司法正义隐藏在细节中

    从人类历史看，除非在剧烈的时代大变局下细节所起的作用有限，一般意义上的国家治理，细节的力量是惊人的，正所谓细节决定成败。
    从开会说起
    会议是公共治理的一个最具代表性的缩影。大至一个国家和社会，小至一个公司和单位，恐怕没有谁会否认开好会的重要。据说法国大革命期间，曾有代表建议采用英国下院的议事规则，但遭拒绝，以致后来大革命陷入血腥和无序。
    早在一百年前，孙中山就提出“集会者，实为民权发达之第一步”，他有感于“中国人受集会之历禁，数百年于兹……忽而登彼于民国主人之位，宜乎其手足无措，不知所从，所谓集会，则乌合而已”，花费心血编译美国的《罗伯特议事规则》（1801年，杰斐逊有感于国会缺乏确定的议事规则，编撰了《议会规则手册》，后为众议院所沿用和发展。但许多政府机构和民间团体还是缺乏固定的议事规则，而且各地议事规则都不一样，共同议事颇为不便。到1876年，终于有一位美国将军亨利·罗伯特在收集、整理、总结的基础上起草并出版了一本通用的议事规则，这就是至今已出版十个版本、从最初的一百多页发展到如今七百多页的《罗伯特议事规则》。参见袁天鹏、孙涤译：《罗伯特议事规则》，中文版序二，世纪出版集团2008年版），连同自己的序取名《民权初步》，欲在中国推广、演试和习练议事规则之类集会方法。胡适对这本书评价很高，认为它是孙中山所有著作中最重要的一部。唐德刚在《胡适的自传》的一个注释中曾说：“汪精卫在‘总理遗嘱’中之所以漏列此书，显然是说明汪氏认为这种小道何能与‘总理遗教’的经典并列？殊不知我国的政治现代化运动中所缺少的不是建国的方略或大纲，而缺的却是这个孔子认为‘亦有可观’的小道！”
    一百年过去，中国人是否已经学会如何开好会了呢？答案恐怕还喜忧参半。说喜，是因为确实有进步，回想当初开大会靠举手表决，结果连胡耀邦都明知打倒刘少奇的材料不可靠，仍然“勉强举了手”（盛平：《胡耀邦促成刘少奇冤案平反》，载《国家人文历史》2015年第八期）。现在我们在一些重要事项的表决上采取了比举手更私密的方法，总算改变了什么都“一致通过”的局面。说忧，是因为无数事实和教训表明，我们离真正开好会还有很远的距离。为什么许多看似民主决策的会，到头来却仍然是领导一言堂？为什么有的会效率低下甚至离题万里，还有的会要么一潭死水、要么秩序混乱？究其实，还是议事程序规则的缺失。而完善的议事程序规则，靠的是细节。
    细节于各行各业都很重要
    前不久，接触到一个市委书记贪腐的案件。这个市委书记在一个开发商打给市委的报告中批示道：请某某部门依法办理。这个案件最后控辩双方争议的一个焦点问题是：该市委书记有没有权力作这个批示？辩方认为，作为市委书记，他当然有这个权力，他又没有批示让下级部门违法办事；但控方却认为，虽然他这个批示表面看来是要下面依法办理，其实熟悉官场潜规则的人都知道，有了市委书记的这一批示，就等于开发商的事情可以一路绿灯了。
    这个事情让我产生联想，想来想去，问题还是出在市委书记与下级各部门的权责不清上。如果凡事都在每一个程序和细节上有章可循，也就好判断市委书记有无这个权力批示了，也好判断下级部门是否违规办理了。中国人之所以如此热衷找领导批条子，我想关键就在此吧。
    去年还有一个事情也让我颇有感触。新加坡国立大学两位反腐专家来访社科院法学所，所领导考虑到我在主持一个“反腐败的刑法完善”方面的课题，就让我和我的团队来接待一下。让我们有点吃惊的是，两位专家告诉我们，在新加坡的反腐法律体系中，刑法占的比例很小，他们认为最重要的是严密的财会制度。这又一次证明了细节的重要。
    最近，邓亚萍受聘中国政法大学兼职教授一事引发社会热议，这让我想起另外一件事情来。德国马普所的一位所长曾受聘国内一所著名法学院的兼职教授，他见到我时却有点抱怨：这所大学自从给他颁发了聘书后，就再也没有联系了，按他的理解，他应当有相应的权利和义务，如定期收到法学院的情况通报，定期来授课等。
