利，更不能认为是一种转让行为。
（二）著作权转让形式的限制。国外许多立法考虑到著作权客体的特殊性，都将著作权的转让行为规定为严格的要式法律行为，并要求著作权的转让必须签订书面合同，且在立法中对合同的具体内容作了列举。我国在修订《著作权法》时亦规定著作权的转让“应当订立书面合同”。此外，许多国家立法还进一步规定了著作权转让合同的登记制度，并采取了登记对抗主义的立法模式，如日本。 我个人认为这是合理的，一方面由于著作权可以在不同地方、不同时间被多次、重复转让；另一方面受让方享有的著作权并不像受让财产所有权可以基于对所有物的占有来表明自己权利，如果不以某种方式将这种转让行为公示，受让方在受让著作权之后其权利将易受侵犯，且使著作权转让的法律关系处于不稳定的境地。我国著作权法中并没有明确规定著作权转让登记制度，仅在《著作权法实施条例》中规定著作权转让合同“可以向著作权行政管理部门备案”。
（三）未来作品著作权转让的限制。所谓未来作品是指尚未创作或尚未创作完成的作品。世界各国对于未来作品的转让持不同的立法态度，有的认为可以转让，如英国；有的认为可以有条件的转让，如巴西等国；有的则不允许转让，如法国、埃及等国。我国著作权法对此未规定。 我个人认为，对此涉及两个问题：一是未来作品是否受著作权法保护；二是在未来作品受著作权法保护的前提下才可以考虑未来作品著作权转让的限制问题。对此笔者将在本文第三部分予以探讨。
（四）对受让人著作人身权的限制。著作权转让的客体仅限于著作财产权，如果对转让的财产权与保留在著作权人手中的人身权不加协调，则财产性权利的转让就可能没有意义。 为解决这一问题，许多承认和保护精神权利的国家采用“精神权利部分穷竭”的办法，即在著作权转让合同中明确写明转让权利的利用范围、利用目的、利用地域、利用时间及利用条件等，并认为作者对上述内容作了具体声明，是在行使自己的精神权利，而为该合同目的行使的精神权利，在合同范围内只能行使一次即告穷竭，作者无权在合同履行期间再度行使自己的精神权利来否认原先的许诺。 也就是说，在著作财产权被转让时，为了使受让人能够充分行使受让的著作财产权，对作者的著作人身权应给与必要的限制。但这种限制并不意味着著作人身权的转让，只是部分著作人身权的用尽。
（五）对特殊作品著作权转让的限制。所谓“特殊作品”，现行立法虽无界定，笔者认为该类作品不仅仅具有较大的经济价值，往往还有较大的艺术价值和社会价值，使得该类作品著作权的转让不仅涉及作者本人的利益，还可能涉及到社会利益和民族利益。对此类作品著作权的转让、尤其是涉外转让，必须经过国家有关职能部门的审批，并委托有资格的版权代理机构依法转让。
三、我国限制著作权转让制度的完善
根据我国现行著作权法之规定，对著作权转让的限制主要有三个方面：其一是《著作权法》第10条关于著作权转让客体的限制，即仅限于著作财产权；其二是《著作权法》第25条关于著作权转让“应当订立书面合同”的规定以及该条对于著作权转让合同具体内容的规定。其三是在《著作权法实施条例》第25条规定了著作权转让合同备案制度。仅从上述对著作权转让限制加以规定并不完善，笔者建议我国著作权转让限制制度可从以下几个方面考虑：
（一）建议增设著作权转让最高年限制度，即规定著作权转让的最长年限，在法定期限内允许当事人约定，转让年限届满著作权转让合同即行失效，原让渡出去的著作权即回归著作权人。考虑到作品的性质、经济价值、社会价值及市场风险等要素，我认为著作权转让的最高年限规定为10年较妥。当然，期满后应允许当事人对期限予以续展，以此作为对最高年限制度的补充。
（二）赋予著作权转让合同的登记以对抗效力。我国虽规定了著作权转让合同备案制度，但对其效力却没有明确，因此应在法律中明确规定著作权转让合同的登记对抗效力，以此来更好地维护著作权转让双方及第三人的利益。
（三）有条件地允许转让未来作品。未来作品虽尚不构成法律意义上的作品，但在实践中，尤其是在委托作品情形下，虽作品尚未创造或者未完成，但就作品的主要内容，甚至作品的主要结构当事人已达成一致，在此情况下，基于尊重当事人意思自治的考虑，法律不应当禁止双方当事人对于未来作品著作权的转让。当然由于未来作品的价值难以估量，如不加以任何限制则有可能损害双方当事人的权益。笔者建议可借鉴外国著作权法中的有关规定，赋予当事人在一定条件下的合同变更或解除的权利。如发生不可抗力或者出现显失公平等情况当事人便可以通过变更或者解除转让合同，以平衡双方的利益。
（四）应采纳“精神权利部分穷竭”原则。为协调转让后著作人身权与著作财产权的冲突，我同意有的学者主张采纳“精神权利部分穷竭”原则，通过建立强制性规范与任意性规范的方式以平衡当事人的利益。 即对于发表权,立法应规定一旦著作权转让后，即视为作者同意将作品发表，且只能一次有效行使，但受让人行使财产权时不得侵犯作者所享有的保护作品完整权；对于作品署名权，著作权转让前则可由双方当事人在合同中加以约定；对于修改权，当事人可在合同中约定是否由作者授权受让人对作品进行修改以及修改的尺度或范围。
1、陶然、君华编著 《中华人民共和国著作权法实务问答》 法律出版社2002年版，第139页
2、李建华、申卫星著《知识产权法》吉林大学出版社 1998年8月版 ，第132页
3、陈美章著 《知识产权教程》 专利文献出版社 1993年8月版， 第367 页
4、刘波林等《问答》第87页认为委托人与受托人之间的约定是著作权转让行为。转引自韦之《著作权法原理》 1998年4月版 ，第94页
5、陈美章著《知识产权教程》 专利文献出版社 1993年8月版 ，第367页
6、郑成思 著《版权法》 中国人民大学出版社 1997年版 ，第304页
也有人认为我国著作权法中也规定了未来作品的转让，见尤斯荣、殷佐保著《知 识产权法论》 吉林大学出版社 1992版 ， 第103页
7、郑成思《版权法》 中国人民大学出版社 1997版 ，第305页
8、揭前书，第305页
9、李建华、申卫星著《知识产权法》吉林大学出版社 1998年8月版，第132页
10、来小鹏著《著作权法理论研究》陕西人民出版社 1999年10月版 ，第238页
11、李明发著《著作权转让的若干法律问题》《法学家》 1997年第6期
（原载《中国版权》2004年第6期）