    前些年参访台湾“中央研究院”时，我一直纳闷，他们的法律研究所为什么多年来一直叫筹备处呢？带我参观的友人指着墙面上的一些图表告诉我，按照“中央研究院”的章程，要正式成立一个研究所，需要具备章程规定的一些条件，只有等到那些图表规定的条件满足时，才可以去掉筹备处这几个字。
    正义隐藏在细节中
    在英语里，司法和正义是同一个词（justice），因此当我们说正义隐藏在细节中的时候，其实就等于说，细节对司法是何等的重要。
    当前，我们正在推进以审判为中心的诉讼制度改革，这是一项完全符合司法规律、需要在健全和完善法庭细节上下大功夫的重要举措。我曾以兼职律师的身份代理过几起刑事案件，对法庭开庭的不规范、走过场等深有体会。以开庭不规范为例，有时在这个地方的法庭上，法官说你这个内容不要在这个环节讲，下个环节再说；等到另一个地方的法庭开庭，想在下一个环节讲，法官又说你这个内容应当在上一个环节讲，这个环节不能再讲了。再以开庭走过场为例，不要说人民陪审员陪而不审，就是有的审判长，也决定不了，他还需要向主管副院长甚至审委会去汇报。在这种情况下，律师在法庭上再努力又有何用？恐怕这也是导致一些律师想方设法去搞案外关系的一个重要原因吧。
    几个月前，我应邀与另一位教授去观摩一个证人出庭的现场会。可想而知，当地为此是做了大量的准备工作的，办案民警也作为证人出庭接受检察官和律师的发问了。开完庭后，检法两家主要领导开了一个闭门会，想听一下我们两位专家的意见。可能让他们有点失望的是，我们两位竟然都对开庭效果的评价不如他们乐观，甚至说如果严格按照无罪推定和非法证据排除的要求来看，本案是否能扎实定案都成问题。更有意思的是，在关于是否给予被告人发问出庭作证民警的机会时，我们两位专家的意见也不一致（我主张应当给）。可见，要真正实现以审判为中心，我们的法庭规则还有多少细致的工作要做！
    这让我想起2009年访问台湾地区时，发现他们的书店有好多关于交互诘问（cross-examination）的培训书籍。当时正值台湾司法改革，各方都需要对法庭上诘问证人的技巧和规则进行训练。后来我通过登录法院网站，成功申请到了旁听审理陈水扁一案的机会，耳闻目睹了作为一门技术活的“交互诘问”，看那轮番的“主诘问——反诘问——覆主诘问——覆反诘问”，深感不经过专业的训练是扮演不好法庭上的控辩审角色的。陈水扁虽然也是律师出身，但由于以往不曾使用过这一套规则，所以他在诘问证人时屡屡犯规，不仅频繁遭到检察官的异议，也不断受到审判长的提醒。
    谈到法庭的细节，我还想起去年访问韩国时去法院旁听一个刑事案件的情景，当时我问陪同翻译，被告人坐在哪里，她特意侧身看了下文字，指着与检察官相对而坐的两个人，用汉语写着告诉我：被告人+辩护人。当我告诉她，在中国与检察官相对而坐的只能是辩护人，而被告人却被置于另外一个单独的受审席时，这位没有任何法律知识背景的女孩惊讶地说：“那怎么行呢？他要是想与自己的律师商量一个事情不是不方便么？”我当时就深有感触，一个有悖常识的做法在我们的法庭里实行了几十年，却至今仍改起来困难。也是在这个旁听席上，我看到检察官和法庭全体人员一样，在法官进来时一起恭敬地起立，特别是在走向法庭中央、通过多媒体出示证据的时候，检察官首先深深地朝陪审员鞠上一躬，当时的我由于还有一个最高检公诉厅挂职副厅长的身份，多少有点不适应，后来慢慢琢磨，突然有了一种顿悟：作为代表国家指控犯罪的强大力量，能在法庭面前如此谦卑，这岂不是国家之福？
    走向精细化的司法
    格兰特·吉尔摩（Grant Gilmore）曾说过如下一段话：“我们的专业里有大量的枯燥的苦活；我们必须处理驾驭大量的琐碎的细节；我们必须极端重视具体细节。我们必须接受这一事实，即我们大部分的时间须花在乏味的工作上。”诚哉斯言，用它来说明司法细节的重要及我们应为此所付出的努力实在是再适合不过了。
    早在1979年，我们的刑法、刑事诉讼法就明令禁止刑讯逼供，为何至今屡禁不止？就是因为律师在场权等具体制度没有跟上啊。有人以为办案机关讯问犯罪嫌疑人时实行录音录像制度就可以了，但实践中却不断爆出，要么关键时刻录音录像设备出问题，要么是有选择地录音录像，试想如果有律师在场不就能从细节上堵塞漏洞么？
    过去我们说既不要有罪推定，也不要无罪推定，我们要的是实事求是。是啊，若真能在刑事诉讼中做到实事求是，既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人，那当然最好！问题是，当我们从口号深入到一个个具体的案件时，却发现在那些存疑的案件中，面临要么放、要么抓，甚至要么杀、要么放的两难境地，此时无罪推定就成为不得已的不二选择。
    细节的完善跟对一个问题的研究是否深入很有关系。我们正因为对某些问题缺乏深入研究，才会出现宏观上拥护、微观上反对的悖论（在宪法领域尤其如此）。前述刑讯逼供是一例，如果从宏观上来讲，我绝不怀疑我们的任何公权力机关都是反对刑讯逼供的，但为什么具体到犯罪嫌疑人的沉默权和律师在场权这样的制度构建，有些公权力部门和人士就反对呢？关键还是他们没有真正认识到，如果没有后面这些制度的跟上，那刑讯逼供就不能有效地防范。再比如，我们现在谁都不反对人道主义，但至今在司法实践中，犯罪嫌疑人仍不可以在看守所会见亲属，法庭上被告人仍不可以在休庭时跟旁听的亲人说话，被抓的犯罪嫌疑人不但不给戴头套，甚至还公然让他（她）们在电视上出丑、认罪，连公捕大会、公判大会这样一些不合时宜的做法也还不时出现。我刚接触到一位从事引渡外逃贪官的高级法律官员，他绘声绘色地说，某某女贪官你们别看她在电视上让她按手印时像模像样，其实在步出机舱前她的血压突然上升，很危险的……如果我们真能把人道主义贯穿到刑事司法的每一个细节，我想我们就会同意“并不是所有符合目的的手段都是合理的” 这样一个命题。“己所不欲，勿施于人”，这不仅是对公民的要求，也应成为对我们公权力行使者的要求。这方面我有许多感触，在刑法修正案（九）的讨论过程中，针对当前律师业的某些不规范甚至有一定社会危害性的行为，有关部门曾有过增设某些新罪名、加大打击力度的想法，我的纠结是，许多事情利弊相杂，需要慎重权衡：“近年来许多血的教训表明，正是因为律师的作用发挥得不够，司法机关和办案人员对律师的意见缺乏认真的倾听和足够的重视，才导致冤假错案的频频发生。也正是基于这些血的教训，我们才要致力于推进以审判为中心的诉讼制度改革。可以说，这项改革的成败在很大程度上将取决于律师在法庭上的作用发挥得如何。律师在法庭上作用的大小是现代法治的晴雨表，善待律师就是善待法治。执此理念，我们的立法能不三思？！”（参见刘仁文：《善待律师就是善待法治》，载《律师文摘》2015年第四辑）还好，最后通过的文本在现有条件下总算做了一些折中处理。
    2010年，全国人大宣布，中国特色社会主义法律体系已经基本建成。但正如法学家王泽鉴先生所告诫的：“立法工作其实只是万里征途中最初的几步路，更艰难更复杂更细致的工作还在后面。”（转引自周大伟：《法治的细节》，北京大学出版社2013年版，72页）2014年，中共十八届四中全会又提出全面推进依法治国的总目标和重大任务，进一步重申了将法治作为我们基本治国方略的决心。现在我们最需要做的就是按照四中全会的要求，以专业的精神来“极端重视具体细节”，凡有利于实现依法治国的总目标的，就是再枯燥、再乏味也要保持定力；凡有悖于实现依法治国的总目标的，就是再习以为常、再难以克服也要排除万难。总之，理念不等于现实，从宪法如何实施，到量刑指南如何规范各种量刑情节，直至裁判文书如何说理，我们的司法还存在太多的粗线条，还需要太多的精细化。 ■
    （刘仁文：《司法的细节》，广西师范大学出版社2016年4月出版，本文为该书代序的删节版，原载《上海书评》2016年3月20日）